Sentencia Penal Nº 13/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 848/2020 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

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Fax: 914934579

JUS_SECCION7@madrid.org

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0162968

Apelación Juicio sobre delitos leves 848/2020

Origen:Juzgado de Instrucción nº 03 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 2391/2019

Apelante: D./Dña. Nazario

Letrado D./Dña. JACOBO TEIJELO CASANOVA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 13/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilustrísima Sra. Magistrada de la Sección 7ª

Dña. Caridad Hernández García.

____________________________________

En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.

VISTO, en segunda instancia, por la Ilma. Sra. Dª. Caridad Hernández García, Magistrada de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto, conforme a lo establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario, asistido del Letrado D. Jacobo Teijelo Casanova, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, de fecha 10 de marzo de 2020, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, en fecha 10 de marzo de 2020 se dictó sentencia, siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: 'Probado y así se declara que el día 19/9/2019 a las 23,30 horas aproximadamente Mariola se encontraba con su amiga Melisa en el Paseo Alberto Palacios, cuando se acercó a ella Nazario, mayor de edad, NIE NUM000, amigo de su exnovio, y a su descuido se apoderó de su teléfono móvil, marca Huawei P20 Lite, abandonando el lugar, siendo perseguido por la Sra. Mariola que se percató de la sustracción. Posteriormente, cuando Mariola se encontró de nuevo con Nazario le reclamó la devolución del aparato, no lográndolo, siendo empujada sin embargo por él y cayendo al suelo sin sufrir lesiones.

El teléfono Huawei P20 Lite ha sido valorado en 240 €. '

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Nazario, como autor de un delito leve de hurto, previsto y penado en el art. 234,2 del Código Penal, a la pena de Multa de 45 días a razón de 6 euros, y como autor de un delito de maltrato de obra del art. 147,3 del Código Penal, a la pena de Multa de 35 días a razón de 6 euros, así como a las costas que por este procedimiento se originen.

Si la parte condenada no satisficiere, voluntariamente o por vía de apremio, la multa impuesta, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Además, el condenado deberá satisfacer a Mariola la cantidad de 240 € en concepto de responsabilidad civil. '.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Nazario, asistido del Letrado D. Jacobo Teijelo Casanova. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Tras subsanar defectos advertidos, en fecha 31 de agosto de 2020, tuvo entrada en esta Sección Séptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y señalando fecha para la resolución del recurso.

CUARTO.- NO SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia recurrida, que quedan redactados en la forma siguiente:

El día 19 de septiembre de 2019 en torno a las 23:30 horas, Mariola se encontraba con su amiga Melisa en el Paseo Alberto Palacios, cuando se acercó a ellas un hombre conocido del barrio, cuya identidad no ha podido ser acreditada sin género de dudas, y en un momento de descuido esta persona le arrebató de sus piernas el teléfono móvil de propiedad de Mariola marca Huawei P20 Lite, valorado en 240 euros, abandonando el lugar a la carrera y si bien fue perseguido por las dos mujeres no pudieron interceptarle; posteriormente las dos amigas localizaron al mismo hombre reclamándole la devolución del teléfono no logrando su objetivo dado que éste escapó tras propinar un empujón a Mariola que cayó al suelo sin sufrir lesión

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario, asistido del Letrado D. Jacobo Teijelo Casanova, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a tal efecto se explica que no se ha practicado prueba de cargo que permita inferir la participación del ahora recurrente en los hechos denunciados y ello porque la identificación como autor de los hechos no ha sido acreditada ni en la investigación policial ni en el acto del juicio oral; se remite al contenido de la intervención policial que no fue ratificada en el juicio oral, poniendo de manifiesto que ni siquiera le fueron exhibidas fotografías a la denunciante ni a su acompañante, y que tampoco en el juicio oral se realizó ratificación de la identificación del recurrente ni se practicó prueba alguna que permitiera probar dicho extremo dado que, se insiste, no acudieron como testigos los agentes de policía nacional que intervinieron, y porque la denunciante y la testigo que sí comparecieron no conocían el nombre del presunto autor pese a decir que lo conocían del barrio.

A continuación la parte recurrente invoca error en la valoración de la prueba al entender que existen declaraciones contradictorias entre la denunciante y su acompañante que declaró como testigo en el juicio, tanto respecto a lo declarado a la policía como a lo declarado en el juicio, añadiendo que la sentencia considera probado que el acusado es amigo del ex novio de la denunciante cuando ni la denunciante ni la testigo así lo manifestaron en el juicio oral, hecho ajeno e improbado en el juicio; también se plantea error en la determinación de la pena impuesta al considerarla excesiva y desproporcionada teniendo en cuenta los hechos enjuiciados y las características personales del recurrente habiendo omitido la sentencia cualquier motivación mínima exigida por la ley, debiendo en todo caso tenerse en cuenta que el recurrente es extranjero y que su situación es precaria sin trabajo fijo ni estable siendo económicamente vulnerable; con carácter subsidiario se interesa la pena mínima con una cuota diaria de dos euros.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso interpuesto al entender que la sentencia dictada es ajustada a derecho conforme al resultado de las pruebas practicadas que se han valorado correctamente.

SEGUNDO.-Con carácter previo, debe indicarse que una constante doctrina jurisprudencial viene determinando, como se ha puesto de manifiesto en numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales, que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por los Juzgados en los procesos penales es un recurso amplio y pleno en cuyo seno el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Juzgador 'a quo' y por tanto no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues sabido es que tales hechos no alcanzan la inviolabilidad característica de otros recursos de mayor trascendencia como el de casación; pero como el acto del juicio oral tiene lugar ante el Juez de instancia y este tiene la ocasión y oportunidad únicas e inmejorables de poder recibir con inmediación las pruebas, de estar en contacto directo con estas y con las personas intervinientes, no cabe duda de que pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos y en la práctica, según tiene declarado reiterada jurisprudencia, en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse en lo posible la apreciación que de la prueba en conjunto haya realizado el Juez de instancia por ser el que aprovecha al máximo en la valoración de los hechos las ventajas de la inmediación, por lo que, para que el Tribunal de segunda instancia, pueda variar los hechos declarados en la primera, si precisa por quien se recurra se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

1º Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

2º Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

3º Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

Partiendo de las premisas anteriores, en el caso concreto de autos, la Magistrada-Juez de Instrucción, para alcanzar su convicción sobre los hechos que considera probados en la sentencia, ha tenido en cuenta, según se indica, el relato de la denunciante y de la testigo que permite concluir que fue el denunciado el que se apoderó de su teléfono siendo por ello que ha de ser condenado como autor del delito de hurto y de maltrato de obra descritos.

A la vista de lo expuesto, verdaderamente la sentencia priva a este Tribunal de conocer los motivos por los que la Ilma. Sra. Magistrada-Juez a quo ha considerado que las dos pruebas personales acreditan la forma en que ocurrieron los hechos y la autoría de los mismos; al menos podría haberse efectuado una sintética valoración convictiva respecto de las razones por las que se ha considerado que el testimonio de las dos comparecientes al juicio logró desvirtuar la presunción de inocencia del acusado; también se echa en falta en la sentencia algún tipo de respuesta, si quiera mínima, respecto a una de las cuestiones nucleares del juicio, la autoría de los hechos, y que en fase de informe fue puesta de manifiesto por la asistencia letrada del denunciado, que efectivamente no compareció a juicio, alegaciones que se han reproducido en esta alzada, que a continuación dará la respuesta que merece la parte alegante.

Tras la revisión audiovisual del juicio, se constata lo siguiente:

La denunciantedeclaró que estaba con una amiga tomando una cerveza y llegó su ex novio, discutió con él y lo echó de allí, y llegó el denunciado, le conoce del barrio lo ha visto un montón de veces que se ha sentado a hablar con ellos, se enteró de su nombre el día de la citación, no sabía su nombre, se acercó al banco, y le preguntó si estaba bien, y le dijo que nada que estaba bien, que no se preocupara, le ofreció un porro para fumar, se sentó con nosotras se quedó hablando, el móvil estaba entre sus piernas de la declarante, el cogió, fue muy rápido, de repente no tenía el móvil en las piernas y estaba corriendo tiró por la calle de enfrente, no lo puede decir más detallado, tenía el móvil, solo estaba ella, su amiga y este chico del barrio y ella tiene el móvil en las piernas y miró para abajo y no tenía el móvil y preguntó por su móvil y salió corriendo para adelante, no se acercó nadie más, había un chico en el banco de al lado y gente pasando, pero no se acercó nadie más, estaba él y de repente no estaba el móvil, preguntó por su móvil y él acto seguido se levantó del banco y salió corriendo, fueron a correr detrás de él, pero por un accidente casi no podía andar, su amiga se cayó se desplomó por lo que la dio para fumar, después la empujó, le conocían a este hombre y fueron a buscar a gente que le pudiera conocer para ver si le pillaban a tiempo para recuperar el móvil antes de poner una denuncia, ella quería su móvil, otros chicos, un chico de la gorra que así le llaman se acercó le dijo que se esperara un poco y que se presentara en el paseo de la tortuga, se presentó unos diez minutos después con su amiga y estaba el hombre allí y le dijo que no tenía su móvil tenía los ojos con las pupilas, no se sabe su nombre bien, el que le sustrajo el móvil y le dijo que no tenía su móvil que era una mentirosa que se había inventado todo, que había vuelto hace poco a España y le iban a deportar por su culpa y que se iba a meter en líos si no paraba de llamar a la policía, ella todavía no había llamado a la policía, le agarró como pudo, y su amiga llamó a la policía, cuando esperaban a la policía intentaron frenarle un poco pero estaban un poco perjudicadas, ella con su accidente y su amiga con el mareo, llegó el coche patrulla y les dio un empujón a las dos, a ella la tiró al suelo y salió corriendo, cuando llegó la policía ya no estaba, le estuvieron buscando con un coche patrulla, no le causó lesión pero la tiró al suelo, reclama; cuando se fue su ex novio todavía estaba el teléfono lo tenía entonces su amiga porque se lo dejó a su amiga, cuando él se había ido su amiga se lo devolvió, no le han enseñado fotos de esta persona

Melisa declaró que estaban las dos sentadas en un banco en mitad de la calle, tomando una cerveza, ella estaba discutiendo, mandándose mensajes con su pareja, la declarante estaba con su móvil escuchando música, y vino como se llame, no sabe el nombre, le conocía del barrio pero no se preguntan el nombre sino el mote, se acercó e iba fumando un porro, y le dijo que le diera un par de tiros, estuvieron hablando un minuto ella había dejado el móvil encima de sus piernas, de repente empezó a sentirse mal no era un porro, cuando ella fue a mirarla a ella el denunciado cogió el móvil y salió hacia arriba corriendo, le vieron hacer así y salir, le vio el gesto hacia las piernas de su amiga que las tenía cruzadas lo cogió y salió corriendo hacia arriba y cuando fueron tras él fue difícil, ella estaba mal se había caído y tenía problemas para moverse y a la declarante la dio un bajón que no podía levantarse, y a los cinco minutos, vieron donde fue y fueron para allá, cuando van se cruzan con uno de los chavales le cuentan la historia y vino con unos amigos y se lo cruzaron, les ayudó el chaval primero a encontrarlo y cuando se le cruzan se escapó, ya habían llamado a la policía para que viniera la única forma de hacer que no se fuera era pegarle y no podían, físicamente no intentaron sujetarlo porque saben que si le tocan pierden la razón, ya habían avisado a la policía fueron detrás un poco, a la declarante no la empujó, a su amiga sí, y la declarante fue a pegarle, a su amiga no le pasó nada estaba dolorida, lo tiene jodido un poco justo vino su chico con todos los amigos y el perro sordo, cuando a su amiga le quita el teléfono estaban los tres solos.

Teniendo en cuenta ambas declaraciones, en primer lugar hay que coincidir con la parte recurrente, en que ninguna de las dos comparecientes vinculó, por razones de amistad, a la persona denunciada con el ex novio de la denunciante, tal y como se relata en los hechos probados de la sentencia.

Y lo que es determinante, es que a la hora de identificar al autor de los hechos, ambas declarantes fueron bien difusas o confusas.

La denunciante exclusivamente aportó que conocía a la persona denunciada del barrio, que le había visto un montón de veces, pero que se enteró de su hombre el día de la citación, circunstancia que se comprueba con la mera lectura del burofax emitido a efectos de citación donde se identifica nominalmente a la parte denunciada; la denunciante confirmó en el juicio que no sabía el nombre del denunciado, insistiendo en que le conocían del barrio y que fueron a buscar a otras personas que le pudieran conocer.

Por su parte la amiga acompañante de la denunciante que acudió como testigo al juicio ofreció la misma respuesta imprecisa sobre la identidad del hombre que intervino en estos hechos; afirmó que no conocía el nombre de la persona que intervino en estos hechos explicando que en el barrio no se preguntan los nombres sino el mote, pero tampoco en el juicio llegó a decir el mote por el que conocía a la persona denunciada, y que fue luego cuando otro chaval les ayudó a encontrar al denunciado.

Este fue el resultado de la prueba practicada en el plenario en orden a acreditar la identidad del autor de los hechos, insuficiente a efectos de entender bastante la prueba de cargo practicada.

A partir de diversas sentencias del Tribunal Supremo, podemos establecer o partir de una serie de reglas generales de carácter probatorio en orden a la identificación del autor de los hechos:

1)- La identificación del autor o autores del hecho, en el mismo lugar del delito o espontáneamente en la calle, por parte de la persona víctima del hecho delictivo o de un testigo presencial del mismo, siempre que sea reproducido en el juicio oral, puede constituir y constituye una prueba apta para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( ROJ STS 2610/2013; STS 3943/2010 )

En estos casos, no resulta necesaria la diligencia de reconocimiento en rueda en fase de instrucción, ya que no existe la duda sobre la identidad del delincuente.

Según consta en la diligencia policial extendida por la policía, folios 4 y siguientes, personado un dispositivo policial integrado por los agentes con carnet profesional números NUM001 y NUM002 en el lugar al que fueron comisionados y tras entrevistarse con la requirente, ésta les facilitó las características físicas del denunciado radiando dichas características al resto de indicativos y dando batidas por la zona junto a la víctima no encontrando a la persona denunciada por la zona; por tanto, esta vía esclarecedora y válida, en el supuesto enjuiciado no tuvo resultado positivo

2)- Respecto al reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, debemos recordar en orden a la operatividad y eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia ( SSTS. 140/2000; 1639/2002, 486/2003, 875/2004, 1353/2005, 994/2007 de 5.12, 617/2010 de 24., 263/2012 de 28.3), tiene establecida una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados.

1º. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

2º. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

3º. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss..

4º. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

En la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del '11 M'), con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre, se argumenta que ' los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos 6 de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

En el supuesto enjuiciado, consta en el atestado policial, folios 5 y 6 que se procede a citar a la víctima de los hechos para que se persone en esas dependencias y poder mostrarle fotogramas de la persona identificada al objeto de que dicha persona se pudiera tratar del autor de los hechos, siendo todas las gestiones practicadas hasta la fecha de carácter negativo; resultado negativo que también fue confirmado por la denunciante en el juicio oral cuando afirmó que no le habían exhibido fotografías.

3)- Con respecto a la diligencia reconocimiento en rueda, la primera de las sentencias antes citadas establece las siguientes características.

a)- Recuerda que es una de las esenciales que normalmente deben practicarse en fase de instrucción y, en su caso, deberá llevarse a cabo con las garantías previstas en la LECRIM ( artículos 367 y siguientes ), en la medida en que razonablemente puedan ser observadas, pues no siempre es posible hallar a otras personas de circunstancias exteriores semejantes; pero, en cualquier caso, tiene carácter de subsidiaria, pues únicamente deberá practicarse cuando el juez de instrucción tenga dudas sobre la identificación del reo o por el mismo motivo lo pida alguna de las partes con independencia de que, según ha declarado la jurisprudencia, cabe atribuir el mismo efecto el mismo valor probatorio a otras formas de identificación del acusado a efectos de enervar la presunción de inocencia.

b)-Más adelante se recuerda que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es una de las diligencias de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida, de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia debe ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él, así como con el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del mismo tenor.

Lógicamente al tratarse de un juicio por delito leve, no se practicó diligencia de reconocimiento en rueda, sino que se convocó a juicio oral.

4)- Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos o incluso de reconocimiento en rueda anteriores STS 3 23/2009 y 172/97 y esta Sala ha declarado también ( ROJ STS 127/2003 de 5 del 2 y 1202/2003 ), que cuando el testigo señala inequívocamente una persona durante el plenario su fuerza probatoria radica la credibilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( STS 1278/2011 , de 29 -11).

En este caso, el denunciado no compareció al juicio oral, pero por ninguna de las partes legitimadas se interesó la suspensión para que, por razones que pudieran ser valorables, fuera citado nuevamente el denunciado para conseguir su comparecencia al juicio.

5)-También son importantes, las corroboraciones periféricas (a partir de la descripción física del autor, objetos o medios que llevara, pruebas lofoscópicas, etc.) que puedan realizarse de las identificaciones o reconocimientos precedentes, tal y como señalan la sentencia 2610/2013 y la 7906/2012, entre otras muchas; elementos periféricos que tampoco se han aportado a este procedimiento.

En definitiva, en este juicio, tenemos las declaraciones de la denunciante y de la testigo, en los términos antes expuestos y valorados; y ninguna otra prueba más de cargo; examinadas las actuaciones se comprueba que consta una diligencia de transcripción de minuta al folio 5 en la que los agentes de policía antes citados, con carnet profesional números NUM001 y NUM002 dan cuenta de su intervención personados en el lugar donde habían sido requeridos, y que tras entrevistarse con la denunciante y facilitarle las características físicas del denunciado, como se anticipó, dichos agentes radiaron esas características físicas al resto de indicativos policiales dando batidas por la zona junto a la víctima pero no encontrando al denunciado por la zona; a continuación, la misma diligencia relata que los agentes actuantes se entrevistan con una persona que no desea aportar sus datos por miedo a represalias la cual informa que la persona que ha cometido los hechos responde al nombre de Nazario, que es la persona citada como denunciada en este juicio.

Sin embargo, y como bien plantea la parte recurrente, dichos agentes de policía no fueron convocados al plenario, se trata de una prueba personal que no puede sustituirse por la documentación escrita; dichos agentes hubieran podido, en su caso, aportar las circunstancias en que se produjo esta identificación, y lo que es más importante, haber sometido a contradicción en el juicio oral, su intervención; tampoco consta ese tercero que les facilitó a los agentes la identificación del ahora recurrente, bien pudiera ser el chaval de la gorra a que se refieren la denunciante y la testigo en su declaración, pero esta persona tampoco fue identificada ni por la policía ni por las testigos, y por ello no pudo ser convocado a juicio para poder corroborar o no la identidad del denunciado en estos hechos ahora recurrente.

En definitiva, sin perjuicio de las declaraciones prestadas en el juicio oral, en las que no se aprecian contradicciones sustanciales o determinantes en las comparecientes sobre elementos nuclearse de los hechos denunciados, lo cierto es que no se ha practicado prueba de cargo bastante para poder afirmar sin género de dudas que, el recurrente fuera el autor de los hechos enjuiciados.

Por todo ello y a la vista del resultado de las pruebas practicadas, no se puede afirmar que se haya practicado prueba de cargo suficiente que permita atribuir a la parte recurrente los hechos objetos de acusación.

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1113/2004 de 9 de octubre, recuerda que es arraigada la doctrina del Tribunal Constitucional como de ese Alto Tribunal, que establece que la presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum' que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, institucionalmente legítima producida con las debidas garantías procesales, que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del procesado, todo ello en relación con el delito de que se trate de los elementos específicos que lo configuran. La presunción de inocencia, en cuanto arropa al imputado a lo largo del procedimiento hasta su finalización, solo puede ser enervada en virtud de la consecución judicial de una serie de pruebas legalmente practicadas con ajuste a todas las exigencias legales y de cuya fehaciente veracidad el órgano judicial queda absolutamente convencido. Estas pruebas de cargo deberán ser de tal índole e importancia que justifiquen fielmente la resolución adoptada por el órgano jurisdiccional. Desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 se ha señalado reiteradamente que si bien el Juzgador dicta sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio oral, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, esta apreciación en conciencia ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, pues solo la existencia de esa actividad probatoria de cargo puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficia a toda persona según el art. 24.2 de la CE. No basta, por tanto que se haya practicado prueba e incluso que se haya practicado con gran amplitud, ni es suficiente que los órganos judiciales y la Policía Judicial hayan desplegado el máximo celo en averiguar el delito e identificar a su autor. Como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE, cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida.

Como afirma el Tribunal Supremo, el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional, singularmente en la sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82 impone un modelo constitucional de valoración de la prueba que implica que para que se dé un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

1.ª) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas: a) precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

2.ª) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar 'strictu sensu' la denominación usual de 'valoración del resultado o contenido integral de la prueba', ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio 'in dubio pro reo'.

Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECrim ).

Por tanto debe distinguirse el principio 'in dubio pro reo' de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente ( STS. 20.3.91).

Es decir, que la significación del principio 'in dubio pro reo' en conexión con la presunción de inocencia, equivale a una norma de interpretación del sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal ( STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la S.T.S. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la última relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( ssTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por él directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba.

En definitiva, ante la falta de prueba de cargo con la suficiente entidad para poder deducir, con la certeza que requiere todo proceso penal, la intervención de la persona acusada en los hechos por los que venía siendo acusado, resulta de plena aplicación el principio in dubio pro reo en los términos explicados en esta resolución, y procede decretar su absolución.

TERCERO.-Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto. Se declaran de oficio las costas de la instancia y de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario, asistido del Letrado D. Jacobo Teijelo Casanova, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, de fecha 10 de marzo de 2020, debo REVOCARdicha sentencia, declarando la LIBRE ABSOLUCIÓN DEL ACUSADO. Se declaran de oficio las costas causadas en la instancia y esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes interesadas y devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo a los fines procedentes con certificación de esta resolución.

Contra esta resolución, y en virtud de lo previsto en el artículo 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no cabe recurso alguno.

Asípor ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.