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Última revisión
06/05/2021
Sentencia Penal Nº 13/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 353/2020 de 19 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 13/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100006
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:27
Núm. Roj: STSJ M 27:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2020/0140716
PROCURADOR D./Dña. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. DAVID SUÁREZ LEOZ
En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil veintiuno.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 282/2020 (ASUNTO PENAL 353/2020), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 453/2020, procedente de la Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante el procurador D. JUAN ANTONIO ESCRIVÁ DE ROMANÍ VERETERRA, en nombre y representación de Maximino, asistido por el letrado D. RAFAEL SILVOSA PEDREIRA y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.
Antecedentes
Se decreta el comiso del dinero y la sustancia estupefaciente incautada al encausado, así como la destrucción de la misma.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'
Asimismo, se dictó Auto de aclaración, de fecha 23 de octubre de 2020, con la siguiente Parte Dispositiva: 'Se
Encontrándose en las inmediaciones del lugar los agentes de la Policía Local con nº de carnet profesional NUM000, NUM001 y NUM002, se percataron del encuentro y procedieron a interceptarles, interviniendo la sustancia al comprador, y el dinero fraccionado en poder del acusado; quien les reconoció en ese instante que tenía más droga porque se estaba dedicando su venta, porque estaba atravesando una mala época. Tras requerir el acusado requerir la presencia de quien dijo ser su mujer, entregó aquél a los agentes un neceser que ésta le hizo llegar, en cuyo interior tenía una roca de cocaína, siete envoltorios con cocaína, y una báscula digital con restos de la misma sustancia.
El análisis pericial de la sustancia intervenida, arrojó los siguientes resultados:
* 0'793 g de cocaína con pureza de 80'1% valorada en 86'34 €;
* 0'800 g de cocaína con pureza de 80'1% valorada en 86'34 €;
* 0'817 g de cocaína con pureza de 80'1% valorada en 87'69 €;
* 0'804 g de cocaína con pureza de 80'1% valorada en 86'34 €;
* 0'515 g de cocaína con pureza de 80'1% valorada en 55'31 €;
* 0'823 g de cocaína con pureza de 80'1% valorada en 89'04 €;
* 62'493 g de cocaína con pureza de 79'5% valorada en 6.702'28€;
La valoración total de la sustancia intervenida y dedicada por el encausado para su ilícita distribución a terceros asciende a 7.193,34 euros.'
Fundamentos
Se acuerda, asimismo, el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente intervenida y la destrucción de ésta.
A.- El recurso formulado alega, como primer motivo
Considera la parte apelante que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, por no concurrir prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria.
En todo caso sería de aplicación el principio
a) Como señala la STC. 33/2015, de 2 de marzo: 'Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1, o 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo.'
Por su parte, la STS. 10/2017, de 19 de enero establece: 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.'
b) Pues bien, en el caso que examinamos, el tribunal a quo ha tenido en cuenta y basa su convicción y fallo condenatorio, en verdadera prueba de cargo, que identifica en su fundamento de derecho primero, regularmente traída al juicio y sujeta a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Dicha prueba es directa y está constituida por las declaraciones de los tres agentes de la Policía Municipal de Madrid y por el hecho de la ocupación de la sustancia, que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con el peso y pureza que se reflejan en el relato de hechos probados, y que no es objeto de impugnación efectiva, dado que, al respecto, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, no es suficiente para desvirtuar el resultado de un informe pericial de análisis de droga, realizado en por un laboratorio oficial, la mera impugnación en el escrito provisional de defensa.
Conforme a la doctrina expuesta del Tribunal Supremo, dicha prueba es inequívocamente de cargo y apta, por su contenido, para servir como tal a los efectos de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del recurrente. Ha sido aportada válidamente al procedimiento y sujeta a los citados principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. Y objeto de un análisis razonado y razonable por parte del tribunal de instancia, habiendo valorado, asimismo, el resto de la prueba (declaración del acusado y del testigo Victorio) -ex art. 741 LECrim.--, para basar en todo ello una condena, respecto de la que, aun cuando la defensa no la comparta lógicamente, puede conocer los criterios tenidos en cuenta por la Sala de instancia para dictar dicho pronunciamiento.
Cuestión distinta es si dicha prueba de cargo es suficiente, por su contenido, o si ha sido valorada correctamente por el tribunal a quo, lo que analizaremos posteriormente, al hilo de otro de los motivos de impugnación formulados.
c) Por otra parte en el motivo se hace referencia a la vulneración del principio
Al respecto, es doctrina del Tribunal Supremo, por todas la contenida en la STS. 04 de octubre de 2017, que establece: 'Por lo que hace a la invocación del 'in dubio pro reo' decíamos en nuestra sentencia 488/2017, fundamento de derecho tercero 2.1. que ''el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del 'in dubio pro reo' se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE, nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el 'in dubio pro reo'. Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso''.
En definitiva, como señala la STS 27-9-2016, carece 'de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reo por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso -- STS 244/2011, 844/2011 --.'
Procede, en consecuencia, desestimar el primer motivo analizado.
B.- Como segundo motivo se alega
El motivo debe ser desestimado desde el momento en que la defensa incurre en un palmario error, al calificar a los testigos, agentes de policía, simplemente como de referencia, ignorando que no declaran, solo, con tal condición, sino que son también testigos directos, que relatan lo que vieron y el resultado de su actuación, siendo la parte esencial de su testimonio, unido al hecho de la ocupación de la droga, la base sustantiva y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia el acusado y dictar sentencia condenatoria. Lo que importa, por otra parte, son los hechos que transmiten al tribunal a quo, no las valoraciones o conclusiones que puedan hacer, sin perjuicio del valor que pudieran tener, como explicación de los propios hechos percibidos.
En cuanto a la parte de su testimonio que cabe considerar de referencia, en relación a las manifestaciones del acusado, reconociendo ser el vendedor de la droga incautada al testigo Victorio, hay que señalar que, por un lado, la prueba testifical de referencia puede valorarse como prueba, ciertamente limitada en cuanto a su alcance.
Así, tiene señalado el Tribunal Supremo en STS. 24 de julio de 2017: '... en cuanto a los testigos de referencia, tiene declarado el Tribunal Constitucional que '
Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio de Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio oral (entre otras, Delta contra Francia, de 19-12-1990; Isgró contra Italia, de 19-2-1991; Asch contra Austria, de 26-4- 1991; en particular sobre declaración de testigos anónimos, Windisch contra Austria, de 27-9-1990 y Ludi contra Suiza, de 15-6-1992).
Esta Sala de Casación tiene establecido que los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen sólo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y, en consecuencia, subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr., tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquel a quien se oyó equivaldría a privilegiar una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción. Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical. Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal ( SSTS 31/2009, de 27-1; 129/2009, de 10-2; 681/2010, de 15-7; 757/2015, de 30-11; 586/2016, de 4-7; y 415/2017, de 8-6 ).'
En otro orden de cosas, el testimonio de referencia aportado por los agentes de policía, es consecuencia de las declaraciones espontáneas del acusado y al respecto tiene señalado el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 24-7-2017: 'Sobre las
Respecto a las manifestaciones espontáneas de un acusado fuera del atestado, la doctrina de esta Sala (SSTS 418/2006, de 12-4, y 667/2008, de 5-11) precisa que el derecho a no declarar, que el recurrente habría expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como se dice en la sentencia 25/2005, de 21 de enero, las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser confluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.
En las SSTS 156/2000, de 7 de julio, y 844/2007, de 31 de octubre, se incidió en que las manifestaciones que una persona efectúa en sede policial, tras haber sido detenida y antes de ser informada de sus derechos, realizadas voluntaria y espontáneamente, no pueden ser contrarias, sin más, al ordenamiento jurídico, a no ser que dichas manifestaciones fuesen recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de los hechos y suscritas por el detenido, pues los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al detenido, pero si así se hiciera la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales. Por ello la jurisprudencia de esta Sala nos dice en la sentencia 1266/2003, de 2 de octubre, que ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( STS 13-5-1984 y 1282/2000 , de 25-9), y debe ser sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo.
Por último, la STS. 365/2013, de 20 de marzo, resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratamiento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales. En ella se establece que este Tribunal viene considerando material probatorio utilizable las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de Letrado.'
En definitiva, cabe comprobar que la Sala de instancia ha formado su convicción tras la valoración de prueba de cargo, que es directa en los aspectos sustantivos relativos a cómo sucedieron los hechos, sin perjuicio de que, además, haya podido valorar, como complemento y en los términos y alcance señalados, la prueba de referencia que añade la testifical de los agentes, por lo que a la declaración del acusado se refiere. Valoración que, como ya indicábamos, examinaremos posteriormente.
En cualquier caso, la ocupación de la droga y de una báscula de precisión, que se encontraba en el neceser, al igual que las circunstancias en que se produjo, no es fruto de referencia sino de la intervención directa de los agentes, a quienes le es entregada, lo que así relatan en la vista.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado, al no apreciarse la denunciada violación de derecho fundamental.
C.- Como tercer motivo se alega
El motivo debe desestimarse, desde el momento en que la sentencia de instancia no basa la condena simplemente en la 'supuesta autoinculpación' del acusado ante los agentes, sino en el resultado de la prueba de cargo practicada en el plenario. El acusado, que ciertamente se acogió a su derecho a no declarar en sede policial y en la instrucción, haciéndolo en el plenario extensivo a las preguntas del Ministerio Fiscal y del Tribunal, negó los hechos de la venta de droga, así como tener relación con la droga y báscula que contenía el neceser, y el tribunal a quo parte de dicha negativa, si bien no la considera creíble. Lo anterior no quita para que, a la vista del resto de la prueba practicada, singularmente la de cargo, considere acreditado el hecho del tráfico de sustancias estupefacientes, por el que viene condenado.
D.- Como cuarto motivo se alega
Considera la defensa que en el presente caso nos hallamos ante 'una falta de motivación de los Hechos Probados. En tanto en cuanto en ellos no se explica la prueba concreta en la que se basa la redacción dada en la sentencia, más que una referencia genérica en el Fundamento de Derecho Primero, párrafo segundo.'
Así planteado el motivo debe ser desestimado, ya que no procede realizar la motivación que se solicita en el propio relato de hechos probados, sino que dicha motivación debe realizarse en la fundamentación jurídica de la sentencia. Y, a este respecto, la simple lectura de los fundamentos primero a cuarto de la sentencia, que inexplicablemente obvia el recurso, ponen de evidencia que sí ha motivado, de forma razonada y razonable, el tribunal a quo, porqué considera acreditados los hechos que se exponen como tal, tras la valoración -ex art- 741 LECrim. - del conjunto de la prueba practicada en el plenario.
Es por lo tanto en los fundamentos de derecho donde debe contenerse la motivación de la sentencia y así lo ha hecho, suficientemente, la Sala de instancia.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo formulado.
E.- Como quinto motivo del recurso se alega
Considera la defensa que no ha quedado acreditada la actividad de venta a tercera persona, por parte del acusado, al igual que la posesión preordenada al tráfico.
a) En relación a la valoración de la prueba, con carácter previo y general y a los efectos de la valoración de la practicada, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia.
Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.
Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'
En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'
Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo, de 18-6-2019, 3-7-2019 y 17-1-2020.
b) El examen de la prueba, por parte de esta Sala, visionado el DVD de la vista, con el alcance que hemos expuesto, nos lleva a compartir la valoración y conclusiones que alcanza el tribunal a quo, que se sujeta a los principios expuestos.
La prueba principal de cargo, como ya hemos señalado, está constituida por la declaración de los tres agentes de la Policía Municipal, así como por la ocupación de la droga (cocaína).
Los tres agentes intervinientes fueron contestes en sus declaraciones, relatando con precisión y claridad cuál fue su actuación, respondiendo a las preguntas que les hicieron las partes.
Manifiestan que estaban realizando labores de vigilancia de paisano. Que vieron una furgoneta propia de las de trabajo, que estaba indebidamente estacionada en un carril de circulación. Pudieron observar como su único ocupante -el testigo Victorio - mostraba un comportamiento nervioso, entrando y saliendo del vehículo, por lo que decidieron esperar y observar -- desde unos 15 o 20 metros -- qué pasaba. Al poco rato (diez minutos) acudió el acusado, que vive en las inmediaciones del lugar donde estaba estacionada la furgoneta, pudiendo ver un intercambio, por lo que procedieron a intervenir, dirigiéndose uno de los agentes hacia el acusado y otra hacia el vehículo del testigo Sr. Victorio.
El acusado, ante la presencia del agente, arrojó al suelo un envoltorio de plástico de color naranja (huevo Kinder), conteniendo 5 bolsitas de color blanco, que debidamente analizadas, resultó ser cocaína. Asimismo, se le ocuparon dos billetes de 20 euros y dos de 5 euros y 35 euros más en la cartera.
Por otra parte, en la furgoneta que ocupaba el testigo Sr. Victorio, en la parte trasera, se localizó por el tercero de los agentes una bolsita de plástico blanco -de similares características a las que portaba el acusado, según declararon los testigos--, con una sustancia blanquecina, que debidamente analizada, resultó ser cocaína.
El motivo señala una serie de circunstancias, que considera contradicciones en las declaraciones de los agentes, tanto respecto del atestado como entre sí, para desvirtuar su testimonio.
El examen de las indicadas nos lleva a considerar que o bien no existen tales contradicciones o bien no son sustanciales, sin que, por otra parte, el motivo explique la transcendencia de las supuestas contradicciones.
Así, en relación a la causa de la detención, no existe contradicción, pues tanto en el atestado -instruido por la Policía Nacional - como en el plenario, los tres agentes dan la misma razón acerca de por qué les llamó la atención el ocupante de la furgoneta, al estar mal estacionado y poder observar una conducta nerviosa, que explican tanto en el atestado como en el plenario sin contradicciones o dudas.
El contenido del neceser es descrito tanto en el atestado como en el plenario sin contradicción. La adicción de que también contenía una compresa, no contradice lo esencial, esto es quien entregó el neceser y que este contenía una báscula y una 'roca' de sustancia, que resultó ser cocaína.
La falta de referencia a la 'autoinculpación' en el atestado no es una contradicción, en todo caso no es relevante, al margen de su referencia en el plenario, a los efectos de la elaboración del atestado, que recordemos lo realiza la Policía Nacional.
La falta de referencia a la conversación con Araceli, más allá de hacer constar que fue quien, a instancias del acusado, al parecer su marido, quien bajó del domicilio el neceser, no tiene relevancia, dado que, por lo demás, en cuanto a los hechos ninguna intervención se constata que tuvo, de ahí que como explicó la agente de policía, a preguntas de la defensa, dicha conversación carecía de relevancia policial. En cualquier caso, bien pudo la defensa, si su presencia en el juicio era transcendental, haberla citado como testigo, cosa que no hizo.
La referencia a que no se dice nada en el atestado de que uno de los agentes se fue a buscar el coche 'junto' (sic) antes de la intervención, igualmente no es una contradicción, como mucho una omisión, que no tiene relevancia.
Hay que señalar, en relación a las citadas 'contradicciones', que el atestado no constituye prueba, por lo que donde alcanza relevancia una posible contradicción es cuando, siendo sustancial, se da entre lo declarado en fase de instrucción y en el plenario, siendo en este último momento cuando las declaraciones de los testigos tienen pleno valor. En el caso presente, en cualquier caso, las 'supuestas contradicciones' fueron suficientemente explicadas por los testigos, a preguntas de las partes y singularmente de la defensa.
En cuanto a las contradicciones que se indican entre los testigos, el examen de las declaraciones prestadas en el plenario, revelan que no se dan. Dieron una misma versión en su conjunto, que no igual o mimética, sobre su intervención y lo ocurrido, respondiendo pacientemente a las preguntas de la defensa, en particular sobre el tema del pesaje de la sustancia intervenida en una farmacia y por qué.
c) Junto a la prueba de cargo que representa las declaraciones de los tres agentes policiales, hay que añadir el hecho de la ocupación de la droga, en las cantidades, naturaleza y pureza que se recoge en los hechos probados, en virtud del análisis pericial practicado (fol. 56 y ss.), que como ya dijimos, no está eficazmente impugnado por la defensa.
Respecto de la ocupación de la droga, aparte de la ocupada al acusado en su poder y al comprador, hay que referirse a la que se hallaba en el neceser, en forma de roca.
La aparición del neceser no puede tacharse de casual. Lo trae una persona, identificada como Araceli, filiada por los agentes y que vive en la C/ DIRECCION000 NUM003- NUM004, justo en la misma dirección que da el acusado. No parece que sea una casualidad. Adquiere pleno significado lo que manifiestan los agentes: que es la esposa del acusado; que éste, al verla en la calle, cuando se está produciendo su detención, la llama y le dice, sin más explicaciones que recoja del domicilio un neceser y que lo baje.
Nos encontramos con una explicación sencilla y lógica de cómo se obtiene el neceser y la droga de su interior.
¿Por qué sino iba la Sra. Araceli a entregar a la Policía el neceser?, pues porque, como testifican los agentes, el acusado previamente les había dicho que tenía más droga en su domicilio y al dar la casualidad de que en el momento de los hechos, estaba en la calle la esposa del acusado, se completa el círculo, pidiéndole éste a aquélla que bajara el tan traído neceser.
Ya expusimos que en la mano de la defensa estaba el traer como testigo a la citada señora, y fácilmente desmontar lo que manifestaron los agentes acerca de lo que espontáneamente les había dicho el acusado.
d) En otro orden de cosas tenemos las declaraciones del acusado y del testigo Victorio, que son valoradas por la Sala de instancia como faltas de credibilidad.
El primero negando los hechos en el plenario, pues no declaró ni ante la Policía Nacional ni ante el Juez instructor. En el plenario, rememoremos solo respondió, conforme a su legítimo derecho a las preguntas de su letrado.
Dicha negación de los hechos, para el tribunal a quo, tras valorar el conjunto de la prueba y desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, no es creíble.
El examen de la prueba por parte de esta Sala, permite coincidir condicha valoración.
La citada negativa se queda en eso y aun cuando está amparado por el principio de presunción de inocencia, lo cierto es que la prueba de cargo, que ya hemos analizado, permite desvirtuar dicho principio.
Circunstancias como la relativa del neceser, en el que no solo había una roca de cocaína sino también una báscula de precisión, indicio característico de la dedicación al tráfico, o la ocupación de 5 bolsitas, de idénticas características entre sí y con la ocupada al comprador, indicio también del tráfico, unido a la ocupación de los 25 euros en billetes, coincidente con una venta, unido finalmente a que no se acredita la condición de consumidor o en cualquier caso solo ocasional, a la vista del informe del S.A.J.I.A.D., que tan solo refleja de forma contrastada un consumo perjudicial de alcohol y no de otras drogas, permite concluir razonablemente, que la actuación del acusado, que vieron los agentes, fue la propia del vendedor de una papelina de cocaína y en definitiva de un acto de tráfico penalmente castigado.
Tampoco avala la tesis exculpatoria del acusado la testifical del comprador, pues ni siquiera coinciden en sus versiones.
El testigo no coincide, como pone de relieve la sentencia de instancia, en la versión del acusado de que le hubiera llamado el acusado para ir a comprar (los dos) droga. Manifiesta que iba con la furgoneta del trabajo y que al pasar por donde vive el acusado, al que conocía, pensó, dado el tiempo que hacía que no le veía, en hacerle una visita.
La explicación de porqué estaba donde estacionó la furgoneta solo se basa en su propia declaración, tampoco avalada por el acusado.
No resulta, sin embargo, creíble, con solo su manifestación, a la vista de lo que observaron los agentes, respecto de los que, pese a lo que señaló en la vista, ningún móvil espurio nos hace pensar, que no dijeran la verdad. Ni conocían al testigo ni tampoco al acusado y la actuación de los agentes fue aleatoria, en el sentido de que se produce al inducirles sospechas la conducta nerviosa del testigo, que previamente había llamado la atención de éstos al estacionar indebidamente el vehículo en un carril de circulación.
Por ello la versión de que paró para hablar con el acusado, lo que hizo -según indicó en su declaración -- por tiempo de 20 o 30 minutos, no se ajusta a la realidad, pues el contacto que hubo con el acusado, una vez que éste se le acercó, fue tan escaso como el necesario para el intercambio que vieron los agentes.
Las presiones y amenazas, que dice sufrió por parte de los agentes, son guiadas, sin duda, como indica la sentencia de instancia, por la amistad que pudiera tener con el acusado; se revelan excesivas y poco consistentes en cuanto al interés de los agentes en hacerle decir, para constatarlo en el acta de aprehensión de la papelina que se le ocupa, que se la había comprado al acusado, por innecesarias. Los agentes actúan en el ejercicio de su labor policial, vieron lo que vieron: un intercambio y hubo una aprehensión de droga constatable. No hacía falta presionar al testigo para decir algo que no fuera verdad, máxime cuando, como consumidor debe ser consciente de que el autoconsumo no está castigado, por lo que el hecho de arrojar la papelina a la parte de atrás de la furgoneta, revela -es una explicación lógica - que lo que quería era evitar que se evidenciara la compra que acababa de realizar.
En definitiva, la prueba de descargo examinada no desarbola la prueba de cargo, ni crea un plano de posible equidistancia entre la versión de la acusación y la de la defensa, que determine la insuficiencia de la prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, que ampara al acusado, y tampoco he generado duda en el tribunal a quo, pues así resulta de la sentencia impugnada, que hubiera llevado a la necesaria aplicación del principio
Frente a esta valoración el recurso opone la suya, que apoya en la declaración del acusado -que niega los hechos-frente a la de la víctima, que califica de contradictoria
En definitiva, no se aprecia el error de valoración denunciado. La Sala de instancia, ha dado plena credibilidad a la versión de los hechos dada por los agentes de policía - prueba principal--, valorada, conforme a los criterios jurisprudenciales para poder servir como prueba de cargo y destruir la presunción de inocencia del acusado. Descarta la concurrencia de razón alguna, que pudiera explicar una eventual declaración deliberadamente falsa por parte de los mismos, al no apreciar de móviles torticeros.
Expone de forma detallada el contenido de cada una de las pruebas practicadas, tanto las de cargo como las de descargo y a partir de dicha relación y desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, establece su convicción y conclusión, que se plasma en el relato de hechos probados y en un fallo condenatorio.
A este respecto, cabe citar la STS. 14 de mayo de 2020, cuando señala que cuando 'el Tribunal de instancia se decante en su proceso de valoración de prueba por la de la víctima no quiere decir en modo alguno que suponga una traba o un ataque o vulneración de la presunción de inocencia, sino que entra en el proceso de valoración del Tribunal, que presidido por la inmediación opta por las pruebas que le llevan a su convicción en su proceso valorativo.'
En conclusión, no aprecia esta Sala que la convicción del tribunal de instancia no sea coherente con el resultado de la prueba practicada en su conjunto, siendo razonable y razonada la valoración plasmada en la sentencia, desarrollada mediante una motivación que respeta los cánones de suficiencia requeridos jurisprudencialmente y que permite conocer las razones por las que le llevan a dictar una sentencia de tenor condenatorio.
Procede, en consecuencia, desestimar el motivo examinado.
F.- Como sexto y último motivo de recurso se alega
El motivo, tras hacer una breve alegación sobre la no validez de la prueba relativa al neceser y a que el acusado ha negado los hechos, se limita a afirmar que no ha quedado acreditada la venta de droga.
El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:
a) La vía de impugnación empleada, implica que su examen debe partir del presupuesto del respecto al relato de hechos probados, conforme a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, de la que cabe señalar como muestra la STS. 15 de julio de 2019: 'El primer motivo se formaliza por pura infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación del art. 139. 1.1ª del Código Penal en cuanto la concurrencia de la alevosía.
El cauce que alumbra el motivo nos obliga a recordar la doctrina resultante de la STS 69/2019 de 7 de febrero, en aquella parte que declara lo siguiente:
b) No es procedente, en esta vía impugnatoria introducir en el motivo consideraciones o valoraciones sobre la prueba y su valoración, ya que esto corresponde a otro tipo de motivos.
Atendido lo anterior la argumentación que desarrolla el motivo es totalmente insuficiente, más allá en todo caso de ser simplemente corolario de la estimación de los anteriores motivos, lo que no es el caso presente.
c) Conforme a los hechos declarados probados, que han quedado incólumes, los mismo están correctamente calificados en la sentencia de instancia, como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. art. 368. 1, inciso primero del Código Penal, al tratarse, la cocaína, de una sustancia que daña gravemente la salud.
Al acto de venta de una papelina de cocaína realizado por el acusado, al igual que la tenencia preordenada al tráfico de dicha sustancia, son acciones típicas recogidas en el citado precepto penal, concretadas en el término 'tráfico'.
Dada la falta de argumentación de que adolece el motivo, no es preciso incidir en una mayor fundamentación para su desestimación.
En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente, apta para servir de base a una sentencia condenatoria, desvirtuando el principio de presunción de inocencia del recurrente.
La Sala de instancia ha valorado toda la prueba practicada -ex art. 741 LECrim. -- de forma razonada y razonable y desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, para obtener la convicción sobre la culpabilidad del recurrente, lo que expone en su sentencia y plasma en un fallo condenatorio.
No apreciamos, en consecuencia, la alegada vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, por lo que debe desestimarse el motivo esgrimido.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la L.E.Crim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Madrid, a diecinueve de enero de dos mil veintiuno.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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