Sentencia Penal Nº 13/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 13/2020 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PE
BURGOS
SENTENCIA: 00013/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION NUMERO 13 DE 2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS (SECCIÓN 1ª)
ROLLO NUMERO 42/2019
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 2 DE ARANDA DE DUERO
-SENTENCIA Nº 13/2020-
Señores :
Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Alvarez Fernández
Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu
________________________________________________
En Burgos, a diez de Marzo de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha
visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), seguida por
un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, contra Joaquín y Julio , cuyos datos y circunstancias ya
constan en la sentencia impugnada, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por tanto por el primero
de dichos acusados, representado por el Procurador Don José Luis Rodríguez Martin y asistido del Letrado
Don Miguel Angel Romero Díaz, como por el segundo, representado por la Procuradora Don José Manero de
Pereda y asistido del Letrado don Roberto Arroyo Serrano, siendo apelado el MINISTERIO FISCAL, y Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO . - La Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en la causa de que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, en fecha 30 de Diciembre de 2.019, en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y así se declara expresamente que: I.- Por el Grupo Local Operativo de la Comisaría Local de Aranda de Duero (Burgos), en colaboración con el Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Burgos, ante la información obtenida de que un varón de origen español, de avanzada edad y conocido en la calle con el apodo de ' Santo ', se hallaba participando en actividades relacionadas con el tráfico de sustancias tóxicas, dedicándose a la recepción y posterior venta en la localidad de Aranda de Duero de 'speed' (sulfato de anfetamina), comenzaron, desde el mes de diciembre de 2018, a efectuar investigaciones relativas a la actividad delictiva del mismo, bajo el epígrafe 'Operación Gasolina', desarrollando diversas gestiones, seguimientos y vigilancias, al objeto de constatar la certeza de la información recibida, lo que permitió confirmar, según se iba avanzando en la investigación, que dicha persona se encontraba situado entre conocidos de renombre del tráfico de drogas en Aranda de Duero y que estaba relacionado en los 'quehaceres' de guarda y custodia de la sustancia estupefaciente adquirida por sus dueños, empleando para ello un lugar de ocultación difícil de encontrar.

II.- Como consecuencia de los dispositivos de vigilancia y seguimiento sobre el citado investigado, se pudo comprobar que, el día 28/02/2019, sobre las 12'30 horas, cuando los policías con carnés profesionales núm.

NUM000 , NUM001 y NUM002 , se encontraban realizando tareas propias de su cargo, detectaron la presencia del acusado Joaquín , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, saliendo del garaje que frecuenta, sito en la C/ DIRECCION000 , en la localidad de Aranda de Duero, permaneciendo a la espera en el lugar.

Poco después llegó al lugar un varón a pie -que era sobradamente conocido por los actuantes-, dirigiéndose al encuentro del investigado e iniciando ambos una conversación en el lugar, situándose el agente con carné profesional n.º NUM000 en posición de escucha, y pudiendo oír claramente cómo, tras saludarse, el investigado preguntaba a su interlocutor ¿'a cuanto deja el Kilo?, respondiendo este último 'no sé, ya nos lo dirán', momento en que ambos varones se introdujeron en el interior del garaje, cerrando la puerta.

Apenas pasados unos 10 m., los agentes observaron como la puerta se abría de nuevo, saliendo la persona que habían identificado como el interlocutor del investigado, y que resultó ser y llamarse, el también acusado Julio , mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, tras lo cual dieron por finalizada la vigilancia.

III.- Días después, en concreto el día 05/03/2019, sobre las 15'00 horas, los agentes núm. NUM001 y NUM002 establecieron un nuevo dispositivo de vigilancia y control en torno a la persona de ' Santo ', observando cómo a las 21:00 h se abrió la puerta del garaje sito en la C/ DIRECCION000 , saliendo del mismo el acusado Joaquín , quien, al no ver a nadie en las inmediaciones, volvió a entrar.

Más tarde, sobre las 22:00 h., llegó al lugar un vehículo marca Audi A-6, de color negro, matrícula JR-....-VV , propiedad de Luis Pedro , con DNI. NUM003 , estacionando en las inmediaciones del garaje, del cual se apeó su conductor y único ocupante, y que resultó ser el acusado Julio , quien, tras asegurar el entorno, bajó del turismo, para, acto seguido abrir la puerta del copiloto y tras coger del asiento una bolsa de color blanco y azul, y cerrar el vehículo, se dirigió con ella andando hasta la puerta del garaje donde se encontraba Joaquín .

En ese instante, y cuando Julio se disponía a llamar a la puerta del garaje, los actuantes, en previsión de que la bolsa ocultase droga y ante el riesgo de perderla de vista si entraba dentro del garaje, tras identificarse como policías, mediante la exhibición de la placa profesional, y explicarle los motivos de su intervención, procedieron al examen de la bolsa que portaba, y que, al resultar una bolsa de rafia de color blanca y azul, conteniendo en su interior numerosos paquetes de una sustancia pastosa de color blanco -que posteriormente resultó ser 'speed', con un peso bruto aproximado de 10 Kgs. ( 8.600 gramos pesados sin la bolsa), y que, ante los indicios de participación en un delito contra la salud pública, determinó que procedieran a la detención de este, previa información de sus derechos constitucionales.

IV.- Al poco tiempo, en concreto sobre las 22,35 h., los agentes núm. NUM001 y NUM002 -que continuaban vigilando el garaje-, tras observar cómo de su interior salía el acusado Joaquín , se dirigieron al mismo, solicitándole que les hiciera entrega de cualquier sustancia que le pudiera comprometer, a lo que este accedió voluntariamente, entregando a los actuantes un bolso de color negro con un número indeterminado de hachís, en forma de bellotas -que pesado posteriormente supuso una cantidad aproximada de 600 gramos-, así como otra bolsa de plástico transparente conteniendo sustancia herbácea, al parecer marihuana -que pesada posteriormente arrojó una cantidad aproximada de 75 gramos-. 5Inmediatamente, tras ser detenido, previa información de sus derechos, y en el posterior cacheo de seguridad, se le intervino una bolsa de plástico conteniendo 'speed', en forma de pollo, y una bellota de hachís, lo que para los actuantes sería en el argot policial 'una foto' (muestra de sustancia para ofrecer a potenciales compradores).

V.- A continuación, los actuantes, bajo la supervisión y dirección del agente con carnet profesional n.º NUM004 , como Inspector Jefe del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial de Burgos, como observaron en el garaje que ocupaba Joaquín multitud de efectos, bicicletas, cables, piezas de arte sacro etc., que, a tenor de lo investigado y por los antecedentes del detenido (en 21 ocasiones anteriores), y al manifestar verbalmente que vivía desde hacía tres meses en ese concreto garaje, sito en la C/ DIRECCION000 , (también conocidaj como PARAJE000 n.º NUM005 ), de Aranda de Duero (Burgos) -que era propiedad de la empresa Gestión Inmobiliaria Centro, y estaba arrendado a la hija del acusado, Araceli -, y que, además contaba con 492 metros cuadrados, y, en definitiva, que podía constituir el domicilio del mismo, procedieron a su precinto, quedando a disposición del juzgado.

VI.- A la mañana siguiente, el Subinspector con carnet n.º NUM006 del Grupo operativo de Aranda de Duero procedió a solicitar del juzgado de Instrucción de Guardia, mediante oficio de fecha 6 de marzo de 2019, mandamiento para proceder a la entrada y registro del referido garaje con el fin de hallar pruebas, efectos e instrumentos de los delitos investigados, sustancias estupefacientes, útiles de pesaje, corte, manipulación y venta, relacionadas con el delito contra la salud pública por el que se encontraba detenido, así como pruebas y efectos procedentes de otros delitos contra la propiedad, incluidos equipos informáticos, electrónicos, herramientas, y cualquier otro efecto sobre el que pueda presumirse la procedencia ilícita (Acontecimiento n.º 1 del Expediente Digital).

VII.- A la vista de los resultados de la investigación policial, y ante la inferencia de participación de ambos detenidos en los hechos investigados, por la ocupación a Julio de una bolsa con lo que pudiera ser 10 Kilos brutos de 'speed' cuyo destino era el garaje ocupado por Joaquín , a quien en el cacheo se le ocupó marihuana y hachís y quien se encargaría de las labores de guarda y distribución e, incluso, de receptación, al ser conocido en el argot policial como 'perista', la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción n.º. 2 de Aranda de Duero (Burgos), en las referidas Diligencias Previas, mediante Auto de fecha 6 de marzo de 2019 , autorizó la Entrada y Registro en la formsolicitada por la Policía Judicial (Acont n.º 7).

VIII.- Personada la Comisión Judicial integrada por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia y los actuantes, se procedió, a las 13,20 h., del día 6 de marzo de 2019, a la entrada y registro autorizada en el referido garaje -que se prolongó hasta las 18,41 h- (Acont. n.º 12), en el transcurso de la cual, el acusado Joaquín llevó voluntariamente a los agentes a un congelador, tipo arcón, donde los actuantes encontraron 8 bolsas y un bote de cristal conteniendo 'speed' con un peso aproximado de 6.544,643 gramos; encontrándose también distintos efectos y objetos que fueron intervenidos y por los que se siguen diligencias independientes de las presentes en el marco de la denominada operación 'Abadía'.

IX.- Posteriormente, y una vez practicado dicho registro, la Policía Judicial en oficio de fecha 7 de marzo de 2019, procedió a solicitar del juzgado de Instrucción de Guardia (Acont. n.º 16), un segundo mandamiento para proceder a la entrada y registro del referido garaje con el fin de hallar más pruebas del delito investigado, y ello, dadas las características del lugar, del delito investigado y de que el detenido oculte entre los efectos hallados mas sustancias que no hubieran sido posible hallar, en este caso, contando con la colaboración de la Unidad de Guías Caninos de la Jefatura Superior de Policía de Castilla y León, lo que fue autorizado por el juzgado instructor por Auto de fecha 7 de marzo de 2019 (Acont. 15), y se llevó a cabo a las 12,30 h del mismo día (Acont. n.º 22), con resultado negativo.

X.- Tras los oportunos análisis cuantitativos, cualitativos y económicos de la sustancia aprehendida, el resultado es el siguiente: . - M-1.1. RESINA DE CANNANBIS, 239,18 gramos con un valor de 1.320,2736 euros.

. - M-1.2. RESINA DE CANNABIS, 382,20 gramos, con un valor de 2.109, 744 euros.

. - M-2. CANNABIS, 60,28 gramos, con un valor de 303,8112 euros. 7 . - M-3 RESINA DE CANNABIS 7,97 gramos, con un valor de 43,9944 euros.

. - M-4 ANFETAMINA, 3,40 gramos, con un valor de 88,57 euros.

. - M-5.1. ANFETAMINA, 100,09 gramos, 2.607, con un valor de 2.607,3455 euros.

. - M-5.2 ANFETAMINA 152,52 GRAMOS, con un valor de 3.973,146 euros.

. - M-5.3 ANFETAMINA 427,09 GRAMOS, con un valor de 11.125,6945 euros.

. - M-5.4 ANFETAMINA, 582,18 gramos, con un valor de 15.165,787 euros.

M-5.5 ANFETAMINA 447,27 GRAMOS, con un valor de 11.651,3835 euros.

. - M-5.6 ANFETAMINA 648,12 GRAMOS, con un valor de 16.883,526 euros.

. - M-5.7 ANFETAMINA 461,53 GRAMOS, con un valor de 12.022,8565 euros.

. - M-5.8 ANFETAMINA 490,40 gramos, con un valor de 12.774,92 euros M-6.1 ANFETAMINA 491,89 GRAMOS, con un valor de 12.813,7345 euros.

. - M-6.3 ANFETAMINA 511,39 gramos, con un valor de 13.321,7095 euros (Acont. n.º 171 y 172).

E l valor de las sustancias intervenidas asciende a la suma total de 116.206,43 €, correspondiendo la cantidad de 112.428,62 € a la anfetamina y la de 3.777,81 € al cannabis (Acont. n.º 185).

XI.- Ha quedado acreditado, por el resultado de los dictámenes emitidos por el Instituto Nacional de Toxicología e informes forenses que, a la fecha de los hechos, ambos acusados eran consumidores habituales de sustancias estupefacientes, en concreto, cannabis y anfetamina'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Joaquín , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, previsto y penado en el art. 368.1º del CP, con la agravante específica de notoria importancia del art. 369.1.5º del CP, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8 CP y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 del CP, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 200.000 €.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Julio , como autor criminalmente responsable, en grado de consumación, de un delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan un grave perjuicio a la salud, previsto y penado en el art. 368.1º del CP, con la agravante específica de notoria importancia del art. 369.1.5º del CP, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8 CP y la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 del CP, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 200.000 €.

Se imponen a los acusados por mitades e iguales partes las COSTAS PROCESALES de este procedimiento.

En ejecución de sentencia, procédase a la DESTRUCCIÓN DE LAS MUESTRAS DE DROGA INCAUTADAS EN LAS PRESENTES ACTUACIONES.

En todo caso, SERÁ DE ABONO a dichos condenados el tiempo que sufrieron de prisión provisional por esta causa, si no les hubiese sido abonado a otra causa anterior'.



TERCERO . - Contra esta resolución se interpuso, en primer lugar, recurso de apelación por la Defensa del acusado DON Julio , en el que alegó, como motivos de impugnación, los de vulneración e infracción del derecho de presunción de inocencia, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21 del Código Penal, e infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1.7ª del Código Penal, por lo que terminó solicitando se dictase sentencia estimando el recurso de apelación, con revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva de las pretensiones acusatorias, con todos los pronunciamientos favorables.

Igualmente, en segundo lugar, interpone contra la sentencia recurso de apelación la Defensa del acusado DON Joaquín , que alegó, como motivos de impugnación, la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y consiguiente nulidad tanto del auto judicial como de la diligencia de entrada y registro que autorizó dicha resolución judicial, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción del principio de tipicidad y aplicación indebida del artículo 368.1 con la agravante especifica de notoria importancia del artículo 369.1.5, ambos del Código Penal, por lo que solicitó la estimación del recurso, revocación de la sentencia recurrida y que se absuelva al apelante con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO . - Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos al FISCAL que los impugnó, solicitando la confirmación íntegra de la sentencia, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 6 de Marzo de 2.020, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan el antecedente de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 30 de Diciembre de 2.019, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en la que se condena a Joaquín y Julio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, concurriendo en ambos las circunstancias agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción, a las penas de 7 años y 6 meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de una multa de 200.000 Euros, con abono de las costas por mitad entre ellos.

Interpone, en primer lugar, recurso de apelación la Defensa del acusado DON Julio , en el que alega, como motivos de impugnación, los de vulneración e infracción del derecho de presunción de inocencia, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21 del Código Penal, e infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1.7ª del Código Penal, solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de apelación, con revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se dicte otra por la que se le absuelva de las pretensiones acusatorias, con todos los pronunciamientos favorables.

Igualmente, en segundo lugar, interpone contra la sentencia recurso de apelación la Defensa del acusado DON Joaquín , que invoca igualmente, como motivos de impugnación, la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y consiguiente nulidad tanto del auto judicial como de la diligencia de entrada y registro que autorizó dicha resolución judicial, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, infracción del principio de tipicidad y aplicación indebida del artículo 368.1 con la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.1.5, ambos del Código Penal, de modo que solicita la estimación del recurso, con revocación de la sentencia recurrida, y que se absuelva al apelante con todos los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO. - Pasando al análisis de los motivos de impugnación contenidos en los recursos de apelación indicados, por razones sistemáticas y lógicas, son de prioritario examen los que hacen referencia a motivos de nulidad de las diligencias y medidas de investigación, comenzando, por tanto, en el supuesto que nos ocupa por el examen de la alegada nulidad de la resolución judicial que autorizó la entrada y registro en el garaje que, según afirma el acusado apelante Don Joaquín , constituía su domicilio, así como la nulidad consiguiente de la indicada diligencia, todo ello por entender infringidos los artículos 18 y 24 de la Constitución, en relación con los artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo examinado, el apelante reitera lo ya alegado ante el tribunal sentenciador, que no es otra cosa que la falta de motivación suficiente del auto que autorizó la diligencia al sustentarse en meras 'sospechas', así como la el hecho de que los Policías actuantes en realidad entraron en el garaje sin consentimiento del investigado y antes de solicitar la autorización judicial, teniendo pleno conocimiento de que el citado garaje constituía el domicilio de dicho investigado.

El artículo 18 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( STS 16-1-07 y STS 293/2013, de 25 de marzo ).

En la sentencia hoy recurrida, con una exposición francamente extensa de la doctrina jurisprudencial relativa a la diligencia de entrada y registro, que hacemos nuestra y damos aquí por reproducida en aras a la brevedad, se analiza detenidamente el alegato de nulidad ahora repetido en este recurso, para llegar a la acertada conclusión de que, ni la decisión judicial de autorización de la medida fue o estaba inmotivada, ni la práctica de la diligencia puede ser consideraba ser lesiva del derecho fundamental invocado.

En efecto, por un lado el Juzgado de Instrucción examinó pormenorizadamente las razones fácticas y jurídicas que apoyaban la necesidad de la entrada y registro, en base a los indicios existentes de la presunta comisión de un delito grave contra la salud pública, que se deducían de los seguimientos y vigilancias a que eran sometidos los investigados por parte de la Policía, y que culminaron con la detención de uno ellos, Julio , al que se le ocupó una bolsa con numerosos paquetes de una sustancia que resultó ser 'speed', y además en cantidad importante (unos 8.600 gramos), en las proximidades del garaje en cuestión, así como posteriormente del otro investigado, Joaquín , cuando salía de dicho garaje, ocupándole también un bolso que contenía una cantidad de hachís en bellotas (unos 600 gramos) y otra bolsa conteniendo marihuana (unos 75 gramos), objetos éstos que entregó voluntariamente al requerimiento policial, si bien, al ser cacheado, se le encontró también otra bolsa con una cantidad de 'speed' y una bellota de hachís, todo lo cual confirmó las sospechas acerca de que los mismos se dedicaban al tráfico y venta de tales sustancias ilícitas, siendo entonces cuando los Agentes policiales, al hallarse con la puerta abierta del garaje, y sin que en momento alguno constase que el mismo pudiese constituir el domicilio de persona alguna, observaron desde la puerta el interior del mismo, comprobando que el local era muy grande y contenía multitud de objetos, con la dificultad que se preveía en cuanto su registro, siendo en ese momento en el que el investigado Joaquín manifiesta que allí estaba su domicilio, por todo lo cual, actuando con total prudencia y corrección, los Agentes Policiales procedieron al precinto del local, para evitar la alteración de pruebas, procediendo a solicitar la autorización judicial que motivaron en todas las circunstancias expuestas, dando lugar a que el Juez de Instrucción expidiese el correspondiente mandamiento, procediéndose a continuación a la entrada y registro debidamente autorizados, si bien se solicitó una segunda autorización a fin de completar el exhaustivo registro, que nuevamente fue concedida por la autoridad judicial, hallándose en tales diligencias las sustancias que han quedado detalladas en el apartado X del relato de hechos probados de la sentencia recurrida que hemos aceptado en esta alzada.

En definitiva, que ninguna lesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ha existido porque, además de que no consta en modo alguno que el local registrado constituyese efectivamente el domicilio del investigado ahora apelante (solo su mera manifestación, que viene contradicha por el hecho de que el mismo ha designado en las diligencias un domicilio distinto), de manera que, si se trataba de un simple local destinado a garaje o trastero, no sería necesaria la autorización o mandato judicial, lo cierto es que no se entró en él hasta pedir y obtener dicha autorización, limitándose la Policía a precintarlo hasta ese momento. Y en la solicitud presentada al Juez de Instrucción se expusieron los indicios existentes, apreciados por el mismo en el primer auto judicial complementado después por una segunda resolución.

El motivo de impugnación, por tanto, es totalmente desestimado.



TERCERO.- Se procede a examinar ahora el segundo grupo de los motivos de impugnación, incluido igualmente en los dos recursos de apelación que formulan los acusados condenados, y que hace referencia a la infracción, en la sentencia recurrida, del principio de presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Partiendo de tales premisas, y, tras analizar las actuaciones en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio 'in dubio pro reo', pero tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador.

En efecto, se ha practicado en el proceso en primera instancia, fundamentalmente en el acto del juicio, un elenco de pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo de suficientes para enervar la presunción de inocencia.

Así, en concreto, por un lado, las declaraciones de los Agentes de la Policía que llevaban las investigaciones e intervinieron en la detención de los investigados y en los registros practicados, los Agentes nº NUM004 , NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , además de las drogas ocupadas a los investigados al ser detenidos y el resultado de los citados registros, todo ello dando como resultado la ocupación de unas importantes cantidades de la sustancia conocida como 'speed', que se detallan en el relato de hechos probados.

Tras examinar detenida y motivadamente tales pruebas, el Tribunal sentenciador llega a la firme convicción ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) de que los hechos acaecieron en la forma que se narra en el relato de hechos probados de la sentencia hoy recurrida, que hemos aceptado en esta segunda instancia.

Básicamente, que los dos acusados, sometidos a seguimiento y vigilancia policial, se dedicaban a la venta de la referida droga 'speed' a terceras personas, siéndoles ocupadas en su poder, bien en sus personas o en el local destinado a garaje usado por uno de ellos unas cantidades de dicha droga de tal importancia que, sin duda, revelan su destino al indicado tráfico ilegal, sin que pueda justificarse su finalidad de autoconsumo, aun cuando ambos acusados son reconocidos en la sentencia como consumidores habituales de sustancias estupefacientes, en concreto 'cannabis' y anfetaminas.

Tales son elementos de prueba de cargo que son perfectamente recogidos y razonados en la sentencia recurrida y llevan al Tribunal sentenciador a dictar sentencia condenatoria para estos dos acusados, sin que los alegatos de los recurrentes permitan desvirtuar la acertada motivación de la resolución recurrida.

Por lo que respecta al acusado apelante Julio , el mismo cuestiona específicamente la cantidad de droga, en concreto anfetaminas, que, según la sentencia recurrida, le fue ocupada, sosteniendo que, en absoluto, está probado que dicha cantidad fuera la de 8.600 gramos de dicha sustancia estupefaciente.

Sin embargo, lo que la sentencia afirma, en el relato de hechos probados que hemos aceptado, es que, al ser detenido dicho acusado, cuando bajó del vehículo Audi A-6 y se dirigió al garaje, y tras el registro de dicho vehículo, se encontró en su interior una bolsa con numerosos paquetes de una sustancia pastosa de color blanco con un peso bruto total aproximado de 8.600 gramos, para después especificar que, tras el correspondiente análisis y valoración, de tales paquetes, dos de ellos (los identificados como muestras M-61 y M-62) contenían sustancias que resultaron ser anfetamina, con un peso de 491,89 y 511,39 gramos, respectivamente, y un valor de 12.813,73 y 13.321,70 Euros.

Esta especificación o aclaración no resta validez a la afirmación de que, por tanto, se le ocupó al acusado una cantidad de droga que supera, con mucho, el límite fijado, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, para entender que nos hallamos ante un supuesto de notoria importancia (a los efectos del artículo 369.1.5ª del Código Penal), y que es, para el 'sulfato de anfetamina' aquí presente, de 90 gramos.

Los motivos de impugnación examinados deben ser, por tanto, igualmente desestimados.



CUARTO .- En cuanto al alegato impugnatorio que efectúa la Defensa del acusado Joaquín en relación con la aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal e igualmente de la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.1.5ª del mismo cuerpo legal, el mismo carece de toda concreción, limitándose la parte recurrente, después de la exposición genérica de afirmaciones o principios que nada tienen que ver con el caso enjuiciado, a concluir que el acusado no ha realizado ninguno de los elementos típicos o subjetivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave perjuicio a la salud, previsto y penado en los indicados preceptos, por lo que no puede hacérsele responsable de tal delito ni merece la imposición de las penas impuestas.

Sin embargo, de cuanto llevamos dicho se deriva que no existe, en absoluto, error de calificación jurídica alguno en la sentencia recurrida, puesto que, del relato de hechos probados de la misma que aquí hemos aceptado y dado por reproducido, se deduce claramente que ambos acusados, que mantenían contactos previos e incluso cruzaron una conversación relativa a la droga y al precio de la misma, tenían en su poder sustancias estupefacientes en cantidad tal que hace patente su destino a ser distribuida entre terceras personas y que además excede con mucho del límite para ser calificada de 'notoria importancia' en los términos legales, por lo que obvio resulta que ambos son autores del delito indicado con la circunstancia agravante específica ya referida.

El motivo es igualmente desestimado.



QUINTO.- Por su parte, la Defensa del acusado Julio invoca el motivo de infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 21 del Código Penal, insistiendo en que concurre en el mismo la eximente incompleta o, cuando menos, la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.2ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal.

En la sentencia recurrida se analiza la cuestión, con gran extensión y profundidad (como todos los aspectos del caso) además de cita de la doctrina jurisprudencial aplicable, en razonamientos que aceptamos plenamente y damos aquí por reproducidos, para llegar a la conclusión, que ha de confirmarse, de que únicamente cabe apreciar, en ambos acusados, una atenuante analógica de drogadicción, al amparo del artículo 21.7ª del Código Penal, negando cualquier mayor incidencia de la drogodependencia de ambos en la comisión de los hechos delictivos enjuiciados.

Como es sabido, exigiéndose para la atenuante 2ª del artículo 21 una 'grave' adicción, la analógica cubriría aquellos supuestos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias con efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien un mero abuso de la sustancia. Estamos entonces ante casos de alteración psíquica leve, pero siendo doctrina jurisprudencial reiterada que no basta con ser drogadicto, sino que además ha de estar levemente disminuída la imputabilidad por efecto de la ingesta bien afectando a las facultades intelectivas, bien a las volitivas ( STS de 27 de Enero de 2.009). El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

La parte recurrente alega que, en apoyo de su tesis, se encuentra la prueba pericial de la Sra. Médico Forense Doña Gracia , así como la declaración de la trabajadora del Soad y del Gerente del 'Proyecto Hombre' de Burgos, pero tales pruebas han sido analizadas exhaustivamente en la sentencia recurrida, y no justifican la apreciación de la eximente incompleta ni la atenuante como muy cualificada.

Obsérvese que la Sra. Médico Forense indicada llega a afirmar que los hechos enjuiciados, imputados a los acusados, tienen complejidad, requieren planificación y desarrollo en el tiempo, lo que es incompatible con presentar una afectación de la capacidad de conocer las consecuencias de la acción (conocían la ilicitud de los hechos y las consecuencias de los mismos caso de ser detenidos), y, dado que no se trata de una conducta irreflexiva, sino aparentemente premeditada y organizada, no cabe admitir, con los datos disponibles, y desde el punto de vista médico legal, la existencia de afectación de los fundamentos en que se sustenta la imputabilidad: cognición y volición.

Tampoco efectivamente la declaración de los mencionados testigos (trabajadora social y gerente) permite apreciar una relevancia de la adicción toxicológica de ambos acusados en los resortes intelectivos y volitivos de los mismos.

Todo ello sin olvidar que en modo alguno puede invocarse el 'síndrome de abstinencia' o la 'delincuencia funcional' (que el delito haya sido cometido a consecuencia directa de la drogadicción) en un supuesto como el que nos ocupa de tráfico de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia.

El motivo de impugnación es, por tanto, igualmente desestimado.



SEXTO .- Finalmente, la Defensa del acusado Julio plantea igualmente el motivo de infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 66.1.7ª del Código Penal, por entender que existen elementos probatorios suficientes para realizar un juicio de valor contrario al de la sentencia recurrida en cuanto a la determinación de la pena a imponer, sosteniendo que la existencia de un fundamento cualificado de atenuación de su responsabilidad penal, lo que conllevaría inexorablemente a aplicar la pena inferior en grado, que abarcaría, en cuanto a su extensión, desde los 3 hasta los 6 años de prisión, con lo cual se está solicitando la reducción de la pena de prisión impuesta.

No hay base, sin embargo, para que tal alegato pueda alcanzar éxito.

La sentencia razona debidamente tal apartado. Partiendo de la indudable concurrencia de una circunstancia agravante (la reincidencia) y de una atenuante (analógica de drogadicción), y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.7ª del Código Penal, el tribunal sentenciador las valora y compensa racionalmente, sin llegar a apreciar ni un fundamento cualificado de atenuación ni de agravación, de tal manera que ni baja la pena legal en un grado ni aplica la misma en mitad superior, sino que la señala precisamente en su mitad inferior (de 6 a 9 años de prisión), fijándola en concreto, a la vista de la gran cantidad de droga intervenida, los antecedentes penales de los acusados, su evidente profesionalidad y la mínima relevancia que tiene en su culpabilidad la drogadicción apreciada, en la pena de 7 años y 6 meses de prisión.

Ningún reproche cabe hacer a tan prudente y acertada valoración, por lo que el motivo es igualmente desestimado.

SEPTIMO .- La desestimación íntegra de los recursos de apelación conduce naturalmente a la imposición de las costas de esta segunda instancia a los apelantes ( art. 901 LECr).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por DON Julio y DON Joaquín , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en fecha 30 de Diciembre de 2.019, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a los apelantes.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se remitirá certificación a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.