Sentencia Penal Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 79/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000079/2019

NIG: 3800643220170011419

Resolución:Sentencia 000013/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000086/2019-00

Jdo. origen: Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Interviniente: Rollo De Sala 44/2019

Interviniente: Humberto

Interviniente: Ismael; Abogado: Patricia Maria Gonzalez De Pedro; Procurador: Berta Osle Pascual

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Carlos de Millán Hernández

MAGISTRADOS

Dña. Dña. María Vega Alvarez (Ponente)

D. Fernando Paredes Sánchez

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a 23 de enero de 2020

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el procedimiento abreviado nº 86/2019 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arona contra Ismael (también nombrado como Ismael) con NIE NUM000, mayor de edad, nacido en Senegal el NUM001 de 1978, hijo de Rosendo y María Inmaculada por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, representado por la procuradora Berta Olse Pascual y asistido por la letrada Patricia María González de Pedro, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, Angel Arjona.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales, designándose ponente a la magistrada, María Vega Alvarez, señalándose fecha para la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal, conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado, Ismael no concurriendo en su persona ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, pidiendo que se le impusiera la pena de 3 años de prisión y seis meses con multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día para caso de impago con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

CUARTO.- El día 21 de enero de 2020 se celebró el juicio oral, en el que tras la práctica de prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas mientras que la defensa modificó para introducir la alternativa de delito contra la salud pública en la modalidad atenuada del artículo 368.2 del Código Penaly, tras los trámites de informe y de concesión de la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

QUINTO.- Ismael se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 11 de diciembre de 2019.

Probado y así se declara que: Sobre las 04.15 horas del día 20 de agosto de 2017 en las proximidades del local Subway en la zona de Las Verónicas (Arona), Ismael, con NIE NUM000, mayor de edad y nacido el NUM001 de 1978, con antecedentes penales no computables, tras acercarse a Humberto y mantener con él una conversación, le vendió una pastilla de color salmón con un peso de 0,29 gramos, que contenía MDMA, sustancia que causa grave daño a la salud, con una pureza del 28,6 %, esto es 0,082 miligramos y Humberto le dio dinero en efectivo.

Este intercambio fue observado por agentes del Cuerpo de la Policía Nacional, quienes interceptaron tanto a Ismael como a Humberto. Este entregó a la policía la pastilla y a aquel se le incautaron 3,19 euros.

La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito de consumidores un valor de 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- A través de la actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, consistente en el interrogatorio del acusado, testifical, informe que refleja el análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia incautada y la tabla que refleja los precios medios de las drogas en mercado ilícito, según pureza, quedó acreditado que Ismael entregó la pastilla que contenía MDMA a Humberto éste, a cambio, le entregó dinero.

Ismael reconoció que esa noche estaba en la avenida Rafael Puig Lluvina y que fue interceptado por agentes de la policía nacional pero dijo que se dedicaba a la venta ambulante y por eso solía caminar por Las Américas. Que no era cierto que hubiera vendido droga ni que hubiera reconocido a los agentes haberlo hecho.

Es decir lo discutido fue la transacción de drogas, pero la Sala entiende que esta quedó acreditada con la declaración testifical de los agentes de la policía nacional. Depusieron los funcionarios con números NUM002, NUM003 y NUM004 y los tres fueron contundentes en la afirmación de haber visto perfectamente como tras una pequeña conversación entre el acusado y un turista, aquel desaparecía unos momentos y al regresar, se acercaba de nuevo y sin mediar palabra y mediante un apretón de manos, intercambiaba algo con el turista. Aclararon que conocían al acusado por ser un delincuente habitual y por eso se quedaron observando sus movimientos desde una posición que les permitía vigilar sin ser detectados. Una vez observada la acción de intercambio,intervinieron de forma inmediata. El agente NUM002 y el NUM003 dijeron que interceptaron al hoy acusado y que éste de forma espontánea les dijo que acababa de hacer una venta de una pirula mientras que el agente NUM004 dijo que se acercó al otro chico, éstele dijo que había comprado una pirula y se la incautó.Para esta Sala dichos testimonios gozan de absoluta credibilidad, pues son agentes de policía que tuvieron conocimiento de los hechos en virtud del ejercicio profesional de sus funciones, sin interés o relación personal de tipo alguno ni con los hechos enjuiciados ni con el acusado, pues aunque los tres manifestaron que conocían al acusadode intervenciones policiales anteriores, no puede deducirse ninguna animadversión por sus previas actuaciones profesionales, que en ningún momento fueron cuestionadas. Por otro lado se otorga credibilidad por la inmediación judicial en la práctica de dicha prueba pues los tres declararon de forma coherente, contundente, sin contradicciones entre ellos y sin reticencias. Se ha dicho reiteradamente la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio - que 'debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24.5 y 77/2011 de 23.2 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia. En la STS nº 52/2008, de 5 de febrero se señala , ' el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional (...). Las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia (...) Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE'.

Debe apuntarse, dadas las alegaciones de la defensa acerca de laausencia del comprador en el juicio, que el relato aportado por el funcionario NUM004, si bien es un testimonio de referencia, permite conocer lo que aquel dijo. Humberto, reseñado en el atestado como el comprador de la pastilla, fue propuesto y admitido como testigo pero pese a las gestiones realizadas, que constan en el rollo de la Sala, no pudo ser localizado, lo que determinó que en el juicio se renunciara a su interrogatorio. Este uno de los supuestos en los que el Tribunal Supremo admite el testimonio de referencia.Este Tribunal indica que el valor del testimonio de referencia es el de prueba «complementaria», que refuerza lo acreditado por otros elementos probatorios pero también puede serprueba «subsidiaria», a considerar solamente cuando es imposible acudir al testigo directo por desconocerse su identidad, haber fallecido o cualquier otra circunstancia análoga que haga imposible su declaración testifical ( STS núm. 129/2009, de 10 de febrero ; 757/2015, de 30 de noviembre ), que es el supuesto de autos.

Asimismo la letrada argumentó que las manifestaciones espontáneas realizadas por su patrocinado no podían ser tomadas en consideración, dados los términos del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2015. Este señala quelas declaraciones realizadas en sede policial , incluso respetuosas con los derechos y formalidades, que luego no son ratificadas ante el Juez de Instrucción no pueden ser tenidas en cuenta de ninguna de las manera, ni siquiera mediante la introducción de las mismas por las declaraciones de los agentes que las oyeron. Literalmente establece 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECR. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR.Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron'. ( negrita y subrayado es nuestro)

Por su parte el Tribunal Constitucional ha declarado, STC, Pleno, 165/2014, de 8 de octubre reseña que 'La declaración autoinculpatoria en el curso de las diligencias policiales no es una prueba de confesión pero sí una de manifestación voluntaria y libre documentada que cuando se realiza con observancia de requisitos legales adquiere existencia jurídica. De una parte, como elemento de contraste con las declaraciones judiciales posteriores, incidiendo en su propia credibilidad. De otra, la declaración policial puede contener datos cuya veracidad resulte comprobada mediante verdaderos medios de prueba. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo. Por ello en nuestra STC 53/2013, de 28 de febrero (FJ5), declaramos que 'se producirá también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia siempre que la eliminación de la prueba irregularmente valorada deje sin sustento el relato de hechos probados que soporta la declaración de culpabilidad del acusado' lo que sucederá 'cuando la prueba personal eliminada sea la única tornada en cuenta por la resolución impugnada'. Pero la cuestión debe analizarse con una perspectiva diferente si esas declaraciones autoinculpatorias documentadas en el atestado policial ponen de manifiesto unos hechos que son acreditados por otros medios de prueba'.

Después de este acuerdoel Tribunal Supremo en sentencia de 3 de noviembre de 2015 ha señalado que 'Esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron). ... Este acuerdo, que como tal no es más que un criterio unificador de nuestra doctrina, y que solo alcanza valor jurisprudencial cuando se incorpora como 'ratio decidendi' a resoluciones específicas, ya ha sido efectivamente utilizado en sentencias como la citada STS 487/2015, de 20 de julio'.

En este caso hay datos objetivos contenidos en la autoinculpación que luego son acreditados como veraces. El acusadodijo que había vendido una pirula, cuando los agentes le interceptaron y le dijeron qué es lo que había hechoy a Humberto se le incautó una pastilla de color salmón, que fue entregada en la Sección de Inspección Farmaceútica y Control de Drogas de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife. Por tanto la declaración espontánea sí puede ser tenida en cuenta en cuanto que quedó contrastada con el dato objetivo de la incautación de una 'pirula'.

En cuanto a que la pastilla contenía MDMA no ofrece dudas al quedar así reflejado en el análisis cuantitativo y cualitativo elaborado por mencionada Sección integrada en la Dependencia de Sanidad y Política Socialde la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, obrante a los folios 33 a 35 de las actuaciones y que, al no haber sido impugnado de contrario, le otorgamos pleno valor probatorio. Nos encontraríamos con 0,082 gramos de MDMA (82 miligramos), cantidad que supera la dosis mínima psicoactiva (0,02 gramos)

Por todo lo anterior puede concluirse que hubo un intercambio de droga por dinero, si bien no se puede especificar exactamente el importe pagado puesto que dos de los agentes dijeron que no pudieron ver lo que el comprador entregaba y si bien el NUM002 dijo que vio monedas y no billetes, no especificó más y al acusado se le incautaron 3,19 euros sin que se pueda asegurar que éste sea el precio abonado.

No obstante y a los efectos del valor de la droga debe estarse al documento obrante al folio 39 emitido por el Ministerio del Interior que fija los precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito en el segundo semestre de 2017 que no fue impugnado por ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de venta de una sustancia, como MDMA, considerada como droga tóxica o estupefaciente según las listas anexas I y IV del Convenio único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, susceptible de causar un fuerte deterioro físico y psíquico en el organismo de las personas, en definitiva, de originar grave daño a la salud como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 15-6-99 o 24-7-00, de ahí que le sea de aplicación la agravación punitiva prevista para dicho supuesto en el mentado precepto.

Los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito, e inciden tanto en la antijuridicidad formal, como en la material. Tras el pleno no jurisdiccional y para la unificación de criterios, de fecha 24 de enero de 2003, se dispuso que con respecto a la sustancia estupefaciente MDMA, la cantidad mínima psicoactiva , ha de situarse en 0,02 gramosde principio activo puro. En este caso se trata de0,29 gramos, que contenía MDMA, sustancia que causa grave daño a la salud, con una pureza del 28,6 %, esto es 0,082 gramos.

El delito se presenta en la modalidad atenuada del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.La S.T.S. 551/2.011, de 15 de junio, analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que '... podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Por tanto el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Puede relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En este supuesto se presenta ambos parámetros, dado que la droga incautada es de escasa relevancia cuantitativa y cualitativa: una pastilla con un pureza de 28,6 % vendida en la calle a un turista por parte de un ciudadano de origen senegalés que carece de trabajo conocido. Considera por ello la Sala que debe apreciarse la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación.

CUARTO.- En lo que se refiere a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni el Ministerio Fiscal, ni la defensa propusieron ninguna.

QUINTO.- En cuanto a las pena, la aplicación del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 permite rebajar en un grado la pena, lo que supone que la extensión puede estar entre los dieciocho a los treinta y seis meses, y dado que no concurren circunstancias agravantes ni atenuantes, debe estarse al artículo 66. 6 del Código Penal 6.ª que señala 'Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. En este caso se ha de valorar el hecho acreditado de una única venta de una pastilla, que si bien se ha tenido en cuenta para aplicar el subtipo atenuado, no puede obviarse para la fijación de la duración. No han resultado de las actuaciones otros datos respecto a las circunstancias del delincuente, salvo que ha sido detenido en otras ocasiones por hechos de similar naturaleza y condenado por un delito de obstrucción a la justicia y amenazas por lo que procede la imposición de la pena mínima de 1 año y seis meses de prisión.

Entiende la Sala, a los efectos del artículo 89.1 del Código Penal , que para asegurar la defensa del orden jurídico, dado que el delito de tráfico de drogas es considerado como grave y altera gravemente la seguridad ciudadana, que de la pena de prisión deberán cumplirse al menos 12 meses, salvo que acceda antes al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Respecto a la cuantía de la multa, a tenor del informe de la Comisaría General de Policía Judicial obrante a folio 56, que fue propuesto como documental por el Fiscal ( art. 726 de la LECRIM ) y no impugnado por la defensa, fija el valor por pastilla es de 10 euros. La multa debe rebajarse , como exige la doctrina jurisprudencial - Acuerdo Plenario del 22 de julio de 2008 , mediante el cual se fijó como doctrina legal, en su apartado segundo, que 'el grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 del CP. La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales', como se aplica, entre otras, en la STS 374/2011, de 10 de mayo o la STS S 11-10-2011, nº 1044/2011, rec. 513/2011. Por tanto al reducir la cuantía de importe de la droga por la mitad, el mínimo imponible de la multa sería 5 y el máximo sería el triple de este importe, es decir 15. Dentro de ese intervalo la Sala considera adecuado fijarla en 10 euros, teniendo en cuenta que una cantidad menor sería inferior al precio medio de venta, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP, de 1 día.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia y de todo el dinero intervenido, a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP.

SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ismael en quien no concurre ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo y multa de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago previa acreditación de insolvencia y las costas causadas.

De la pena de prisión deberán cumplirse al menos 12 meses, salvo que acceda antes al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Asimismo, debe decretarse el comiso de la droga hallada y procederse a su destrucción si no se hubiese hecho ya y del dinero intervenido que será destinado al fondo especial previsto en la Ley 17/2003.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de APELACIÒN en el plazo de diez días ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias., la pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Ponente que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.