Sentencia Penal Nº 13/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 142/2020 de 21 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 142/2020.-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de GRANADA (Rollo Nº 112/2020).-

PROCED. ABREV. Nº 27/2018, JUZG. 1ª. INST. e INSTRUC. Nº 1 de DIRECCION000.-

N.I.G.: 1812243P20170000114

Ponente:D. Jesús Lucena González

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA Nº 13 -

ILTMOS. SEÑORES.:

D. Jesús Flores Domínguez.

Dª. Mª. Maravillas Barrales León.

D. Jesús Lucena González.

. . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintiuno de enero de dos mil veintiuno.-

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 142/2020, que dimana de las actuaciones del Rollo número 112/2020 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada (Procedimiento Abreviado número 27/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000), por recurso interpuesto por Apolonio y Elisenda representados por el Procurador Don Antonio Rodríguez Moreno y defendidos por la Letrada Doña María del Pilar Calvo Santiago, con el objeto de que se dicte otra sentencia en la que se absuelva a Elisenda y se aplique la atenuante de reconocimiento de hechos a Apolonio '... con la reducción de la penalidad...'.-

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal, y como acusación particular la Procuradora Doña María Jesús González García actuando en nombre y representación de la entidad DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA BERMEJALES S.L., defendida por la Letrada Doña Paloma María Mendoza Ruíz.-

La presente resolución se dicta, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 28 de octubre de 2020 dictó la Sentencia número 247/2020 cuyo Fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Apolonio y a Elisenda:

Como autores de un delito contra la salud pública, a cuatro años de prisión a cada uno , con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 40000 euros a cada uno o 40 dias de prisión en caso de impago.

Como autores de un delito de defraudación de fluido a muta de ocho meses a cada uno con cuota de cinco euros o un dia de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago.

A que indemnicen solidariamente a Distribuidora Eléctrica Bermejales SL en 9202,34 euros.

Al pago de las costas por mitad.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados.

Ofrézcanse los aparatos intervenidos al Ayuntamiento de por si le fueran de utilidad para alguna dependencia pública. '.-

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

' Apolonio y Elisenda, mayores de edad y con antecedentes penales con seis causas anotadas en el caso de él y dos en el de ella, una por delito contra la salud pública, como pareja que convivían juntos, tenían atribuida la disponibilidad sobre el inmueble ubicado en la CALLE000 NUM000 de la localidad de DIRECCION001, la cual había sido alquilada por Apolonio, y en uso de sus facultades, permitieron la instalación de una infraestructura compuesta de 57 focos halógenos, 9 ventiladores, 4 aparatos de aire acondicionado y 63 transformadores, conectado todo a la red eléctrica de Distribuidora Eléctrica Bermejales SL, sin pasar por el contador para no pagar, con el fin de acometer el cultivo intensivo de una plantación compuesta de 754 plantas de cannabis sativa destinadas al tráfico ilegal, que le fueron intervenidas tras una entrada y registro debidamente autorizado 30 de enero de 2017, arrojando un peso de 29101,89 gramos, un índice en Tetrahidrocannabidol del 10,8% y un valor de 37818,19 euros.

El valor del fluido usado se ha tasado en 9202,34 euros tomando como referencia las tarifas oficiales, la potencia necesaria para el tipo de instalación, la intensidad de carga y la corriente consumida atendiendo al grado de desarrollo de la plantación.' .-

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, los condenados Apolonio y Elisenda representados por el Procurador Don Antonio Rodríguez Moreno y defendidos por la Letrada Doña María del Pilar Calvo Santiago interpusieron contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 23 de noviembre de 2020, así como al resto de las partes personadas, presentando escrito de impugnación al recurso la Procuradora Doña María Jesús González García actuando en nombre y representación de la entidad DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA BERMEJALES S.L., defendida por la Letrada Doña Paloma María Mendoza Ruíz, en día 26 de noviembre de 2020.-

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.-

Hechos

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.-

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Apolonio y Elisenda alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada se basa en el reconocimiento de hechos efectuado en acto de juicio por Apolonio, en cuanto a que la plantación estaba a su cargo y otros le pagaban como encargado, aunque la habían puesto otras personas, no teniendo su esposa conocimiento de lo que estaban haciendo pues estaban separados y vivía en otra vivienda, basándose la condena de Elisenda en que se encontraba en la vivienda donde estaba la plantación en el momento de la intervención de la Guardia Civil, habiendo declarado el agente NUM001 que la vieron entrar en dos o tres ocasiones antes de la intervención, por lo que debió ver la plantación pues la vivienda estaba toda ella prácticamente destinada al cultivo,

-debió aplicarse al condenado Apolonio como se solicitó la atenuante de confesión tardía prevista como analógica en el artículo 21.7 del Código Penal, pues se cumplen los requisitos para su apreciación, no habiéndose resuelto nada en sentencia sobre tal expresa petición,

-falta de motivación de la sentencia,

-error en la valoración de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia, y del principio ' in dubio pro reo', pues Elisenda no residía en el domicilio en el que apareció la droga, como ya declararon desde el principio en fase de instrucción, motivando el dictado de Providencia de día 16 de mayo de 2017 que acordó librar oficio a la Guardia Civil para investigar quién residía en el domicilio de la CALLE000, constando en contestación lo que se refiere al folio 58 de las actuaciones, no ratificándose el agente de la Guardia Civil NUM002 en el oficio remitido, declarando en acto de juicio que vio a los dos en la puerta el día de la intervención pero que ella venía de fuera, no participando en las investigaciones previas, no admitiéndose por el Juez pregunta sobre el oficio que consta al folio 58 de lo actuado, por lo que no existe prueba de que residiera allí, habiéndose aportado un certificado de empadronamiento en lugar distinto, y asistencia a otro centro sanitario, habiendo declarado el agente NUM001 que Elisenda estaba allí con sus hijos, el día de la entrada, 30 de enero de 2017, lunes, habiéndose podido aportar un certificado de faltas de asistencia al colegio que demostrara lo contrario de saberse lo que iba a declarar el agente, no habiendo declarado lo mismo otros agentes, no observándose en el acta de entrada y registro la presencia de la apelante, cuando según los propios agentes y contenido del artículo 292 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e Instrucción 7/1997 de la Secretaría de Estado de Seguridad, de haberse producido se habría hecho constar, no sabiéndose si cuando se vio entrar y salir a la apelante existía o no plantación en la vivienda, no resultando claro y preciso el atestado policial, lo que ha ocasionado indefensión a la recurrente, encontrándose la plantación en la planta superior, no existiendo prueba de que la apelante subiera a la misma, por todo lo cual procede '... revocar...' la sentencia apelada en los términos expuestos.-

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Apolonio y Elisenda esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.

Alegan los recurrente falta de motivación de la Sentencia recurrida, lo que debiera en su caso dar lugar a la declaración de nulidad, pero no solicitan la misma pudiendo hacerlo, sino la revocación, y no de manera expresa, sino en el cuerpo del escrito de interposición de recurso como se ha adelantado. Nunca tal alegación de supuesta falta de motivación puede acarrear la revocación de lo recurrido, solicitud de revocación en el caso que indica que no se ha producido en realidad indefensión, pues se combaten los argumentos de lo resuelto, sin que resulte por otro lado posible declarar de oficio tal posible existencia de nulidad de actuaciones. Señala el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) referido a ello que ' La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales....En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.'. A la vista de dicha regulación, y no habiéndose solicitado la declaración de nulidad de la resolución atacada, nulidad que a mayor abundamiento no se aprecia concurra, habiéndose motivado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada el porqué no se aplicó respecto del acusado Apolonio la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de confesión prevista en el artículo 21.7 del Código Penal (CP) en relación con el artículo 21.4 del mismo texto, no denunciándose ni apreciándose falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o que se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al órgano decisor, no procede decretar la misma, y sin que la mera alegación de falta de motivación e indefensión pueda servir para, por sí misma, dar lugar a la estimación del recurso interpuesto.-

TERCERO.-Las alegaciones vertidas en el escrito de interposición de recurso consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)), y, por otro, error en la valoración de la prueba con infracción del principio ' in dubio pro reo', resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según el recurrente, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de prueba de cargo apta suficiente para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.

En cualquier caso, en relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE), como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo (TS) ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que el Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración los acusados Apolonio y Elisenda, se ha practicado prueba consistente en declaraciones testificales, y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto, prueba que se analizará en extenso detalle.-

CUARTO.-Contrariamente a lo alegado, no debió aplicarse al condenado Apolonio la atenuante de confesión tardía prevista como analógica en el artículo 21.7 del Código Penal (CP), pues no se cumplen los requisitos necesarios para su apreciación. Contrariamente a lo alegado, y según lo dicho antes, sí existe referencia en la sentencia recurrida a tal petición de aplicación de atenuante, motivándose su no aplicación. Se practicó una diligencia de entrada y registro autorizado en la vivienda ocupada por Apolonio, apareciendo un gran número de plantas de cannabis, además de los aparatos eléctricos adecuados para su desarrollo, fotografiados a los folios 21 a 25 de las actuaciones, comprobando el técnico de la compañía eléctrica que existía una toma eléctrica, un enganche, disimulado, desde la red eléctrica hasta el domicilio, y la declaración durante la instrucción del acusado Apolonio (folio 39 de lo actuado), no aporta ningún dato frente a lo evidente, es más, resulta autoexculpatoria. No se presentó escrito de defensa (folio 299 de las actuaciones), y su declaración en el acto de juicio oral, que se analizará, tampoco resulta clara a pesar de las evidencias objetivas del descubrimiento derivadas de la diligencia de entrada y registro autorizado, no aportando ningún dato de interés, llegando a declarar que él no es el propietario de la sustancia, pero sin facilitar ningún dato que pudiera haber servido para la identificación del mismo. Incluso pudiera llegar a entenderse que con su declaración tan sólo buscó la exculpación de su pareja o expareja también acusada Elisenda.

Contrariamente a lo solicitado por la defensa de Apolonio, como se dice, no existe ni confesión, ni colaboración, ambas en sentido técnico jurídico, que haga merecedor al acusado de un menor reproche penal derivado de la aplicación de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante. Evidente resulta que se descarta la aplicación del artículo 376 CP, con las ventajas penológicas que conlleva.

Claro aparece también que no es de aplicación la atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 del Código Penal (CP), esto es, ' La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.', sin que el propio Letrado de la defensa solicite su aplicación, si bien solicita, como se ha dicho, la estimación de la concurrencia de una circunstancia atenuante de confesión o colaboración con la justicia analógica.

La Sala II del Tribunal Supremo (TS) ha llegado a acoger como atenuante analógica de confesión, siempre y cuando concurran los requisitos básicos de tal atenuante cuya analogía se intenta, la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado, la investigación policial, atenuante ' ex post facto', la 'colaboración tardía', siempre y cuando concurra el 'fundamento', la razón de ser de la aplicación de la atenuante, siempre que la colaboración derivada de las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a los efectos de la investigación de los hechos ( TS Sala II S nros. 1968/2000 de 20 de diciembre y 1047/2001 de 30 de mayo), tratándose de cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos '... especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados...', sin ocultación de elementos relevantes y sin añadir otros falsos, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades ( TS Sala II S nº. 888/2006 de 20 de septiembre), sin limitarse a revelar lo evidente o lo que inevitable y próximamente se va a descubrir por los investigadores, y ello por consideraciones no ya de existencia de arrepentimiento, sino de política criminal dirigidas a fomentar la colaboración con la justicia y la facilitación de la investigación, ya que tal proceder sirve también a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado ( TS Sala II SS nros. 1968/2000 de 20 de diciembre, 1047/2001 de 30 de mayo y 454/2019 de 8 de octubre), exigiéndose que la colaboración sea esencialmente veraz, aunque no se exige una total coincidencia con los hechos probados. Y resultará aplicable la atenuante analógica de colaboración '... en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación...' (En igual sentido, SSTS 332/2002, de 1 de marzo , 25/2003, de 16 de enero , y 767/2008, de 18 de noviembre ). Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio )....' ( TS Sala II S nº 695/2016 de 28 de junio).

No se puede en modo alguno concluir que el acusado Apolonio, ahora recurrente, con su actitud, haya facilitado de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, ni que haya revelado algún dato esencial que no resultara evidente o de inminente descubrimiento por los investigadores, ni que haya ayudado a descubrir a ningún partícipe en la comisión del delito investigado, por lo que no concurren las circunstancias ni presupuestos de política criminal expuestos para apreciar la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal analógica invocada. No llega a confesar de manera clara, no aporta ningún dato a pesar de indicar que la plantación no es suya, y parece pretender tan sólo con su actitud, y frente al descubrimiento de lo evidente, beneficiar, exculpar, a su pareja.

A todo ello habrá de añadirse, y por tratarse de delito de contra la salud pública, tráfico de drogas, lo prevenido en el artículo 376 CP, y jurisprudencia que lo desarrolla. Como señala reiteradamente la Sala II del Tribunal Supremo (TS), para que resulte de aplicación el artículo 376 del Código Penal (CP), con las ventajas penológicas que conlleva de rebaja de la pena prevista en uno o dos grados, y aplicable a los delitos de tráfico de drogas, han de cumplirse, acumulativamente, todos sus requisitos ( SSTS Sala II nros. 733/2000 de 27 de Abril, 734/2000 de 27 de Abril, 1444/2000 de 25 de Septiembre y 1047/2001 de 30 de Mayo), siendo éstos '... que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado...siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad.'.

Evidentemente, las razones de la rebaja penológica se fundamentan en puros criterios de política criminal, de favorecimiento e incentivación de las finalidades expuestas, en la persecución y lucha contra el delito contra la salud pública consistente en cultivo, elaboración o tráfico de drogas, especialmente cuando de organizaciones o grupos criminales se trate.

Su apreciación no está condicionada a ningún requisito temporal, y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión, pudiendo revestir otras modalidades diferentes ( TS Sala II SS de 28 de Febrero de 2007 y de 22 de Febrero de 2007), como facilitar información sobre otros responsables, aún sin confesar la responsabilidad propia, debiendo eso sí ser la colaboración prestada a las autoridades o sus agentes veraz y de gran trascendencia, no bastando la colaboración por datos vagos o imprecisos que no permitan una ulterior actuación policial de investigación a partir de ellos.

En relación con todo lo anterior, señala el Tribunal Supremo Sala 2ª, en S nº 622/2011 de 15 de Junio que '... La jurisprudencia de la Sala Segunda -cfr. SSTS 405/2010, 29 de Abril ; 624/2002, 10 de Abril y 70/2003, 23 de Enero - recuerda que el artículo 376 del Código Penal , aplicable a los delitos de tráfico de drogas, contiene una serie de requisitos que han de concurrir con carácter acumulativo ( SSTS 733/2000, de 27 de Abril , 734/2000, de 27 de Abril , 1444/2000, de 25 de Septiembre y 1047/2001, de 30 de Mayo ) para que sea posible ( STS núm. 500/2000, de 15 de Marzo ) que el Tribunal, razonándolo en la sentencia, rebaje la pena prevista en el tipo en uno o dos grados. Estos requisitos son que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, estableciendo así distintas finalidades que no es necesario que concurran conjuntamente, bastando con que se aprecie una de ellas. Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados, mediante una especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice con una colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuesta. En el presente caso, el juicio histórico obliga a descartar, en todo caso, la concurrencia del primero de los requisitos, esto es, el abandono voluntario de las actividades delictivas, cuyo significado adquiere especial relieve cuando se trata de un precepto concebido para premiar a quien se aparta de forma espontánea de su anterior conducta ofensiva de la salud colectiva. Y es que Estefanía sólo inició el actus contrarius, delatando a los posibles destinatarios de la droga, seis meses después de haber ingresado en prisión preventiva a raíz de su detención...el transcurso de seis meses desde el momento de la detención dificulta enormemente la eficacia de la colaboración con la administración de justicia. Ese tiempo es más que suficiente para la destrucción y ocultación de cualquier clase de pruebas que pudieran desplegar un efecto incriminatorio....es cierto que la obligada exclusión del artículo 376.1 del CP , impuesta ante la falta de abandono voluntario de las actividades delictivas, no tendría por qué impedir la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.4, en relación con el apartado 6 del mismo precepto, en la medida en que el requisito cronológico no opera con carácter absoluto. En otras ocasiones hemos recordado que es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( artículo 21.4 CP) y la analógica ( 21.7 CP ) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. STS 527/2008, 31 de Julio )....'.-

QUINTO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso para solicitar la absolución de la condenada Elisenda, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Tras una primera suspensión del acto de juicio oral por posible enfermedad de la Letrada de la defensa de los acusados, el juicio tuvo lugar el día 27 de octubre de 2020 a las 10:30 horas.

Como cuestión previa, por la Letrada de la defensa de los acusados se propuso prueba documental consistente en certificado histórico individual de Elisenda (folio 375 de lo actuado), así como inscripción de la misma en el centro de salud de DIRECCION002 (folios 373 y 374 de las actuaciones), pruebas documentales que fueron admitidas.

Se recibió declaración como acusado a Apolonio, quien declara que '... el contrato está la luz a mi nombre supuestamente pues sí, no era directamente mío, pero que sí...', que las plantas no eran suyas, que le pagaban un sueldo por poner la vivienda a su nombre y el suministro de luz, y vivir allí, fuera. Le dieron residencia. Sabía que estaba eso allí. Que vigilaba las plantas. Que la instalación se la dejaron montada. Que tenía que dormir allí. Que sólo tenía que dormir allí y vigilar. Que no pagaba luz, que no le dio tiempo a pagar ni la primera factura, que la puso a primeros de enero. Que ella no vive en la vivienda, que ellos vivían desde septiembre en... Que ella entró en la vivienda ese día del registro porque el declarante se puso malo y la llamó, que ella vino a ver lo que le pasaba, y entró a la primera habitación, que la orden de registro la ha firmado el declarante, pero que ella no ha accedido al interior de la vivienda donde la droga estaba. Que los aparatos eléctricos funcionaban diariamente. Que funcionaban por relojes, no tocándolos el declarante. Que antes vivían ambos en DIRECCION001, separándose en una fecha determinada, que vivían en un bloque en la AVENIDA001 o AVENIDA000, no lo recuerda número NUM003. Que se pelearon una semana antes del cumpleaños del declarante, 15 de noviembre, y en DIRECCION001 le propusieron al declarante hacer '... este trato...'. Que accedió por sus circunstancias aunque sabe que es un delito. Que ella se fue directamente, y el declarante siguió viviendo. Ella se fue a DIRECCION002 tras acabar el curso de los niños. Que se pelearon por las personas con las que se juntaba el declarante. Que el declarante era el único morador de la vivienda.

Elisenda declara como acusada que lo declarado por el otro acusado es cierto. Que cuando le llamó el otro declarante por estar malo, la declarante acudió y accedió tan sólo a la primera habitación de la vivienda. Que al tocar en la puerta la Policía, ella inocentemente abrió, y de haber sabido que había algo no lo habría hecho. Entre el verano de 2016 y enero de 2017 no estuvo en esa casa en ninguna ocasión salvo la referida, sí habiendo pasado por dicha calle varias veces porque compraba en un supermercado cercano. Que vivía con el otro acusado en la AVENIDA000 bloque NUM003. Al separarse, por pillarle las fiestas de Navidad, se esperó porque tenía que cambiar de colegio a los niños. Que desconocía las actividades del otro acusado, aunque veía que se juntaba con gente con la que no se tenía que juntar. Que sólo entró en la primera habitación. Que al abrir la puerta a la Guardia Civil le dijeron que se saliera por no ser la usuaria del domicilio.

El agente de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM002 declara como testigo que ratifica su intervención, consistente en acordonamiento perimetral durante la intervención y en alguna elaboración de diligencias en base policial, que estaba presente cuando los dos acusados consintieron el registro, que estaba cerca, que durante la investigación tuvieron conocimiento que dentro de la vivienda vivían en régimen de alquiler los dos moradores, que los dos estaban dentro el día de la entrada, que no hizo la entrada y registro, que la calle es muy pequeña, que escuchó en el hall de la vivienda como ambos autorizaron la entrada, que los vio a los dos en la puerta, que las investigaciones previas fueron de sus compañeros.

El agente de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM001 declara como testigo, una vez que le fueron leídos los folios número 1 y 2 de las actuaciones, que se ratifica en los mismos. Que en todo momento estuvieron acompañados del técnico de la compañía suministradora de electricidad, que vio que existía un enganche oculto debajo de un tejadillo colocado que tapaba la línea de la fachada, no recordando si existía alguna acometida legal. Que la investigación duró desde finales de verano del 2016 a 30 enero de 2017, día de la entrada, que a la acusada la vieron en un par de ocasiones en ese tiempo haciendo entrada en el domicilio, que el contacto no era diario, sino esporádico. Que al inicio de las investigaciones les informaron que esa casa estaba ocupada por gente que no era del municipio. Explicado por el representante del Ministerio Fiscal que ella declara que no vivía allí, declara el agente que '...el día de los hechos estaba allí con sus hijos...'. Que debe constar en la diligencia de entrada quiénes están en la vivienda, debiendo hacerse constar todas las circunstancias.

El representante legal de la entidad DISTRIBUIDORA ELÉCTRICA LOS BERMEJALES S.L. declara como testigo que reclama, que la vivienda tenía un contrato de suministro, que además el día de la entrada se comprobó la existencia de un enganche ilegal, tapado con un tejado hecho tapando la red general, viéndose una línea de la red de distribución a la vivienda, sin pasar por el contador, que lo vio a través de las fotos.

Ismael declara como testigo que vio el enganche ilegal a la red general además del suministro normal. Que acompañó a los agentes de la Guardia Civil. Que las dos personas presentes, acusados, estaban allí. Que existían dos suministros. Uno iba a la línea de distribución. Que había peligro de incendio.

Luego se practicó prueba documental.

Por las acusaciones se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas, y por la Letrada de la defensa se solicitó en relación con Apolonio la aplicación de la atenuante de confesión tardía del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 21.4 del mismo texto, solicitando le fuera impuesta la pena mínima de tres años de prisión.

Miente la recurrente Elisenda cuando declara que, por casualidad, el mismo día de la intervención policial, con práctica de diligencia de entrada y registro consentida, fue el único día que acudió a la vivienda, no sobrepasando su primera habitación. También miente el otro acusado cuando declara en el mismo sentido, Apolonio, con evidente intención de beneficiar a su pareja. Basta con escuchar las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil vertidas en acto de juicio oral. El atestado que los funcionarios policiales redactan en cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente tienen encomendadas para el descubrimiento y averiguación de los delitos, tiene el valor de mera denuncia, como se encarga de expresar el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), convirtiéndose en objeto de prueba en cuento a lo manifestado en el mismo por funcionarios, testigos o investigados, y no en medio de prueba. Es por ello que ha de ser introducido, con las especialidades existentes en cuanto a manifestaciones de investigados, en el acto de juicio, en el plenario, único momento en el que se practica prueba, para que, sometido a pleno debate contradictorio, como el resto de la prueba, pueda servir para ser valorado en sentencia ( artículo 741 LECr) (Tribunal Constitucional ( TC) SS nros. 217/1989 de 21 de Diciembre, FJ 2; 303/1993 de 25 de Octubre, FJ 4; 79/1994 de 14 de Marzo, FJ 3; 22/2000 de 14 de Febrero, FJ 5; 188/2002 de 14 de Octubre, FJ 2). Es por ello que no puede deducirse ni que deba darse por cierto lo que el atestado, denuncia, exprese, ni que lo que no conste en el atestado no pueda darse por probado, si así resulta conforme a la valoración racional del conjunto de la prueba practicada ( artículo 741 LECr) pues evidente resulta que practicada en el acto de juicio oral prueba testifical consistente en declaración del agente que lo confeccionara, sometida a pleno debate contradictorio, el mismo agente podrá ampliar la información que el mismo atestado contenga, o modificar lo que se hubiera hecho constar en el mismo, sea por existencia de errores materiales o por otro motivo, debiendo eso sí valorarse las circunstancias concurrentes en valoración conjunta de la prueba.

La propia apelante Elisenda reconoce haber estado presente en el domicilio en el momento de la llegada de los agentes, y los mismos añaden que averiguaron durante la investigación que el mismo domicilio estaba ocupado en régimen de alquiler por la pareja, de fuera de la localidad de DIRECCION001, desde finales del verano de 2016, añadiendo que Apolonio y Elisenda no estaban empadronados en la localidad, figurando de alta en el contrato de suministro eléctrico. Irrelevante resulta efectivamente el que los acusados pudieran estar empadronados en otra localidad, o que recibieran asistencia médica en otro lugar, pues ello resulta compatible con la realidad física derivada del real y efectivo lugar de residencia. Elisenda fue vista entrando y saliendo de la vivienda en dos o tres ocasiones, y el día en que se practicó la diligencia de entrada estaba Elisenda en la vivienda, con sus hijos.

Apolonio declara que él era el único encargado de la plantación, en claro intento de exculpación de su pareja conviviente Elisenda, mas, dadas las circunstancias concurrentes e indicios existentes, la condena de la misma resulta razonable, no debiendo ser revocado tal pronunciamiento.

El delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal (CP) es un delito doloso, debiendo quedar en consecuencia probado tal elemento intelectivo y subjetivo, la conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos de tal tipo penal, prueba que habrá de obtenerse, normalmente, a través de los indicios y circunstancias concurrentes en el caso.

El mero conocimiento de la realización por otro de la actividad delictiva de cultivo o tráfico de sustancias prohibidas, aunque de convivientes en el mismo domicilio se trate, y aunque el delito se cometa en el mismo domicilio, no es suficiente para tener por destruido el principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución (CE), sin que el mero conocimiento de la realización del delito y el acceso a la droga por un tercero, compartiendo la tenencia de la sustancia, pueda servir para fundamentar el dictado de una sentencia condenatoria, ya que la responsabilidad penal es personal, por los hechos propios, y debe excluirse la responsabilidad penal por los hechos ajenos, debiendo quedar probada, por prueba directa o por indicios, lo que será más habitual, la coposesión de la droga, la coautoría, por la realización personal por parte del sujeto activo de los elementos del tipo. No puede hablarse ni de existencia de una 'responsabilidad familiar', ni de una posición de garante o posibilidad de comisión del delito de cultivo o tráfico, o posesión para el tráfico de drogas en comisión por omisión. Además del conocimiento del delito y de la mera actitud de pasividad, que no constituye participación activa en el delito, ya que 'conocer' no es 'actuar', será necesario para el castigo que se participe en alguna actividad que pueda ser calificada de facilitación del tráfico o del consumo. En relación con ello, y en su apoyo, ha de observarse que se excluye legalmente del deber de denunciar entre parientes en los supuestos del artículo 261 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), que el artículo 416 LECr prevé la dispensa de declarar en contra de los parientes que dispone, y el artículo 454 del Código Penal (CP) excluye de responsabilidad penal al encubridor que lo sea de los parientes que enumera, en los supuestos que relaciona.

En el caso, existen claros indicios que sirven para fundamentar el dictado de una sentencia condenatoria en relación con la recurrente Elisenda, respecto de quien no se ha apreciado la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia (folio 222 de las actuaciones). La plantación se encuentra en el interior de un inmueble habitado habitualmente a la fecha de ocurrencia de los hechos por la misma Elisenda, formando parte de la unidad de familiar de convivencia, de la que forman parte escasos miembros, de los cuales, y por edad, tan sólo los dos acusados luego condenados, que forman pareja, podían cometer el delito. Elisenda tiene plena disponibilidad sobre el conjunto de la total plantación, con pleno dominio del hecho desde el punto de vista técnico jurídico, encontrándose la extensa plantación a la vista de manera evidente, sin que se encuentre en alguna localización dentro de la vivienda resguardada bajo llave o con cualquier otra medida de seguridad que impidiera a cualquier persona que hollara el inmueble acceder a la misma plantación, mucho menos a quien de manera habitual ocupara el inmueble. Elisenda no era consumidora de la sustancia plantada a la fecha de ocurrencia de los hechos. Las circunstancias del hallazgo sólo indican la intención de destino al tráfico. Aparecen fotografías en los folios 21 a 25 de las actuaciones. Existía un muy elevado número de plantas, nada menos que setecientas cincuenta y cuatro (754), y existía toda una infraestructura colocada con la única finalidad de conseguir el desarrollo de tan cuantiosa plantación. 63 transformadores, 57 focos halógenos, 4 aparatos de aire acondicionado, y 9 ventiladores como se ha declarado probado, cantidad de plantas e infraestructura que no resultan lógicas si lo plantado va a destinarse al propio consumo, consumo que no se acredita como se ha adelantado, e infraestructura que resulta antieconómica por su coste si no va dirigida a la obtención de beneficios derivados de la plantación, pareciendo más bien que con tal despliegue se pretende una producción industrial de droga, unido como se reitera al elevado número de plantas existentes, con finalidad lógica de tráfico a cambio de contraprestación, máxime cuando la inversión que supone la adquisición de semejante infraestructura es elevada. La persona acusada, que habitaba el inmueble, sólo puede deducirse de manera lógica, que, además de conocer la existencia del cultivo y la infraestructura destinada al mismo cultivo, participaba en el mismo, dominaba el hecho de la existencia del cultivo de drogas y de la infraestructura sobre todo eléctrica destinada a tal fin, y se beneficiaba económicamente de la presencia de las drogas y de toda la infraestructura, aprovechándose del consumo clandestino de energía eléctrica, añadido al consumo que era registrado por contador, no sólo para el desarrollo del cultivo de droga, sino para el desarrollo de su vida diaria mediante el suministro ilícito de energía para el funcionamiento de los electrodomésticos existentes en el inmueble, promoviendo, favoreciendo y facilitando tanto la existencia del consumo ilícito de energía eléctrica como el cultivo de cannabis en el inmueble que habitaba. Dada la amplitud del tipo penal, artículo 368 del Código Penal (CP) que castiga no sólo al que ejecute '...actos de cultivo, elaboración o tráfico...', sino a quienes de cualquier modo '...promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines...', el reproche penal deviene inevitable. Todo ello permitir obtener la única conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna, más que entender que la sustancia intervenida bajo su dominio iba destinada al tráfico.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por el recurrente motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

Interpuesto recurso de apelación contra la condena pronunciada, ha de examinarse si la valoración del Juzgador, es decir, la suya que es la única que se exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad, o como dice la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) en Sentencia de 16 de diciembre de 2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables, no existiendo por lo demás un derecho a que el Juez ' dude' en todo caso. El principio de 'in dubio pro reo' es de carácter no sustantivo, sino procesal, de aplicación al valorar la prueba sirviendo de herramienta para resolver el conflicto que puede aparecer en la mente del llamado a condenar o absolver cuando no puede llegar a una convicción firme sobre lo ocurrido, conflicto que ha de ser resuelto en favor del acusado ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr)). La duda del Juez no resulta revisable por vía de recurso, pues no están definidos ni relacionados los supuestos en los que el Juez ha de dudar, regulándose tan sólo cómo ha de proceder el Juez en caso de duda. Y para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. Habrá de comprobarse que se ha practicado prueba válida, lícita y suficiente (presunción de inocencia) y además, que el Juzgador ' a quo', derivó de la misma, valorada conjuntamente con la practicada a instancia de la defensa en su caso, de manera razonable, su certeza, su convicción en cuanto a la culpabilidad y punibilidad. Si al Juzgador le falta esa convicción, esa certeza sobre la culpabilidad y punibilidad, se impone el dictado de una sentencia absolutoria por aplicación del principio 'in dubio pro reo', lo cual no implica ni un fracaso del proceso, ni del sistema, ya que se ha producido una respuesta judicial, fundada en derecho. Y esa racionalidad explicada es la que podrá ser controlada por vía de recurso, pudiendo ser observado el mecanismo racional deductivo de manera objetiva, según las máximas de la experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, sin necesidad de que el órgano 'ad quem' se forme una convicción propia derivada de la valoración de la prueba, valoración real y certera que no resultará posible por lo demás, dada la ausencia de la necesaria inmediación, no tratándose, ahondando en lo dicho, de comparar la conclusión del Juzgador de instancia con la conclusión a la que pudiera llegar el encargado de su fiscalización, sino, más limitadamente, de cerciorarnos de que la decisión escogida de condena, en la forma adoptada, soporta la crítica, con mantenimiento de lo acordado. ( SSTS 528/2007; 476/2006 entre otras), no apreciándose en el caso vulneración de dicho principio, contrariamente a lo alegado.-

SEXTO.-A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Apolonio y Elisenda tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.-

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Apolonio y Elisendarepresentados por el Procurador Don Antonio Rodríguez Moreno y defendidos por la Letrada Doña María del Pilar Calvo Santiago, contra la Sentencia número 247/2020 dictada en día 28 de octubre de 2020 por el Ilmo. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.-

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.-

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.-

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.-

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.