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Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 13/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 66/2020 de 10 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 10 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Vizcaya
Ponente: SAN BERGARECHE, MIREN NEKANE MIGUEL
Nº de sentencia: 13/2021
Núm. Cendoj: 48020370062021100065
Núm. Ecli: ES:APBI:2021:363
Núm. Roj: SAP BI 363:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta - CP/PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s6.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.6a.bizkaia@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 48.06.1-18/000969
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.43.2-2018/0000969
Atestado n.º/
Hecho denunciado /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Getxo - UPAD / ZULUP - Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 246/2018
Contra /
Procurador/a /
Abogado/a /
Indalecio en calidad de ACUSADOR PARTICULAR
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER PASTOR DE LA CAL
Procurador/a / Prokuradorea: ROSA ALDAY MENDIZABAL
EnBILBAO, a 10 de febrero de 2021
Vistos en juicio oral y público, presidido por la Sala compuesta por lo/as Magistrada/os reseñada/os al margen, la presente causa, rollo penal núm. 66/20 seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 1277/17, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de los de Getxo) por delito de LESIONES, en que han sido acusados:
1.-D. Higinio, cuyas demás circunstancias constan en estos autos, en que ha estado representado por el Procurador Iglesias Villada y defendido por el Ldo. Sr. Rivero Coria.
2.- D. Gumersindo, cuyas demás circunstancias también constan en este juicio en que ha estado representado por el Procurador Cangas Sorolla, y defendido por la Lda. Sra. Lage Alonso.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Sra. Sánchez y ejerce acusación particular D. Indalecio, representado por la Procuradora Sra. Alday Mendizábal y dirigido por el Ldo. Sr. Pastor De la Cal.
Es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. San Miguel Bergaretxe, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Consta que pocos días después, el 27 de abril, el Juzgado de Instrucción número Seis de los de Getxo también incoa diligencias previas en relación con los mismos hechos consignados en el atestado de la Ertzaintza.
Se practican diligencias consistentes en toma de declaración a D. Higinio y D. Gumersindo, y por auto de 7 de junio de 2018, el Juzgado número Cuatro asume la competencia para proseguir con la investigación judicial, acumulando ambas causas (las incoadas en el Juzgado número Cuatro y en el número Seis) en una única.
Unido ese informe definitivo por providencia de 14 de julio de 2018, en octubre (5 de octubre de 2018.- folio 153) se emite providencia cuyo contenido es como sigue:
El 14 de noviembre de 2018, la dirección letrada y representación del lesionado, en ejercicio de la acusación particular, presenta un escrito en que pide que se declare la nulidad de las actuaciones judiciales porque no ha sido notificado formalmente de las resoluciones y diligencias, y además pide que se emite informe ampliatorio, puesto que no ha quedado recogido debidamente, según el solicitante, la real entidad de lesiones y secuelas padecidas por D. Indalecio como consecuencia de la agresión padecida.
Junto con el escrito en que insta la nulidad, la dirección letrada del lesionado aporta informe emitido por la Clínica Odontológica en que el lesionado sigue tratamiento sobre las secuelas derivadas del incidente que dio lugar a las diligencias de instrucción, y pide que se practiquen '
El 12 de marzo de 2019 se emite auto en que se desestima la petición de nulidad de actuaciones, y se acuerda que por la Clínica Médico forense se emita nuevo informe, que consta unido a las diligencias con fecha del 18 de junio de 2019.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de 13 de noviembre de 2019, luego de relatar lo que considera ocurrió el 10 de abril de 2018 entre los imputados y el lesionado, califica los hechos relatados como constitutivos de delitos de maltrato y lesiones (que causan deformidad), y pidiendo la apertura del juicio oral para su celebración ante la Audiencia Provincial de Bizkaia, interesa que se imponga la pena de multa (3 meses de multa, a razón de 12 euros al día) a D. Gumersindo como autor del delito de maltrato de obra; y la pena de cuatro años de prisión a D. Higinio, como autor responsable de delito de lesiones definidas en el artículo 150 del C. Penal, además de las accesorias de rigor, y a que, por la vía de responsabilidad civil, indemnice a D. Indalecio en la cantidad de 64.767,54 euros por las lesiones y secuelas causadas.
Por la acusación particular se considera a ambos acusados autores de delito de lesiones, con la concurrencia de alevosía, y alternativamente de abuso de superioridad, además de haber causado las lesiones con instrumento peligroso, y pide que se imponga al Sr. Gumersindo la pena de cuatro años de prisión, y alternativamente tres años, las accesorias de rigor, y respecto de Higinio pide que la pena sea de cinco años de prisión, o alternativamente de 4 años de prisión, además de las accesorias de rigor. Por la vía de responsabilidad civil pide que se establezca la indemnización de 71.265 euros (no concreta si la responsabilidad es solidaria).
La defensa de D. Gumersindo presenta su escrito de defensa el 17 de agosto de 2020.
El 2 de octubre de 2020 lo hace la defensa de D. Higinio, quien comparece ante el Juzgado el día 22 de octubre de 2020, pidiendo que su defensa sea asumida por otro letrado, el Sr. Rivero Coria.
En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que la acusación particular ejercitada. La defensa del Sr. Higinio formula calificación alternativa que pasa por calificar los hechos por el tipo básico de las lesiones, además de valorar la existencia de legítima defensa, bien como circunstancia eximente, bien como atenuante; el arrepentimiento o confesión de los hechos por parte del acusado, así como su voluntad de reparar el daño causado en la medida de sus posibilidades y circunstancias, y que se valore igualmente el estado de embriaguez que presentaba en el momento en que se produjeron los hechos.
Materializado el ejercicio del derecho a la última palabra en los términos que constan, el juicio quedó visto para sentencia.
En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.
Hechos
1.- Resulta probado y así se declara que en la madrugada del 10 de abril de 2018, D. Higinio y D. Gumersindo iban a bordo de un automóvil, circulando por la calle en que se encuentra el bar 'Topa', en la localidad de Getxo (Bizkaia). La zona estaba muy concurrida por gente de fiesta, por lo que el vehículo hubo de aminorar su marcha hasta casi detenerse. En ese momento, D. Indalecio, que se encontraba ebrio, comenzó a golpear el capó del vehículo en que circulaban los indicados Higinio y Gumersindo, razón por la que salió del vehículo D. Gumersindo para que el Sr. Indalecio cesara de golpear el vehículo, empujando a Indalecio. No consta que por efecto de este empujón D. Indalecio sufriera lesión alguna.
2.- Resulta probado que instantes más tarde salió del interior del vehículo D. Higinio, y lanzó un puñetazo en la boca a D. Indalecio que, por efecto del golpe y del estado de ebriedad en que éste se hallaba, cayó al suelo, quedando a 'cuatro patas' y cuando se incorporaba D. Indalecio, D. Higinio propinó una patada en la boca a D. Indalecio, quien cayó al suelo, quedando tendido y yéndose del lugar D. Higinio, D. Gumersindo y las personas que se encontraran en el interior del vehículo ocupado por éstos. No resulta acreditado que éstos se percataran del estado en que quedó D. Indalecio (inconsciente en el suelo) porque su precipitada marcha se debió a que, en el momento en que D. Indalecio cayó al suelo por efecto de la patada propinada por D. Higinio, varias personas que se encontraban en el lugar trataron de reaccionar frente a Higinio .
3.- Resulta probado que dos de las personas que observaron el altercado llamaron a la policía y ambulancia, que acudió de inmediato y trasladó a D. Indalecio al Hospital de Cruces. A su ingreso presentaba: traumatismo facial con doble fractura de mandíbula y herida inciso contusa en labio inferior. Se practicó intervención quirúrgica de urgencia con anestesia general, colocándosele cuatro tornillos de FIM; reducción abierta de las fracturas; osteosíntesis a nivel de la fractura parasinfisariaderecha mediante dos placas y tornillos vía intra-oral; osteosíntesis a nivel de fractura goniaca izquierda mediante dos placas y tornillos; reducción de luxación. Más adelante se le practicó otra intervención quirúrgica también bajo anestesia general. Por complicaciones derivadas de las lesiones que presentaba fue ingresado en otras dos ocasiones (del 15 al 19 de abril de 2018 y del 19 de abril al 23 del mismo mes y año) y precisó de nueva intervención para retirar los tornillos bajo anestesia loco-regional. Ha precisado además de las intervenciones quirúrgicas, de tratamiento médico odontológico: 5 consultas, 3 endodoncias, braquets, RX y 2 ferulizaciones, precisando para su sanidad de 94 días, de los cuales 13 días ha estado ingresado. Presenta como secuelas: afectación limitada a la porción alveolar del hueso maxilar o mandibular según repercusión funcional, material de osteosíntesis (17 tornillos y una placa) y afectación de piezas dentarias en zona central inferior, cuya reposición es posible en el supuesto de pérdida.
4.- Resulta probado que identificados D. Higinio y D. Gumersindo por una de las personas presentes en el lugar, fueron detenidos y presentados ante el Juzgado de Instrucción el 26 de abril de 2018, y en su primera declaración asumieron su participación en los hechos que dieron lugar a las lesiones padecidas por D. Indalecio.
D. Higinio nació el NUM000 de 1994 en Bolivia y es titular del NIE NUM001.
D. Gumersindo nació el NUM002 de 1992 en Perú y es titular del NIE NUM003.
Fundamentos
En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor/a (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.
La prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen, valoración....con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la L.E.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.
Recuerdala STS de 27 de febrero de 2014 (recurso núm. 10658/2013; resolución nº 167/2014, entre otras) que son dos las fases de la actividad probatoria: Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales. La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin otro esfuerzo valorativo reseñable en este supuesto. La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción como propias de las afirmaciones que el Tribunal considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguiente, última fase en que, quien enjuicia compara las afirmaciones que asume, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.
1.- Declara en primer lugar el acusado D. Gumersindo quien relata que el día al que se refiere la acusación habían estado con varios amigos de fiesta y bebiendo desde las dos de la tarde anterior, y que se habían terminado las bebidas por lo que decidieron buscar un bar en que abastecerse. Cuando pasaban, en coche, por delante del Bar Topa, hubieron de reducir la velocidad del coche porque había tanta gente que no podían pasar. Estando allí apareció Indalecio (quien luego resultó lesionado) y comenzó a golpear el capó del vehículo. Le dijeron que parara, pero siguió habiéndolo. Le empujaron y cayó. En un momento vió que Indalecio trataba de agredir a Carmela y el dicente se metió en medio para evitar que agrediera a Carmela. En ese momento Higinio salió del coche para defender al declarante porque el denunciante le estaba dando una paliza. Desconoce cuál fue el motivo por el que Indalecio cayó al suelo. Cuando Indalecio trataba de levantarse, Higinio le pegó. Estaban de frente. Indalecio no llegó a levantarse (pararse) completamente. La patada impactó en la boca de Indalecio, y en ese momento se arremolinó un montón de gente y un joven de entre ellos agredió a Higinio. Cree que ese que agredió se llama Jesús Luis, y Higinio cayó al suelo por efecto de una patada que recibió de Jesús Luis. Desconoce por qué Indalecio golpeaba el automóvil. En respuesta a las preguntas de la acusación particular manifiesta que no cree que Indalecio estuviera borracho o bebido, pero quizás sí con efectos de haber consumido algún tipo de droga porque estaba muy agresivo. La primera persona que le agredió fue Indalecio, que le lanzó puñetazos y el declarante le empujó para que parara. Él no golpeó en la cara a Indalecio, sino que fue Indalecio quien le dio dos puñetazos (puños) y le reventó el labio, pero no fue a ningún centro médico. A preguntas de la defensa del coacusado mantiene que se fueron porque la gente empezó a meterse con ellos, pero no supieron de la entidad de las lesiones de Indalecio hasta días después, y entonces trataron de ponerse en contacto con él para saber cómo estaba. En concreto se pusieron en contacto con el entrenador de boxeo de Indalecio,, que no quiso ayudar para propiciar ese contacto. En respuesta a las preguntas formuladas por su defensa aclara que no reaccionó; que se quedó en chok porque le pareció que la gente se les echaba encima.
2.- El coacusado Higinio mantiene idéntico relato sobre el motivo de su presencia en el lugar en que se produjeron los hechos en cuestión, y que él (el declarante) ocupaba uno de los asientos traseros del vehículo. Iban despacio por la gran cantidad de gente que había en el lugar, y Indalecio empezó a golpear el coche. Cuando vió que Indalecio agredía a su amigo Gumersindo, el declarante salió del vehículo y si es cierto que agredió a Indalecio, pero no cayó por efecto de la agresión, sino porque resbaló. Sí que le dio un puñetazo, y cuando vió que se incorporaba le pegó porque estaba en el convencimiento de que trataba de levantarse para seguir agrediendo. En ese momento Jesús Luis agredió al dicente. Pese a que han intentado hablar con Indalecio para interesarse por él, han recibido amenazas graves de todo tipo. En respuesta a las preguntas de la acusación particular concreta que su amigo Gumersindo no agredió a Indalecio, y en ningún momento vieron que Indalecio quedara inconsciente en el suelo. Se fueron porque la gente 'se les echó encima'. A preguntas de su defensa responde que dio una patada a Indalecio para que no siguiera agrediendo. Observó que Indalecio sabía pelear muy bien y trató de defenderse. En ningún momento pensó que le podía producir el daño que luego ha sabido le produjo. No era su intención y luego supo que Indalecio estaba mal, y su intención fue hablar con él y tratar de indemnizarle, pero, por un lado el entrenador con quien se pusieron en contacto no quiso ayudar para que el declarante pudiera hablar con Indalecio, y por otro lado, cuando planteó a su abogado su intención de pedir un préstamo para poder resarcir económicamente el daño causado, su abogado le dijo que no era necesario, que no se preocupara, que todo iba a salir bien. Luego cambió de abogado y ahora, que su situación económica ha empeorado, está tratando de que su madre venda una casita que tienen en Bolivia para poder pagar la indemnización, porque sigue dispuesto a afrontar el daño causado.
3.- Indalecio, el lesionado explica que no recuerda lo que sucedió; no sabe cómo se inicio el altercado; solo que estaban celebrando una despedida y que había bebido mucho. Que no bebe habitualmente y solo recuerda estar en el suelo a cuatro patas. No sabe cuántas personas le agredieron; solo recuerda un golpe en la boca y en el suelo varias patadas. Cree recordar que en instrucción dijo que recibió una patada. Preguntado por las lesiones que le han quedado, explica su situación y percepción, y concreta que los
4.- El también testigo D. Elias manifiesta que no recuerda nada de esa noche, y preguntado al respecto indica que pudiera ser él quien llamara a la Ertzaintza, pero bebió en exceso (
5.- Dª Tania recuerda que estaba fuera del bar Topa cuando vió pasar un coche con gente alegre dentro. Recuerda golpes de gente sobre el coche, luego un tumulto y vió al acusado en el suelo, quiso ir a ayudar pero no le dejaron. Daban patadas al que estaba en el suelo y seguían pegándole. Su recuerdo es de sensación de impotencia porque no le dejaban hacer nada ante lo que estaba viendo. Una chica gritaba '
6.- Comparece seguidamente D. Jesús Luis, quien dice que conoce a todos (acusados y lesionado) y que estaba allí con una amigas cuando vió que se estaban 'encarando' dos chavales. Vió un golpe y uno cayó al suelo y le dio una patada; luego quiso darle otra patada, y entonces el testigo fue hasta donde estaba el agresor y 'los otros' (en referencia a Higinio y Gumersindo) se marcharon. Precisa que solo vió un primer golpe (dice la primera 'ostia') con la mano; no recuerda de qué parte del coche se bajó uno y otro acusado. En la segunda 'ostia' Indalecio cayó al suelo y cuando estaba a cuatro patas, tratando de incorporarse, recibió la patada en la cara (en el lado derecho) y el testigo intervino porque cree que Higinio iba a darle la segunda patada. No vió que Indalecio tratara de agredir ni siquiera que tratara de levantarse. Conoce a Indalecio de entrenar juntos en alguna ocasión, y también conoce a Higinio con quien tenían amigos en común. Tardó en llegar la ambulancia; se llevaron a Indalecio y más tarde llegó la Ertzaintza.
7.- D. Raúl estaba con su novia Eulalia y vió cómo se detuvo un vehículo y se bajó una persona y agredió directamente a Indalecio de un puñetazo. Luego le pegaron un golpe por detrás, cayó al suelo y le dieron una patada en la cara (estando ya en el suelo a cuatro patas). No puede precisar pero cree que el golpe que le hizo caer al suelo no fue la patada. Fue Higinio el que agredió. Todo fue muy rápido.
8.- D. Teodosio estaba fuera del bar Topa y cuando pudo ver algo vió a dos chicos encarados, y el segundo le dio un puñetazo y lego una patada en la cara. El chico se quedó a cuatro patas y fue en ese momento cuándo vió una patada muy fuerte. No hubo segunda patada porque otro chico se metió en medio.
9.- D. Victoriano estaba dentro del bar Topa y salió a fumarse un cigarro cuando vió el primer golpe, pero luego otra persona agredió al chaval que, cuando trataba de reincorporarse (estaba como un perrito) recibió un fuerte impacto en la cara (una patada).
10.- Dª Juliana indica que entonces era pareja de Higinio y que lo que sabe sobre este asunto es por referencias. No recuerda quién le ha dicho qué.
11.- El agente de la Ertzaintza con número profesional NUM004 explica que acudió al lugar al recibir el aviso de que había un chico lesionado, y trató de averiguar detalles pero fue imposible porque había bastante gente, todos borrachos y solo decían incongruencias, y no le pareció oportuno ni práctico seguir preguntando a gente en ese estado.
12.- La Doctora Marta ha tratado y seguido la evolución del lesionado y precisa cuanto ya consta en su informe. La apertura normal máxima de la mandíbula es de 4,5 centímetros y Indalecio no puede abrir más de 3. Si trata de abrir más le duele, y cree que le quedará esa disfunción, si bien se paliarán los daños pero no se curará del todo. El tratamiento no ha finalizado y el futuro es incierto. Dado que la fractura es importante, la colocación de un implante en el caso de pérdida del diente puede estar comprometida. La reposición de los dientes no es clara.
13.- El médico forense ratifica su informe anterior, y precisa que cree que no hizo constar la existencia de material de osteosíntesis (17 tornillos y una placa). También quiere añadir que no puede abrir del todo la boca. Las lesiones que presenta son compatibles con una 'tremenda' patada en la boca. Es cierto que, en el estado de este paciente los implantes se pueden complicar, pero hoy en día sí es posible la regeneración del hueso para fijar el implante.
Por lo que respecta a los documentos obrantes en las diligencias, es de reseñar: a)el contenido del folio 153 en que se deja constancia de que ' Gumersindo y D. Higinio han reconocido los hechos, y se convoca de comparecencia al efecto de buscar una conformidad; b) es la acusación particular quien (folio 160) indica que no se dan condiciones para esa conformidad, por lo que pide se suspenda la comparecencia; c) auto de 12 de marzo de 2019 en que se desestima petición de nulidad de actuaciones formulada por la acusación particular,
Por lo que se refiere a los documentos médicos, el ya reseñado informe forense (ampliado en el acto de juicio) y obrante al folio 171 de las diligencias de instrucción que está datado el 18 de junio de 2019; y el obrante al folio 195 y 196 sobre el que ha informado su emitente, la Dra. Marta.
Es de reseñar el contenido del folio 245 en que consta diligencia datada el 22 de octubre de 2020 (en que el acusado Higinio comunica la modificación de la dirección letrada que le defenderá) así como la de 2 de octubre en que se deja constancia que el escrito de defensa presentado por el letrado asignado para su defensa con anterioridad presenta su escrito fuera del plazo conferido por diligencia de 24 de junio de 2020 (folio 213). La notificación personal al acusado Sr. Higinio (folio 220) se efectuó el 30 de junio de 2020.
Así, cuando de un incidente violento se trata (al margen del factor valorativo subjetivo de la entidad de esa violencia) los testimonios que escuchamos en el mismo juicio parecen relatar acontecimientos muy diversos, por lo que nuestra labor de enjuiciamiento (para fijar, en primer lugar, los hechos probados) ha de dirigirse a extraer aquellos datos objetivos que se han podido aportar, tratando de reconstruir el relato probado desde los elementos que integran el grado de compatibilidad de lo declarado u obtenido, concatenando y/o entrelazando los testimonios entre sí y con el resto de pruebas que integran el cuadro probatorio y las demás circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas. En todo ello, habrá de dejarse constancia de la valoración también de las pruebas que, en descargo de la acusación se hubieren aportado, y examinarlas conjuntamente con las de cargo, con arreglo a los mismos parámetros en lo que se refiere a la valoración de la fuente de prueba.
Reiteramos la relevancia del contexto en que se produjo el incidente (sobre lo que volveremos) que resulta, no solo de lo que 'puede intuirse' por las circunstancias de lugar y tiempo (zona de bares a altas horas de la madrugada) sino por la concreción que nos aporta el agente de la Ertzaintza número NUM004. Este agente que, como ha indicado, se presenta en el lugar de inmediato, lo que constata un número importante de personas allí, '
El lesionado no recuerda nada, y esto es asumible, porque, como también indica, estaba muy muy borracho, y el relato que construyó ante la Ertzaintza (probablemente) lo realizó con lo que le fueron diciendo en semanas posteriores (porque el aislamiento al que se vió sometido en los primeros días para curación o estabilización de sus graves lesiones le impidieron comunicarse con las personas que declararon ante la Ertzaintza).
Ya se ha expuesto que los acusados, en su primera comparecencia en el Juzgado de Instrucción asumieron su participación y autoría en los hechos. Según resulta del contenido del atestado, el modo en que se identifica a estas personas se encuentra expuesto en las iniciales páginas del atestado policial (folios 4 y siguientes) y esa identificación resulta de la indicación dada por D. Jesús Luis. De lo escuchado en el juicio en contraste con la constancia obrante en las primeras diligencias policiales (tendentes a la identificación del autor o autores de la agresión denunciada) resulta ya que D. Indalecio
Si en una primera comparecencia (declaración) celebrada quince días después ante el Juzgado de Instrucción, los acusados (entonces investigados) hubieran negado su participación en la agresión, la instrucción de estas diligencias se hubiera tornado complicada, y la determinación de conductas, en mayor medida si cabe, puesto que únicamente una persona dijo conocer a los implicados. Los testigos que dan detalles del suceso en el acto de juicio coinciden con el relato expuesto por los acusados y por el que se pudo emitir el auto de imputación. De todo ello resulta acreditado, sin duda razonable, que nos encontramos ante dos episodios diferenciados: uno, el protagonizado por el acusado Gumersindo y que no dio lugar a efecto lesivo. Ningún dato aportan los testigos al respecto; y una segunda secuencia en la que, como asume el propio Higinio sale del vehículo. Dice que a defender a su amigo, pero no se pone de manifiesto ningún detalle que evidencia ánimo de agresión por parte de D. Indalecio, más allá de dar golpes al capó del vehículo, sin causar ningún daño. Así, D. Higinio asume lo que vio la gente que ha podido declarar algo 'mínimamente coherente', como es que dio una bofetada a Indalecio, quien, estando como estaba muy borracho, cayó al suelo. Y aquí también resulta objetivado que cuando D. Indalecio trataba de reincorporarse, recibió el impacto de la patada en la cara, patada que le propinó D. Higinio. Cierto es que éste dice que pensó que iba a atacarle, y que lo que hizo fue defenderse, pero más estamos ante una percepción (subjetiva) que ante una evidencia (objetivable) como expondremos al analizar la alegada defensa como atenuante de la responsabilidad de Higinio.
Por lo que respecta a las lesiones y su entidad, no ha sido ése objeto de discusión principal por parte de los acusados, que desconocían el efecto lesivo en el momento de irse porque la gente reaccionó ante el estado de D. Indalecio, y que ha resultado evidente que han conocido la real entidad del daño en el día del juicio oral. Todas estas cuestiones se tratarán en el apartado correspondiente de esta sentencia.
Este dolo o ánimo de lesionar ha sido definido en múltiples resoluciones. La STS de 28 de junio de 2013 nos recuerda que
En el presente supuesto, anudada a la calificación de los hechos ha sido alegada por la defensa del Sr. Higinio la preterintencionalidad, puesto que ha mantenido que, por el modo en que se produjo el hecho y su reacción, en ningún momento tuvo intención de causar el gravísimo efecto que produjo a Indalecio con su acción, y que no existe el dolo necesario para anudar el golpe con las consecuencias que se han constatado.
Son múltiples las resoluciones emitidas en este sentido, y nos referimos a la STS de 6 de febrero de 2013, en que, recogiendo antecedentes jurisprudenciales y doctrinales, se exponen consideraciones relevantes en la materia. Con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, se resolvían estas cuestiones con la aplicación de la atenuante de preterintencionalidad, que ahora se tratan de responder en nuestro ámbito jurisdiccional con la valoración del componente doloso de la acción agresora y a su resultado natural (derivado de lo frecuente o habitual del efecto) y el componente culposo o imprudente que se valora y aplica, en su caso, atendiendo al resultado más gravoso que resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conlleva. Lo que se trata de valorar es si una patada propinada con fuerza sobre el rostro de una persona que se está levantando del suelo conlleva probabilidad elevada de que se produzca el resultado lesivo acreditado en este supuesto; o, por el contrario, en atención a las circunstancias concurrentes, esa probabilidad era más bien escasa y no pudo presentarse ese efecto, ni siquiera desde la perspectiva del dolo eventual.
Es una cuestión compleja, ya que nunca resulta fácil cuantificar los niveles de riesgo que genera una conducta ni ponerlos en relación con un resultado (relación de riesgo), y tampoco lo es establecer después si -ya en el marco normativo- el nivel de riesgo declarado probado es suficiente o no para subsumir la acción en el ámbito del dolo o de la imprudencia consciente. Por ello, quizás sea prudente sopesar si un golpe de las características del acreditado, acaba 'partiéndola la boca' (literalmente) a la persona que recibe ese golpe en el modo acreditado, y sí consideramos que el grado de probabilidad de producción del resultado era elevado, lo que permite hablar de un resultado no solo posible sino más bien probable, e incluso previsible. Una misma acción (propinar la patada en la cara o en la boca) tiene un componente doloso en lo que atañe a la acción agresora y a su resultado natural, frecuente o habitual, pero en este caso no podemos hablar de componente culposo o imprudente en lo que atañe al resultado, porque no resulta inhabitual o infrecuente atendiendo al acto agresor y el riesgo que conllevaba. No es una consecuencia anómala, por lo que no es posible la aplicación de la figura que, aunque no de modo adecuado ni preciso (preterintencionalidad, sin más aditivos) planteó la defensa. Siquiera desde la perspectiva del dolo eventual, el resultado ha de ser asumido por el acusado culpable.
Del relato de hechos probados resulta evidente la existencia de dos momentos, de dos acciones y de dos autores por hechos distintos: La intervención de D. Gumersindo se limitó a empujar a D. Indalecio para que les dejara continuar (o, en cualquier caso, para que no siguiera dando golpes en el capó del vehículo) y no consta que, por ese acto, se produjera lesión o efecto lesivo alguno. El artículo 147 del C. penal, en su apartado 3 establece castigo también para quien, pese a acometer (levemente en la mayoría de las ocasiones) no causa lesión. Reiteramos que las lesiones objetivadas se producen como consecuencia de la segunda y tercera de las secuencias relatadas.
Dice el art. 28 del C. Penal, que son autores quienes por sí solos, o conjuntamente (entre otros modos) realizan el hecho en cuestión, y la coautoría que, en este juicio, reclama la acusación particular se daría si ambos acusados, de común acuerdo, tomaran parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. No consta acreditada una de las previsiones al respecto, que pasaría por ser fruto de una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles. En todo caso, también es sabido que puede darse esa coautoría si se presenta al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación es casi simultánea a la acción (ambas al tiempo, o muy brevemente anterior la idea a la acción). La coautoría exige una aportación esencial en la ejecución del hecho, que integra el elemento objetivo, y resulta de la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del '
Por ello, la conducta del acusado Sr. Gumersindo es constitutiva del delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147-3 del C. Penal.
1.-
El fundamento de este subtipo agravado deriva de que, cuando se acredita y consta la utilización de medios, objetos, instrumentos o métodos que resulten de modo concreto, peligrosos para la vida o salud, se evidencia una notoria perversidad criminal ( TS 1983/2001,30-10) y se considera, por ello, como un delito de peligro concreto ( ATS 2347/2001,31-10). En el análisis de las circunstancias que permiten su aplicación han de quedar acreditados los siguientes elementos:
a) Objetivo: la utilización de armas, instrumentos o medios que deben ser concretamente peligrosos;
b) b) subjetivo: el dolo, es decir, el conocimiento de la aptitud del instrumento o arma utilizado para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, y consentimiento para su utilización ( TS 214/2001,16-2 y ATS 2347/2001,31-10).
En el presente supuesto es una patada la que ha sido valorada por la defensa como susceptible de ser incardinada en el tipo penal; sin embargo, examinada la jurisprudencia emitida al respecto, en las ocasiones en que no se ha utilizado ningún instrumento (navaja, cristal, etc...) para causar la lesión a valorar, ha de haberse acreditado un modo de mayor entidad para aplicar este subtipo agravado. Como ejemplo, las sentencias valoran la participación activa de varias personas; o la insistencia (múltiples golpes y patadas dirigidas a zonas vitales) y en el presente supuesto el acusado propinó una patada al joven que trataba de incorporarse, pero, como se ha indicado, en la creencia de que iba a dirigirse contra él. Fue una única patada, fuerte (el resultado así lo evidencia) pero no consta que fuera buscada una determinada zona del cuerpo de D. Indalecio para hacer mayor daño.
No consideramos de aplicación este subtipo agravado.
2.- En relación con
Con referencia a la STS de 8-octubre de 2007,
En el supuesto objeto de este juicio, la acusación particular ha valorado como tal la pérdida de dientes, en tanto la representante del Ministerio Fiscal ha incidido en la afectación de la apertura de la mandíbula que, como resulta de los informes aportados y ha quedado recogido en el apartado correspondiente, se ha expuesto, tanto por la doctora comparecida a propuesta de la acusación particular como por el médico forense.
Cuando el problema se ubica en la pérdida de las piezas dentarias y en su posible subsunción en la deformidad que prevé el artículo 150 del Código, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19-4-2002 (en acuerdo para unificación de criterios) toma en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador (un mínimo de tres años de privación de libertad) indica claramente que se pretenden sancionar conductas graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada, y deben quedar típicamente excluidos de la agravación, a través de una interpretación adecuada del subtipo agravado, sujeta al fundamento material de su incriminación. Desde la perspectiva, antes enunciada, del principio de proporcionalidad, como deformidad ha de calificarse únicamente aquella pérdida permanente de sustancia corporal que, por su visibilidad, determina un perjuicio estético suficientemente relevante para justificar mínimamente su equiparación con la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal. Ello permite a los órganos jurisdiccionales excluir de la agravación de deformidad, ponderadamente y en una valoración caso a caso, aquellos supuestos de escasa entidad a los que se ha referido la jurisprudencia. En lo que respecta al tema concreto de la pérdida de piezas dentarias, la referida Sala General celebrada para unificación de criterios acordó que el concepto de deformidad admite modulaciones en supuestos de menor entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. Y para ello entendió la necesidad de examinar y valorar, en cada supuesto, tres parámetros, que, en el ámbito de la pérdida de piezas dentarias, la jurisprudencia ha concretado en los siguientes términos ( STS 29-10-2003): a) en primer lugar, la relevancia de la afectación, pues no es lo mismo, por ejemplo, la mera rotura de una o varias piezas dentarias que su pérdida definitiva, ni es indiferente la situación de las piezas afectadas para la mayor o menor visibilidad y consiguiente afeamiento producido por la pérdida; b) en segundo lugar, las circunstancias de la víctima, entre las que debe incluirse el estado anterior de las piezas afectadas toda vez que éstas pudieran estar intactas o bien deterioradas y recompuestas, en cuyo caso la sentencia de 2-6-2002, excluyó la aplicación del tipo contenido en el artículo 150 Código Penaly c) en tercer lugar, la posibilidad o dificultad de reparación odontológica sin necesidad de medios extraordinarios, a través de técnicas de carácter general, fácilmente accesibles y utilizables sin especial riesgo para el lesionado.
Consecuencia de este Acuerdo Plenario (838/2010, de 06-10) ha sido la flexibilización del concepto ' deformidad' tradicional que consistía en 'toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista'. Y que, cuando afecta al rostro, la ' deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es, por tanto, visible y permanente, alterando peyorativamente la armonía de los rasgos faciales'.
En el caso de D. Indalecio no consta que, con anterioridad a los hechos que enjuiciamos tuviera afectada ni su mandíbula ni sus piezas dentarias. Por otro lado, en el acto de juicio se le ha indicado que se aproximara y no hemos observado ningún defecto o imperfección estética que rompa la armonía facial ni la altere peyorativamente. Ahora bien, siendo cierta la posibilidad de reparación en el supuesto de que, finalmente, pierda uno de los dientes (extremo al que se han referido de manera más precisa o insistente la acusación particular y la Doctora Odontóloga) manteniendo, como nos lo ha explicado el médico forense, que sí existe posibilidad de reparación, hemos de tener en cuenta que la operación de reparación puede ser compleja (por el estado del hueso que sustentaría los implantes) y además del costo económico, resulta evidente que el lesionado habrá de soportar incomodidades y padecimientos derivados de las intervenciones necesarias para la reparación (reiteramos, en el supuesto de que finalmente pierda la pieza dentaria en cuestión).
Por lo que se refiere a la afectación mandibular, con ser incómoda para el lesionado, no hemos constatado que afecte al aspecto estético cuando habla o gesticula.
Todo ello nos lleva a valorar que, en el punto de la calificación, estaríamos casi en el límite (más por las incomodidades derivadas de la reparación que de aspecto o efecto no estético) porque, reiteramos, que no se constata esa fealdad o irregularidad física, visible y permanente. Sí afecta a la estética que el lesionado Indalecio porte braquets, pero si bien el que los lleve se ha prolongado en el tiempo para una estabilización de las lesiones, también lo es que no será permanente el efecto estético de esa colocación.
Por todo ello no consideramos de aplicación el artículo 150 del C. Penal.
Es conocido que partiendo de una utilización excepcional de esta figura, estamos ante una causa de justificación que se apreciará cuando el/la agredida/o antijurídicamente responde la agresión con conocimiento de la existencia de la misma. Es ése el primero de los requisitos y el esencial, el de la agresión ilegítima, cuya certeza ha de concurrir tanto si se trata de la aplicación de la eximente como de la atenuante. Consiste en la puesta en peligro de determinados bienes jurídicos como consecuencia de una acción actual, inminente, real e injusta. En el caso de agresión física habría de haberse acreditado que D. Indalecio acometió o atacó a D. Gumersindo (el acusado Higinio ha mantenido que creyó que Indalecio había agredido a Gumersindo) y nada de este acometimiento se ha acreditado. Esta ausencia de prueba sobre el primero de los requisitos hace ocioso examinar si existió necesidad de repeler el ataque (que no existió por parte de D. Indalecio) pero incluso en ese supuesto, ambos acusados bien pudieron introducirse en el vehículo e irse. En la segunda de las secuencias, cierto que D. Higinio pensó que Indalecio iba a atacarle, pero esa percepción no se ve avalada por ningún dato: D. Indalecio trataba de reincorporarse del suelo, no atacar a nadie. Faltando los dos requisitos (agresión y necesidad de la defensa) la referencia al medio empleado (necesidad racional derivada del juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión, y las propias de los medios y comportamientos defensivos) carece de sentido, siendo cierto que no fueron ni Higinio ni Gumersindo provocadores de lo acaecido, pero faltando los requisitos indicados, no es posible aplicar esta circunstancia, ni siquiera como atenuante.
2.-
En relación con los efectos de lo que se ha venido a calificar como una
Lo que se nos dice es que es admisible (al efecto pretendido) la confesión tardía, siempre que seaeficaz y relevantepara favorecer la prevalencia del orden jurídico perturbado, la clarificación de los hechos investigados y la aplicación del derecho material procedente. Y la reseñada sentencia, con cita de lasentencia nº 240/2012 de 26 de marzo del T. S.,resalta las condiciones que debe reunir la confesión tardía para su apreciación. Éstas son: 'realidad, sinceridad, eficacia, relevancia y actitud restauradora del orden jurídico perturbado', que serán objeto de una valoración del órgano judicial, en cada supuesto y a la luz de lo indicado con carácter general ( Tribunal Supremo Sala 2ª, S 20-6-2013, nº 516/2013, rec. 1931/2012. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón).
Dado el momento en que se produjo la asunción de responsabilidad por parte de D. Higinio, es obvio que, en el caso de ser apreciada, lo será como atenuante analógica, por lo que, en primer lugar, recordaremos los requisitos que han de quedar acreditados para la aplicación de la atenuante prevista en el apartado 4º del artículo 21 del C. penal. En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer
el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005, 19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95).
Continuando con la exposición de cuestiones de carácter general, es sabido que para que puedan ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, se valorará: a) en primer lugar, que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal , y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.
Si bien se han planteado dudas en orden a la aplicación de la atenuante de confesión por vía analógica a los casos en los que falta el requisito cronológico, sí se ha valorado como tal atenuante en aquellos supuestos en que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos ( SSTS. 1009/2006 de 18.10, 527/2008 de 31.7, 537/2008 de 12.9) de modo que lo verdaderamente importante no es el requisito temporal, sino la relevancia de la declaración prestada ( SSTS. 1266/2006 de 20.12, 159/2007 de 21.2, 213/2007 de 15.3). Esta atenuante analógica se fundamenta en una cooperación del acusado con la autoridad judicial tras la detención de aquél en orden al más completo esclarecimiento de los hechos investigados, reveladora de una voluntad de coadyuvar a los fines del ordenamiento jurídico que contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción. Por ello, y junto al objetivo de política criminal, se considera una dimensión de menor culpabilidad, se atenúa porque el sujeto que confiesa desde esa premisa incurre en un reproche menor. En consecuencia, no se rompe el todo la analogía en ausencia del presupuesto cronológico, ya que la confesión puede afectar a datos referidos a hechos, o sujetos diferentes, que, de otra suerte, no podrían ser conocidos, si se mantiene la razón de aminorar el reproche por mor de la colaboración prestada ( STS. 679/2008 de 4.11). Por ello, la admisión de hechos e identificación de otras personas fundamentan una atenuación analógica, pues qué duda cabe de que quien en un ejercicio de autocrítica reconoce su implicación, está patentizando una actitud que puede tenerse en cuenta para atenuarle la pena ( STS. 397/2008 de 1.7).
Por tanto, en aquellos casos en los que el reconocimiento tardío de los hechos va acompañado de la aportación de datos de objetiva y relevante utilidad para el integro esclarecimiento de los hechos, el fundamento de la atenuación no desaparece, admitiéndose esta modalidad de atenuación analógica ( SSTS. 1063/2009 de 29.10).
En el presente supuesto, la entidad del reconocimiento de los hechos por parte de los acusados es de tal relevancia que, dadas las pruebas que existían en su contra en el momento en que fueron llamados a declarar (un único testigo que les identifica, puesto que el resto de las personas no les conocía siquiera) si hubieran negado su participación, o sencillamente, se hubieran acogido a su derecho a no declarar, la instrucción se hubiera prolongado en el tiempo, y habría habido necesidad de múltiples diligencias. El hecho de que, asumida su participación llevara a la Instructora a la emisión de providencia convocando a las partes y acusados para una eventual conformidad, es de enorme importancia y validez. Esa previsión (de finalizar con la tramitación de manera cuasi inmediata) se frustró por el proceder de la acusación particular. Desde la interposición de la denuncia por el lesionado hasta que, detenidos por agentes de la ertzaintza, los investigados reconocieron su implicación en los hechos, transcurrieron quince días, y del examen de las diligencias de instrucción a partir de esa asunción de responsabilidad no se practicaron otras diligencias que las relativas a los informes médicos que se han indicado más arriba.
A ello hemos de añadir: 1.- que la dilación en la tramitación de las diligencias no se ha debido a la actitud de los investigados (ahora acusados) si no a quienes; 2.- pese al contenido del artículo 778-2 de la L. E. Criminal, cercenaron cualquier posibilidad de dar una respuesta en tiempo razonable a los hechos cometidos por los acusados. No solo no ha de esperarse a la definitiva 'sanidad' en este tipo de delitos (citado apartado 2 del artículo 778 de la L. E. Cr.) en que constan personas lesionadas por el delito a instruir, sino que ya el primero de los informes del Médico forense permitía calificar jurídicamente los hechos. Los siguientes informes nada han añadido a aquel primero, puesto que aún hoy, el lesionado está sometido a controles de odontología y es perfectamente posible (es más, adecuado en este caso) que se hubiera intentado finalizar el proceso penal en mayo de 2018 (a la vista de lo consignado y tramitado) y diferir para ejecución de sentencia la determinación de la cantidad para resarcimiento de daños y perjuicios derivados de los hechos asumidos por los acusados.
Todas estas razones basadas en los datos aportados en la propia causa son determinantes para aminorar, de manera considerable, la respuesta penal: por un lado, el reconocimiento de hechos que debió determinar el efecto que ya se ha indicado; por otro, la
3.-
La STS 94/2017 de 11 febrero, recordando que el artículo 21.5 del Código Penal dispone que es circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, exige expresamente que tal conducta tenga lugar en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. Con esta previsión, recuerda la STS 345/2013, de 21 de abril, se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena a algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. La STS 1028/2010 indicaba que la jurisprudencia tiene señalado que, en la actual redacción de la atenuante, se prescinde de la existencia del arrepentimiento y que se trata de cumplir una función de reforzar la protección de las víctimas. Aun así, aparece claramente en el Código que la reparación debe proceder del culpable. En idéntico sentido, la STS 733/2012, de 4 de octubre, señala que debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, y su razón de ser está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y el TS ha acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues dicho art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras). Para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima. Señala el Tribunal Supremo que la actual atenuante de reparación está llamada a desempeñar un importante juego en el sistema de justicia penal una vez que se ha despojado en el vigente Código Penal de dos requisitos que limitaban mucho su efectividad. El primero hacía referencia a un fundamento espiritualista: que la reparación lo fuera como expresión de un arrepentimiento espontáneo, lo que obligaba a los Tribunales a indagar en el proceloso mundo de las intenciones del autor del hecho delictivo, y, paralelamente, a escenificar un 'arrepentimiento' si se quería uno beneficiar de la atenuante. Con un criterio más objetivo, más laico si se quiere, lo relevante es el hecho de reparar el daño causado a la víctima, quedando para el fuero interno de cada persona los móviles que pudieran estar en el fondo de la decisión. El segundo hacía referencia a un requisito temporal que carecía de todo fundamento: se exigía que la reparación fuera '...antes de conocer la apertura del procedimiento judicial...'. Actualmente se admite que la reparación sea '...en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral...', límite no caprichoso sino justificado porque después del juicio, ya no cabrá la aplicación de la atenuante, aunque pudiera tener algún efecto en la ejecución de las penas.
Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto' que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
De lo acaecido en el presente supuesto, y si bien es cierto que el Sr. Higinio ha realizado consignación para pago de algunas cantidades, dado el momento en que se realiza y la entidad en relación con el daño causado, no es posible estimar esta circunstancia atenuante de la responsabilidad, puesto que sí ha de valorarse igualmente la significancia o relevancia de la reparación; porque la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante. De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por el Tribunal Supremo el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril) pero el resto de circunstancias que se constatan en la presente causa, y que ya se han expuesto, determinan que no sea posible estimar esta causa de atenuación de la responsabilidad penal.
Una vez finalizado el juicio oral, también se ha hecho consignación de una cantidad; sin embargo, abundando en lo expuesto, este ánimo de resarcir se valorará en el momento de la ejecución de la pena, pero no es posible hacerlo en el modo y tiempo que solicita la defensa.
4.-
Igualmente ha de imponérsele la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena ( artículo 56 del C. Penal).
Por lo que respecta al acusado D. Gumersindo, la pena a imponer es la de un mes de multa por el maltrato de obra sin causar lesión, y la cuota diaria es de SEIS EUROS, que es la mínima correspondiente a persona socialmente normalizada.
D. Indalecio ha permanecido un tiempo de baja, y además, ha sido objeto de varias intervenciones quirúrgicas con el dolor e incomodidad que ello supone; por otro lado, sigue con la incomodidad de llevar los braquets. Es relevante igualmente la afectación en la mandíbula y además, es probable que haya de someterse a intervenciones odontológicas para implantarle algún diente (si bien no es seguro, sí aparece como probable, y en todo caso, la situación de incertidumbre también es evaluable). Resulta realmente difícil traspasar a dinero todos estos efectos que, en ocasiones pueden realizarse si se aporta presupuesto de reparación quirúrgica y/o médica. En el presente supuesto, la Acusación Pública pide un total de 65.000 euros, en tanto la Particular eleva a 75.000 euros su petición. Atendiendo a la entidad de los daños, y a las molestias e incomodidades que ya se han descrito, estimamos adecuada la reparación consistente en el pago de la cantidad total (lesiones, secuelas y reparación) de sesenta mil euros (60.000 euros) con el interés legal a partir de la firmeza de la sentencia.
Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,
Fallo
Por la vía de responsabilidad civil deberá abonar a D. Indalecio, como indemnización por los daños y perjuicios producidos por el delito, la cantidad total de SESENTA MIL EUROS, que devengarán el interés legal a partir de la firmeza de la sentencia.
CONDENAMOS a D. Gumersindo como autor de delito leve de maltrato de obra, a la pena de UN MES DE MULTA, a razón de SEIS EUROS DÍA.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de
El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.