Sentencia Penal Nº 13/2021, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2021 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 13

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

En Pamplona, a veintitrés de marzo del 2021.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior Justicia de Navarra, como Sala de lo Penal, el recurso de apelación registrado en ella con el número 10/2021, contra sentencia 8/2021, dictada el 14 de enero de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa núm. 345/2017, dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario núm. 2/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 por delito de agresión sexual con intento de penetración, siendo APELANTE el acusado don Jesus Miguel, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca Del Burgo Azpiroz y dirigido por la Letrada doña Rita Arbiol Jimenez y APELADA la acusación pública ejercida por el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Fernández Urzainqui.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con fecha 14 de enero de 2021, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: Fallo: 'DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Jesus Miguel, como responsable en concepto de autor de un delito agresión sexual, con intento de penetración por vía vaginal -violación-, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal; con aplicación del apartado 1 del artículo 16 de dicho cuerpo legal punitivo, en lo que se refiere al grado de ejecución, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco, con carácter de agravante, a la pena de CUATRO AÑOS y SIETE MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, le imponemos la medida de seguridad de libertad vigilada durante un periodo de 5 años, para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad, dicha medida en su momento se llevará a efecto en los términos previstos en el art. 106.2 de dicho Código Penal. Imponiendo al condenado las costas procesales, causadas en la tramitación del presente proceso. Se declara de abono para el cumplimiento de la pena de prisión, el día en que el Sr. Jesus Miguel, permaneció en situación de detención policial'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del acusado Jesus Miguel interpuso contra ella recurso de apelación, solicitando revocar y dejar sin efecto la sentencia dictada por la Ilma Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda, y dictar otra absolviendo a Don Jesus Miguel del delito de agresión sexual en grado de tentativa, previsto en el art. 178 y 179 del Código Penal, del que ha sido condenado, con toda clase de pronunciamientos favorables.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la acusación particular y el Ministerio Fiscal presentaron sus escritos de alegaciones al recurso formalizado solicitando la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso que la impugnaba.

QUINTO.-Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó rollo de apelación penal, al que correspondió el número 10/2021, se conformó la Sala y se designó ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias; y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo de recurso el día 18 de marzo de 2021.

SEXTO.-Las citas numéricas que se intercalan entre paréntesis con tipografía reducida en los fundamentos de derecho indican el folio (f.) de la causa, la página (pág.), el documento del expediente electrónico (ee.) o la hora, minuto y segundo (00:00:00) de la grabación del juicio en que se recoge el contenido reseñado.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: ' A.-El procesado Sr Jesus Miguel, nacido en Salcedo -República del Ecuador-, el NUM000 de 1995, sin antecedentes penales, cuyos restantes datos de identidad constan en el encabezamiento de la presente resolución, mantuvo una relación afectiva -durante la que se desarrollaron periodos de convivencia esporádica, principalmente en el domicilio en DIRECCION000 del Sr. Jesus Miguel-, con Dª Cristina, nacida el NUM001 de 1996 en DIRECCION001- Cuenca (República del Ecuador). Cuando la Sra. Cristina tenía tres años de edad, sus padres emigraron a España, quedándose la niña con sus abuelos. Un año más tarde le trajeron a España. Tiene tres hermanos varones mayores. Su padre era sastre de profesión, pero padeció una enfermedad que dio lugar a una minusvalía física con afectación de las facultades intelectivas, desempeñando, en la fecha de los hechos aquí enjuiciados su trabajo en una empresa que emplea a personas con discapacidad. Los primeros diez años vivió en Madrid. Sus progenitores se separaron y el padre entre los años 2011/2012, se trasladó con sus hijos mayores, a Laura, donde residía un hermano. Meses más tarde, Dª Cristina, se trasladó a vivir con su padre y hermanos, a Laura. Al poco tiempo de residir, en esta localidad de la Comunidad Foral, la Sra. Cristina fue diagnosticada de epilepsia. Habiendo experimentado diversos problemas, en relación con su adaptación al cambio de vida, tras varias complicaciones. En el año 2013, la familia se trasladó a DIRECCION000 por motivos de laborales del padre. Dos de sus hermanos pasaron a residir en Madrid y el mayor marchó a Londres. A finales de dicho año 2013, la Sra. Cristina, conoció al Sr. Jesus Miguel, quien estudiaba formación profesional de grado medio, vivía en DIRECCION000 con su madre y hermana, comenzando una relación afectiva de pareja, siendo Dª Cristina bien aceptada, en el expresado ámbito familiar. El Sr. Jesus Miguel y la Sra. Cristina, llevaban un estilo de vida en el que pasaban mucho tiempo juntos, iban al Instituto y con habitualidad se quedaban en casa de la madre del Sr. Jesus Miguel. En algunos momentos, el Sr. Jesus Miguel se enfadaba y dejaba de hablarle a Dª Cristina, distanciándose, sin explicar los motivos de su actitud, con posterioridad se reconciliaban, como si no hubiera pasado nada. En el año 2015, el Sr. Jesus Miguel se trasladó durante tres meses a Ecuador y al volver parecía que la relación seguía normal, pero al mes dejó de hablar a la Sra. Cristina, por cuestiones relacionadas con celos por parte de él, pero sin que éste llegara a expresarlos con claridad. Hacia el mes de mayo de 2016, se iniciaron diversos desencuentros en la relación de pareja, continuándose viendo, de forma esporádica, hasta el mes de octubre de dicho año. En el mes de diciembre de 2016, Cristina comenzó una nueva relación con Vicente. B.- Cristina, pasó la noche del 2 al 3 de enero de 2017, en la vivienda donde en tal fecha residía, ubicada en el PASEO000 número NUM002 de DIRECCION000, en compañía de Vicente. Con quien mantuvo relaciones íntimas de carácter sexual. Sobre las 3:44 horas del día 3 de enero de 2017, Cristina, realizó una llamada desde su teléfono número NUM003, al teléfono de Jesus Miguel número NUM004, que éste no contestó. Verificando posteriormente, Jesus Miguel, diversas llamadas al teléfono móvil, de Cristina, que no fueron respondidas por esta; enviándole igualmente, diversos mensajes de texto. C.-Alrededor de las 8:35 horas del día 3 de enero de 2017, Jesus Miguel, alterado porque no podía contactar telefónicamente, ni a través de mensajes de texto con Cristina, se personó en el portal del inmueble sito en el PASEO000 número NUM002, de DIRECCION000, llamando desde el timbre común al piso NUM002 , sin conseguir que le contestara, ni por tanto que le abriera la puerta; aprovechando que un vecino accedió al edificio, para subir al expresado piso NUM002 , llamando insistentemente y golpeando la puerta de la vivienda A, con el objeto de que Cristina le abriera, y le explicara cuál había sido el motivo de la llamada telefónica verificada en la madrugada. En esta situación, Cristina, alterada por la situación que se estaba produciendo, llamó a su amiga, Carmen, para que acudiera a la vivienda donde aquella se encontraba y recogiera a Jesus Miguel, para tratar de que se calmara y dejara de golpear la puerta. En presencia de Carmen, Jesus Miguel, se mostró nervioso y preocupado, por la situación de Cristina, consiguiendo Carmen, que Jesus Miguel, se fuera con ella a la vivienda en la que este residía, donde desayunaron juntos. Posteriormente, Carmen, regresó a la vivienda de Cristina, hablando las dos, de la situación que se había creado, hasta que Carmen, le dijo que tenía que marcharse, pues debía cuidar a sus sobrinos. D.-En esta situación, regresó a la vivienda de Cristina, Jesus Miguel, quien, en el descansillo del piso noveno, se cruzó con Vicente, cuando salía de la vivienda, preguntando éste a Cristina ¿qué pasaba?, a lo que Cristina respondió, que no pasaba nada, que Jesus Miguel, quería hablar con ella. Dejando entrar al procesado en el interior de la vivienda, pues Jesus Miguel, se puso muy pesado, insistiendo en que apetecía hablar con ella. E.-Ya en el interior de la vivienda, estando Jesus Miguel y Cristina solos, se desplazaron al salón, sentándose cada uno en diferentes sofás. Jesus Miguel, comenzó a hablar, comentando a Cristina, que se alegraba de que le fuera bien y que estuviera feliz; quedándose esta adormilada, pues esa noche, había descansado mal. En un momento dado, Jesus Miguel, le inquirió para que le dijera si había tenido relaciones sexuales con Vicente, insistiendo en que sólo quería saber eso; respondiéndole Cristina, que ' eso no le interesaba, no era su problema ...'. Cristina, estaba vestida con una camiseta de tirantes y un pantalón corto, prendas que le quedaban bastante sueltas, sin que llevara ropa interior. Cuando Jesus Miguel, percibió que Cristina comenzaba a adormilarse, le empezó a introducir su mano por el interior del pantalón corto, tocándole la ingle y le volvió a preguntar si había mantenido relaciones sexuales con Jesus Miguel. Respondiéndole nuevamente Cristina que no, diciéndole que le dejara en paz. Seguidamente, Jesus Miguel, se fue a la habitación de Cristina, rebuscando en la papelera, donde encontró unos papeles con semen, gritándole a Cristina, para que fuera a la habitación, donde le llamó mentirosa, para exteriorizar a continuación una actitud fuertemente agresiva y espetándole que era una puta. F.-En esta situación, hallándose ambos en la habitación de Cristina, se produjo un forcejeo, en el curso del cual, Jesus Miguel, intentó meter a Cristina en la boca, los papeles que habían recogido, gritándole que los probara, afirmando que '... Le gustaba la leche de todos'.G.-Seguidamente, Cristina, cayó en la cama, momento en el cual, Laureano, actuando con ánimo libidinoso y guiado por la intención de acceder carnalmente, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, se puso encima de Cristina, diciéndole que '... si le gustaba como hacían los demás iba a ver cómo lo hacía...; él era mejor, le iba a gustar más'.En un primer momento, ambos estaban vestidos, pasando Jesus Miguel a quitarle el pantalón del pijama, cuando comenzó a gritarle con las palabras indicadas; desprendiéndose, a su vez, Jesus Miguel del chándal que llevaba, continuando diciéndole que era una puta. En esta situación, Cristina, se resistió, de modo contundente, para evitar que le penetrara por vía vaginal, apretando las piernas, para vencer la resistencia, a la fuerza que Jesus Miguel realizaba, para apartarle los muslos y penetrarle con su pene por vía vaginal; moviéndose Cristina de un lado a otro, a la vez que le arañaba y le gritaba para que le dejara. Mordiéndole en el brazo, y arañándole en el cuello, así como en los brazos. Llegando en una ocasión a clavarle las uñas en el pene. En esta situación, Jesus Miguel le tapó la boca y ante, la fuerte resistencia que del modo indicado oponía Cristina, le dijo que le daba demasiado asco, para hacerlo así. H.-Seguidamente, Jesus Miguel, cogió el teléfono móvil de Cristina, y quitó la tarjeta sim, posteriormente se dirigió al salón, desconectó el teléfono fijo, tirando las pilas al suelo e igualmente cortó la red de Internet. Diciéndole a Cristina que 'no hiciera tanto show de lo que había pasado, que no había pasado nada'. Marchándose de la vivienda. I.-A continuación, Cristina, se vistió y subió profundamente alterada, a la vivienda ubicada en el piso NUM005, donde pidió ayuda a su vecino, quien le facilitó un teléfono, desde el que Cristina, llamó al servicio de urgencias SOS Navarra 112. En este dispositivo de asistencia para situaciones de urgencia, se recibió la llamada de Cristina a las 14:14 horas del día 3 de enero de 2017, en la conversación, Cristina, comunicó al operador del servicio que: '... Llamaba porque mi ex ha llegado a casa, ha intentado abusar de mí, me ha dejado sin teléfono y sin nada... Se ha ido corriendo, me ha quitado las pilas del fijo y del móvil...', Identificando a continuación, el lugar donde se encontraba, poniéndole seguidamente el operador, en contacto con una médico del servicio de asistencia en urgencias. J.- Cristina, fue atendida, en el servicio de urgencias del HOSPITAL000, el día 3 de enero de 2017, donde se apreció, según se describe en el epígrafe exploración física, del parte asistencia extendido a tal efecto, entre otros extremos -que-: '... Presenta en cara interna de ambos muslos dos lesiones lineales superficiales'; y en el apartado extremidades: '... Articulaciones: pierna: dolor a palpación de cara interna de ambos muslos tercio superior sobre zona de lesiones lineales'.Para referirse como, 'juicio clínico':'... Diagnóstico principal: herida lineal superficial en cara interna de muslos con dolor a palpación. Ansiedad'.K.-En el informe médico forense, emitido el 4 de enero de 2017 se hace constar: '... Que es visitada en consulta a Cristina, de 20 años. Motivo del reconocimiento: LESIONES. Con fecha 03- 01-2017. Lesiones: Heridas lineales superficiales en cara interna de ambos muslos. Crisis de ansiedad. Valoración Médico-legal: Sin prejuicio de lo que, por sentencia, puedan resolver los tribunales. Primera asistencia facultativa Plazos de incapacidad temporal. De acuerdo a la ley 35/2015. (Baremo de tráfico). Un día de PERJUICIO PERSONAL BÁSICOL.-En el dictamen médico forense, emitido el 4 de enero de 2017, referido a D. Jesus Miguel se constatan: '...3 pequeñas lesiones tipo estigma ungueal localizadas. Una de 2 mm en cara dorsal de falange media de 3er mano derecha. Una de 2 mm en cara dorsal de falange distal de 3er dedo de mano izquierda. Una de 3 mm. En cara medial de pliegue de codo izquierdo.Y en el apartado destinado a la Valoración Médico-legal, se indica: Sin prejuicio de lo que, por sentencia, puedan resolver los tribunales. Primera asistencia facultativa. Plazos de incapacidad temporal. De acuerdo a la ley 35/2015. (Baremo de tráfico). Un día de PERJUICIO PERSONAL BÁSICO'. LL.-Como consecuencia de los hechos relatados, Cristina, padeció una depresión, con repercusiones a nivel psicosomático, baja autoestima, dificultades en las relaciones interpersonales y temor al Sr. Jesus Miguel. Siendo tratada, por personal psicólogo, adscrito al servicio de atención a las mujeres víctimas de delito de DIRECCION000. M.-mediante comparecencia a presencia judicial celebrada el 12 de enero de 2018 Dª Cristina, manifestó: '... Que figura como DENUNCIANTE en el presente procedimiento y en este acto se ratifica a renunciar expresamente a toda acción civil y/o penal que pudiera corresponderle por los presentes hechos, igualmente a cualquier tipo de indemnización que pudiera corresponderle por los hechos que se instruyen. Que lo hace libremente sin ningún tipo de coacción. Que igualmente renuncia a la asistencia letrada de los profesionales del SAM. Así mismo y respecto a la orden de alejamiento y prohibición de comunicación, manifiesta que: Que renuncia igualmente a la orden de alejamiento y prohibición de comunicación que consta en vigor'.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida en apelación y el recurso interpuesto contra ella.

La sentencia 8/2021 dictada el 14 de enero de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa registrada bajo el núm. 345/2017, dimanante del procedimiento de sumario ordinario número 2/2017 del Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de DIRECCION000, condena al acusado don Jesus Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, con intento de penetración por vía vaginal, en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 178 y 179 del CP, en relación con el artículo 16 del mismo cuerpo legal, concurriendo la circunstancia mixta de parentesco, con carácter agravante, a la pena de cuatro años y siete meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, y al pago de las costas procesales.

1. La sentencia condenatoria recurrida.

La sentencia de primer grado, tras una extensa exposición jurisprudencial acerca de los contornos del derecho a la presunción de inocencia y de los criterios o parámetros que permiten considerar la declaración de la denunciante prueba de cargo enervadora de dicha presunción, cuando -como aquí sucede- es la prueba fundamental que sustenta la acusación, aborda la valoración de la prueba practicada en el plenario. Confrontando los resultados de las declaraciones de acusado y denunciante, recoge los distintos extremos en que una y otra son coincidentes y discrepantes. Analiza detalladamente, con arreglo a los parámetros jurisprudenciales, el testimonio de la denunciante, tanto en lo relativo a la relación sentimental de la que fueron distanciándose a partir del verano de 2016, como en lo concerniente a los hechos acaecidos en la mañana del 3 de enero de 2017, de los que ofrece una relación secuencial que se inicia con la llamada telefónica perdida de Cristina a Jesus Miguel a primeras horas de esa madrugada; continua con los repetidos intentos de Jesus Miguel de conversar con Cristina telefónica y personalmente en su domicilio hasta que logró quedarse a solas con ella; sigue con los tocamientos corporales realizados para averiguar si Cristina acababa de tener relación sexual con otro, y culmina con la violenta reacción de Jesus Miguel, al comprobar su realidad y con su intento de acceso carnal por vía vaginal al que tan feroz resistencia opuso aquella. La sentencia examina a continuación el testimonio de los agentes de la policía local que acudieron al lugar ante la llamada telefónica realizada por la denunciante desde el piso de un vecino, así como el testimonio del amigo de la víctima con quien aquella se encontraba en casa y de la amiga que acudió a ella a petición de Cristina para calmar al acusado. Y termina la valoración probatoria analizando el informe de las psicólogas forenses sobre el estado psicosomático y emocional de la víctima tras los hechos denunciados y el de los médicos forenses acerca de las lesiones que aquella presentaba en ambos muslos y el acusado en los antebrazos y manos.

La sentencia califica los hechos enjuiciados como constitutivos de ' un delito de agresión sexual con intento de penetración por vía vaginal, en grado de tentativa' de los artículos 178 y 179 del CP, en relación con el artículo 16.1 del mismo cuerpo legal, al considerar que la conducta desplegada en la mañana del día 3 por el acusado ' culminó con el intento de penetración con su pene por vía vaginal, que sólo quedó frustrado ante la resistencia realizada' por la víctima. Aprecia como circunstancia agravante la mixta de parentesco ante la preexistencia de una relación afectiva de pareja ya en crisis desde dos meses atrás y la actuación del acusado ante la sospecha del inicio por aquella de una nueva relación. Y termina justificando la pena impuesta en razón a la ejecución del delito en grado de tentativa acabada y a la concurrencia de la agravante apreciada.

2. El recurso de apelación interpuesto.

La representación procesal del acusado interpuso contra la expresada sentencia recurso de apelación con la súplica de una sentencia absolutoria, a la que se opuso el Ministerio fiscal. El recurso articula tres motivos, en los que respectivamente denuncia la 'infracción por aplicación indebida de los artículos 178, 179 y 16 del CP, por error en la apreciación de la prueba y vulneración del artículo 24.2 de la CE', aduciendo en síntesis la inexistencia de prueba de cargo suficiente para considerar acreditada la ejecución de los actos constitutivos del delito apreciado (motivo primero); la 'infracción por aplicación indebida del artículo 16.1 del CP y por inaplicación del artículo 16.2 del mismo cuerpo legal', al estimar aplicable al caso la figura del desistimiento activo por voluntaria renuncia a la continuidad de la ilícita conducta iniciada, con la consiguiente absolución del delito que se le imputaba (motivo segundo), y la 'infracción de ley' en la aplicación de las penal con arreglo al ' artículo 62 del CP' en el entendimiento de que sería aplicable la rebaja de la pena en dos grados y no sólo en uno (motivo tercero).

SEGUNDO.- La declaración de la denunciante como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia.

Tal como el recurso advierte y resulta del contenido argumental de la sentencia recurrida, es la declaración de la denunciante el núcleo central de la prueba de cargo, respecto del cual, el resto de la prueba testifical y de la pericial practicada en el juicio cumplen una función accesoria limitada a corroborar o cuestionar su verosimilitud y credibilidad.

1. La habilidad del testimonio único de la víctima como prueba de cargo.

Según tiene reconocido en numerosas sentencias la doctrina constitucional ( ss. 229/1991, de 28 noviembre; 64/1994, de 28 febrero y 16/2000, de 31 enero, del Tribunal Constitucional) y la jurisprudencia (ss. 355/2015, de 28 mayo; 938/2016, de 15 diciembre y 389/2017, de 29 mayo, del Tribunal Supremo), el testimonio de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun en el caso de ser la única prueba disponible, lo que no resulta inhabitual o infrecuente en los delitos de abusos y agresiones sexuales que, por producirse de manera oculta, en espacios de intimidad, carecen de otras pruebas diferenciadas. Derogado por la vigente legalidad el sistema tasado de valoración de la prueba y, con él, el apotegma testis unus, testis nullus, no hay impedimento a la valoración del testimonio único ( ss. 870/2016, de 18 noviembre y 255/2017, de 6 abril, del Tribunal Supremo), a menos que se aprecien razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el tribunal una duda que le impida formar su convicción ( s. 1322/1993, de 26 mayo, del Tribunal Supremo).

Ello no significa que por su mera procedencia de la víctima deba recibir dicho testimonio un tratamiento privilegiado que, invirtiendo la carga de la prueba, traslade al acusado la de su inocencia, sino sólo que la declaración de la víctima es en abstracto una prueba hábil para desvirtuar esta presunción constitucional y que, aun siendo la única prueba directa, es susceptible de valoración. Como dice la sentencia 451/2015, de 14 julio, del Tribunal Supremo, la declaración probará o no de manera efectiva, a tenor de lo que resulte de la calidad de los datos que proporcione, en virtud de una evaluación contrastada de los mismos con todos los demás disponibles; pero puede funcionar o considerarse como prueba. Precisamente porque está en juego la presunción de inocencia, debe el tribunal sentenciador someter el testimonio de la víctima a un riguroso análisis crítico y, valorándolo con objetiva racionalidad, trasladar al cuerpo de la sentencia una motivación reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio de la víctima frente a la de quien proclama su inocencia ( ss. 870/2016, de 18 noviembre y 29/2017, de 25 enero, del Tribunal Supremo).

2. Los parámetros de valoración racional de la verosimilitud del testimonio.

A verificar la estructura racional de ese necesario proceso valorativo se orientan los criterios o parámetros perfilados por la jurisprudencia penal como indicadores de fiabilidad, credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima, en garantía de la presunción de inocencia, que -como se ha puesto de relieve ( ss. 355/2015, de 28 mayo; 989/2016, de 12 enero y 454/2017, de 21 junio, del Tribunal Supremo)- únicamente puede quedar desvirtuada cuando aquella declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado. Al no constituir normas de valoración tasada, sino orientaciones fundadas en la lógica, la ciencia y la experiencia, indicativas de la fiabilidad o credibilidad del testigo-víctima, que la jurisprudencia ha desarrollado para verificar la estructura racional del proceso valorativo de su declaración, el Tribunal Supremo recuerda que, ni la sola concurrencia de todos los parámetros impone otorgar crédito al testimonio por imperativo legal, ni -en sentido inverso- la deficiencia de alguno o algunos de ellos invalida por sí misma la declaración, al poder compensarse con un reforzamiento en otro; pero también advierte o matiza que, cuando la declaración inculpatoria constituye la única prueba de cargo, un insuficiente cumplimiento por la misma de los tres parámetros de contraste impide considerarla apta para desvirtuar la presunción de inocencia ( ss. 578/2014, de 10 julio; 355/2015, de 28 mayo; 653/2016, de 15 julio y 514/2017, de 6 julio, del Tribunal Supremo).

Sin considerar exhaustiva su enumeración, la jurisprudencia compendia en tres capítulos estos criterios o parámetros de valoración del testimonio de la víctima: a)la credibilidad subjetiva de la víctima o -desde la óptica de su exclusión- la ausencia de razones de incredibilidad subjetiva en ella; b)la credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración, y c)la persistencia y firmeza de su testimonio ( ss. 2343/2001, de 11 diciembre; 1424/2005, de 5 diciembre; 96/2009, de 10 marzo; 989/2016, de 12 enero; 389/2017 de 29 mayo y 454/2017, de 21 junio, entre otras, del Tribunal Supremo), que alguna sentencia califica, respectivamente, como subjetivos, objetivos y temporales, con la agregación a ellos de los formales integrados por la corroboración de la declaración de la víctima mediante marcadores objetivos interrelacionados y externos a la misma ( s. 468/2017, de 22 junio, del Tribunal Supremo).

TERCERO.- La concurrencia de los criterios de valoración del testimonio de la denunciante como prueba de cargo.

Adelantando que el parte de lesiones de escasa intensidad en las piernas de la denunciante constituye la única prueba objetiva con que se cuenta en el proceso frente a la negación por el acusado, tanto de la relación sexual con la denunciante, como del propósito de tenerla, impugna el recurso, en su primer motivo, la suficiencia de la declaración de la denunciante para tener por desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, cuestionando la concurrencia de los parámetros jurisprudenciales establecidos para valorar su credibilidad.

La sentencia califica aquella declaración como ' el principal elemento probatorio de cargo' apreciado en la presente causa (pág. 18). Y el tribunal de apelación considera que, en efecto, cumple los criterios y requerimientos jurisprudenciales apuntados para tal consideración.

1. La credibilidad subjetiva de la víctima (o la ausencia de motivos de incredibilidad en ella).

Desde esta perspectiva, han de ponderarse especialmente 1) las capacidades o aptitudes físicas de la víctima en orden a la percepción, memorización y reproducción de vivencias o experiencias, en función de su edad, salud mental, grado de desarrollo y madurez; 2) la tendencia o inclinación personal a la fabulación o recreación fantasiosa de realidades falsas o imaginarias; 3) la eventual instrumentalización de su declaración por haberse prestado bajo la presión, sugestión o inducción ejercida por un tercero, y 4) la posible actuación a impulsos del odio, la enemistad, la animadversión, la venganza o el resentimiento hacia el acusado o movida por otras motivaciones espurias o éticamente inadmisibles, entre las que -como recuerdan las sentencias 964/2013, de 17 diciembre y 578/2014, de 10 julio, del Tribunal Supremo- no tiene encaje o cabida el legítimo deseo de justicia generado por el sufrimiento derivado de los hechos denunciados.

Pues bien, en el testimonio de la denunciante no se aprecian motivos fundados de incredibilidad subjetiva. El propio recurso así lo admite, al señalar la inexistencia de razones para poner en duda ' que concurra el requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva'. No se detectan deficiencias naturales que impidan o limiten la percepción, retención y narración de experiencias vividas, ni inclinaciones a la fabulación. Respecto al 'resentimiento' u otros móviles 'de similar naturaleza', a que el recurso alude sin mayor detenimiento, nada justifica su apreciación.

Ha de recordarse que los hechos enjuiciados se produjeron tras la obstinada o pertinaz determinación del acusado de hablar con la denunciante e indagar si había mantenido relaciones sexuales con su acompañante; que, aunque la relación de pareja que medió entre ambos había entrado en crisis meses atrás, continuaban relacionándose ' como amigos' (f. 15), porque -según la denunciante- 'ella le quiso mucho' (10:22:00), sin que consten, ni se hayan aportado, razones para la venganza o el resentimiento por la ruptura de aquella relación, y que tampoco cabe atisbar móviles de ganancia u otros motivos espurios para la imputación, cuando ratifica y mantiene íntegramente el relato de la denuncia inicial, tras haber renunciado al ejercicio de las acciones penales y civiles que le asistían por los hechos imputados 'y a cualquier tipo de indemnización que pudiera corresponderle' por ellos (ff. 146 y 148).

2. La credibilidad objetiva o verosimilitud de su declaración.

Desde esta segunda óptica, debe analizarse la lógica o adecuación a la razón y la experiencia común del propio contenido de la declaración, valorando en particular: 1) la coherencia interna que resulta de la consistencia y concreción de sus manifestaciones, del orden secuencial y los detalles ofrecidos en su relato, de la compatibilidad entre sí de los extremos que lo conforman y de la inexistencia de contradicciones, reticencias o inexactitudes relevantes en la exposición; y 2) la coherencia externa que presenta, por la efectiva concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que, aun no referidas al hecho delictivo en sí, sino sólo a algunos aspectos contextuales de la declaración de la víctima, confirman o avalan la realidad de concretos datos o extremos de la misma o los dotan de sentido, reforzando la fiabilidad o verosimilitud de su relato inculpatorio, y que pueden proceder de pruebas tanto reales o materiales -documentos, lesiones, huellas o vestigios- como personales -testimonios, pericias o las declaraciones del acusado- (cfr. ss. 140/2004, de 9 febrero; 650/2008, de 23 octubre; 342/2017, de 12 mayo y 434/2017, de 15 junio, del Tribunal Supremo).

Según expresa la sentencia recurrida, es ' la evaluación del testimonio de Cristina, con los elementos de corroboración periférica' señalados en la misma, la que 'permite reconstruir, con precisa fidelidad a la realidad del acaecimiento, el relato de hechos' que conforma el núcleo de la acción enjuiciada.

El recurso cuestiona la verosimilitud de ese testimonio, apelando oscuramente al incoherente proceder de la denunciante ('que no sólo no pide ayuda a su pareja en cuanto este vuelve al domicilio, sino que pese a todo lo sucedido permanece el resto de la noche') y a la falta de corroboración periférica de su relato por otras declaraciones prestadas en el juicio, por los partes de lesiones y por el informe médico forense.

Esta Sala de apelación considera por el contrario que el relato incriminatorio de la denunciante se muestra consistente; sigue un orden secuencial lógico y coherente con la evolución de los acontecimientos y la creciente excitación anímica y emocional del acusado; ofrece detalles precisos e impropios de una fabulación (como el tocamiento corporal bajo el pantalón de la víctima en un sofá o la reacción tras el hallazgo de los papeles manchados); aparece razonablemente contextualizado en el tiempo (con los tres sucesivos episodios en creciente tensión) y en el espacio (el rellano de escalera, el salón y el dormitorio), y no revela contradicciones o incoherencias entre distintos particulares de la misma exposición.

Siendo en la mañana del día 3, y tras la salida de Vicente, cuando tuvieron lugar los hechos que conforman el núcleo central de la acción delictiva, para nada incide en la verosimilitud del relato que la denunciante no pidiera la ayuda de su pareja.

Pero, además, el relato de la denunciante cuenta con corroboraciones periféricas ofrecidas por los puntos de coincidencia con la versión del acusado, las observaciones de los testigos que presenciaron el comportamiento antecedente del acusado, las de los policías locales que acudieron al domicilio de la víctima y las constataciones físicas y psicológicas recogidas en los informes de los peritos forenses:

-La declaración del acusado confirma o corrobora la realidad de la llamada de teléfono de Cristina a las 3,44 horas de la madrugada, las continuas llamadas telefónicas posteriores y mensajes del acusado a Cristina sin respuesta de ella, la personación de Jesus Miguel en la casa donde vivía aquella para hablar con la misma, la retirada del lugar en compañía de Carmen que fue a buscarle, la vuelta de Jesus Miguel a la casa en cuyo interior se encontraba la denunciante con Carmen y Vicente, la conversación de Jesus Miguel y Cristina en la cocina de casa, el nuevo retorno del acusado a la casa y el cruce con Vicente en el rellano de la escalera, la entrada en la vivienda y la conversación de nuevo con la denunciante en el salón, sentados cada uno en un sofá, el adormecimiento de Cristina en presencia de Jesus Miguel, la airada reacción de éste al constatar que Cristina le había mentido negando haber tenido una relación sexual, la discusión y el forcejeo habidos entre ambos y la marcha del acusado desactivando el teléfono móvil con que Cristina le amenazaba con llamar a la policía (ff. 54 y 55 y 12:47:55 a 13:01:20). Ciertamente, la declaración no reconoce ninguno de los hechos nucleares de la agresión sexual imputada, pero sí admite, confirma o corrobora la realidad de los extremos no desfavorables del relato ofrecido por la víctima que acaban de reseñarse.

-Los testimonios de Carmen y Vicente confirman también la efectiva persistencia y obstinación de Jesus Miguel en hablar telefónica y personalmente con Cristina y la negativa de ésta a tal conversación, así como la materialización de tal encuentro personal en la cocina (ff. 101 y 102; 11:12:50 a 11:13:30 y 11:25:30 a 11:27:30). El testimonio de Vicente también corrobora la vuelta de Jesus Miguel a la casa cuando él salía de la misma y el cruce de ambos en el rellano de la escalera (11:13:30).

-Las declaraciones de los policías locales que acudieron al lugar tras la llamada de Cristina relatan que, aunque acudieron al lugar ante la comunicación de una agresión en relación de pareja (f. 10; 10:56:20 y 11:06:30), lo que oyeron de Cristina en su primer contacto fue que Jesus Miguel se había puesto agresivo tratando de forzar una relación sexual a la que ella opuso total resistencia (f. 10 y 10:56:45, 11:03:10, 11:05:50, 11:07:00, 11:08:05 y 11:08:50); extremo que -según uno de los agentes- aquel reconoció (10:58:00). Los policías encontraron a Cristina llorando, ansiosa, en estado de agitación y con fuerte nerviosismo que casi le impedía hablar (f. 10 y 10:56:40, 10:57:40, 11:07:10); presentando arañazos en las piernas y enrojecimiento en los brazos (f. 10; 10:59:10 y 11:08:25).

-Los partes médicos de primera asistencia (ff 18 y 77) y los informes periciales médico forenses constatan que la denunciante presentaba heridas lineales superficiales -o más propiamente erosiones o rozaduras (12:35:30)- en cara interna de ambos muslos, y crisis de ansiedad (f. 45), y el denunciado, 3 pequeñas lesiones tipo estigma unguneal localizadas en el tercer dedo de las dos manos -derecha e izquierda- y en la cara medial del pliegue del codo izquierdo (f. 52). Según señalaron los peritos en el juicio, son todas lesiones defensivas compatibles con la resistencia de la víctima (12:37:00, 12:41:25 y 12:44:07) e indicativas de un origen sexual (12:36:35 y 12:37:40).

-Finalmente, el informe psicológico forense (ff. 88 a 90), tras referirse a los conflictos de la relación de pareja vivida por denunciante y acusado hasta mayo de 2016, aunque prolongada de manera esporádica después, y relacionar los desencuentros habidos con los celos del acusado y el alcohol, observa en el relato de la denunciante coherencia y consistencia, así como sentimientos de autodesaprobación y culpabilidad; constata el nerviosismo, tristeza y miedo que la última agresión le produjo, y aprecia en sus conclusiones indicadores de alteración psicológica compatible con una situación de maltrato, depresión con repercusiones a nivel psicosomático, baja autoestima, dificultad para las relaciones interpersonales y temor al acusado; sintomatología que -en el juicio oral- consideraron las peritos informantes atribuible al hecho puntual enjuiciado y no a la conflictividad de la relación de pareja que le precedió (11:40:00 y 11:43:00).

3. La persistencia y firmeza de su testimonio incriminatorio.

Desde este tercer criterio, al apreciar la fiabilidad de la declaración inculpatoria de la víctima, ha de tenerse en cuenta la continuidad y persistencia en la incriminación, que pasa por: 1) el mantenimiento continuado y contundente, sin desdecirse, del relato incriminatorio realizado a través de las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima, con la necesaria conexión lógica de las versiones ofrecidas en ellas; 2) la concreción de los hechos básicos en su narración, sin ambigüedades, vaguedades o reticencias y con los detalles y particularidades que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, y 3) la ausencia de modificaciones sustanciales o contradicciones entre las sucesivas declaraciones prestadas (cfr. ss. 650/2008, de 23 octubre; 578/2014, de 10 julio; 355/2015, de 28 mayo; 389/2017, de 29 mayo, del Tribunal Supremo), aunque -como dice el Tribunal Supremo en su sentencia 459/2017, de 21 junio- lo que resulta decisivo es la coincidencia en todas ellas de los aspectos nucleares de la narración, sin la cual el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece.

Pues bien, el testimonio incriminatorio de la víctima cumple satisfactoriamente estos requerimientos. Ya la Sala juzgadora comprobó y declaró en su sentencia que ' la manifestación realizada por Cristina en el acto del juicio oral... coincide en sus aspectos nucleares con la declaración prestada con fecha 4 de enero de 2017 a presencia judicial' (pág. 20). Pero lo relevante, dada la brevedad de esta declaración (ff. 49 a 51), es la sustancial identidad o correspondencia de la efectuada en el plenario (10:21:40) con la más extensa realizada con la denuncia ante la Policía el 3 de enero (ff. 12 a 16) que la judicial de instrucción vino a ratificar (f. 50); una declaración que, en lo fundamental del acometimiento sexual juzgado, también concuerda con la síntesis del relato que se recoge en el informe clínico de urgencias (f. 18) y el informe pericial psicológico (f. 89). Existe pues continuidad y persistencia en el relato incriminatorio, mantenido sin modificaciones sustanciales ni contradicciones hasta el final; un relato que tampoco evidencia quiebras, ambigüedades, vaguedades o reticencias que hagan cuestionable su fiabilidad.

El recurso, no obstante, impugna dicha persistencia, alegando que la denunciante rehusó el examen ginecológico; que la exploración del médico forense se pidió sólo por lesiones; que la denunciante retiró la denuncia, y que en la declaración del plenario aportó datos no revelados hasta entonces e incurrió en contradicciones sustanciales.

La impugnación resulta inconsistente. En ella no se detallan los datos novedosos relatados ni las contradicciones mostradas en la última declaración de la denunciante. La exploración médica no fue en ningún momento ginecológica. En el servicio de urgencias fue rehusada por la denunciante y en el Juzgado no recibió el médico forense indicación de practicarla; pero ello es lógico, porque no llegó a producirse acceso carnal con penetración vaginal que requiriera tal examen. Y la 'retirada de la denuncia' (f. 146), que la denunciante atribuyó en el juicio a su deseo de olvidar y dejar todo esto atrás (00:44:10), no puede interpretarse como apartamiento de un relato incriminatorio que, a pesar de la retirada, mantuvo sin alteraciones en el plenario.

CUARTO.- El error en la valoración probatoria y su revisión en la segunda instancia. La calificación como agresión sexual.

Denuncia asimismo el recurso en su primer motivode apelación el error de los juzgadores de primera instancia en la valoración de la prueba practicada.

Como esta Sala de apelación tiene declarado en sus sentencias 6/2018, de 7 septiembre, 5/2020, de 18 junio y 7/2020, de 31 julio, la función que a los tribunales de segunda instancia compete sobre el juicio de hecho sentado en la primera no es tanto una valoración ex novo de los resultados de la prueba practicada en la primera, cuanto una revisión de la efectuada por los tribunales de primer grado ante los que se desarrolló, a fin de controlar o constatar tanto la existencia, validez y suficiencia de la prueba de cargo, como la racionalidad y motivación de su valoración, incluida -como apunta la Circular 1/2018 de la Fiscalía General del Tribunal Supremo- la existencia de otras hipótesis alternativas más favorables al reo que no hayan sido razonablemente refutadas. La segunda instancia penal no sigue pues hoy, siquiera sea en relación al juicio de hecho, el modelo de una apelación plena, materializada en un novum iuditium, sino el de una apelación limitada, una revisio prioris instantiae -como también la califica el Tribunal Constitucional en sus sentencias 2/2010 de 11 enero y 105/2014 de 23 junio- caracterizada por el control de lo resuelto en la primera.

Pero, en el ejercicio de la expresada función revisora, el tribunal de apelación se encuentra limitado por la carencia de la inmediación de que dispuso el órgano juzgador de primer grado en la percepción directa de las pruebas practicadas en el juicio, singularmente de las de carácter personal (declaraciones de acusado, testigos y peritos), en que tanto relieve cobran ' lo que se dice y cómo se dice' -el modo de declarar, la seguridad o inquietud, las dudas y vacilaciones o el lenguaje gestual- a la hora fijar sus resultados y ponderar su credibilidad o fiabilidad (cfr. SSTS 1507/2005, de 9 diciembre y 162/2019, de 26 marzo). En esa consideración, ' respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación' ( SSTS 216/2019, de 24 abril y 555/2019, de 13 noviembre), su revisión ha de centrarse en verificar la consistencia lógica y racionalidad del discurso valorativo del tribunal a quo; comprobando, entre otros extremos, a partir de su motivación, si -como dicen las SSTS 732/2006, de 3 julio y 131/2018, de 20 marzo- las razones del tribunal sentenciador acerca de la credibilidad de acusados y testigos que declararon en su presencia se mantienen o no en parámetros objetivamente aceptables.

Pues bien, esta Sala no observa en la sentencia recurrida errores de valoración o apreciaciones inexactas que conduzcan a inferencias equivocadas, ni constata la falta de valoración de pruebas que pudieran haber conducido a un distinto fallo, ni detecta carencias, insuficiencias o contradicciones en la motivación de su valoración que justifiquen la apreciación de un error en la apreciación de las pruebas practicadas. Y tampoco estima carentes de fundamento, a tenor de las explicaciones desarrolladas en su motivación, las apreciaciones relativas al juicio de credibilidad que al tribunal a quo merecieron las declaraciones prestadas en el juicio por la denunciante y el acusado, y las ofrecidas por los testigos que depusieron en él.

El recurso afirma que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para acreditar, contra la expresa negación por el acusado, que éste llevara a cabo los hechos constitutivos del delito de agresión sexual que se le imputa, habiendo mantenido en todo momento que no hubo agresión sexual ni en grado de tentativa. Señala la parte apelante que no cabe afirmar sin duda que fuera intención del acusado agredir sexualmente a la denunciante; que las señales observadas en sus piernas tampoco revelan por su escasa entidad la violencia propia de la agresión sexual que se dice intentada, y que la acción del acusado tan sólo podría constituir delito de lesiones o, en su caso, de abuso sexual.

Pero la confrontación de las dos versiones, que la sentencia recurrida aborda, no muestra error en la atribución de veracidad a la incriminatoria con que la Sala de primer grado concluye la valoración de la prueba practicada y su calificación:

-El acusado pudo acudir esa mañana al domicilio de su expareja preocupado por la llamada perdida y su negativa a abrirle la puerta; pero, tras la reunión con Carmen y, sobre todo, tras la conversación mantenida en la cocina de casa a solas con Cristina en su segunda visita a la casa y la más prolongada habida en el salón en la tercera visita de esa mañana, no pudo ya ignorar que aquella se encontraba bien y nada necesitaba de él.

-Su obstinación por volver a la casa, entrar en ella y hablar con su expareja Cristina, respondía más precisamente a su interés por saber ' lo que pasaba ahí' y despejar la duda de si su expareja mantenía o había mantenido relación con otro y con qué grado de intimidad (12:51:20). A tenor de la prueba practicada, puede fundadamente afirmarse que fue el resultado de sus indagaciones, tras la inicial falta de respuesta de Cristina, su ulterior negativa y la confirmación de su sospecha, lo que le irritó, le encolerizó y desencadenó la airada y violenta reacción contra aquella. En ese contexto y con los antecedentes que acaban de apuntarse, el protagonismo del acusado y su iniciativa en tal enfrentamiento no aparecen como una mera eventualidad desprovista de fundamento probatorio.

-Pero la reacción del acusado no fue sólo verbal sino también física, pues entre ambos medió forcejeo, con violencia física. Lo evidencian los rasguños, erosiones y rozaduras, aun leves y superficiales, observados en los dos cuerpos. Podía haberse tratado de un delito de lesiones o de maltrato de obra; pero -como los peritos forenses pusieron de relieve en el juicio oral- la localización de esas lesiones en la cara interna de los muslos de la denunciante y en el tercer dedo de las dos manos y el pliegue del codo izquierdo del hoy acusado, está indicando su carácter defensivo (12:37:00, 12:41:25 y 12:44:07) y su producción en una acción de carácter sexual (12:36:35 y 12:37:40); lo que corrobora el relato de la denunciante (f. 14 y 10:35:15 a 10:37:30), según el cual el acusado le quitó el pantalón del pijama, se quitó el chándal y se puso encima de ella, diciéndole que ' si le gustaba como hacían los demás, iba a ver cómo se lo hacía él' porque 'él era mejor' y 'le iba a gustar más', mientras Cristina se resistía de modo contundente para evitar la penetración vaginal, apretando las piernas y moviéndolas de un lado a otro, a la vez que le arañaba y le gritaba. La angustia y ansiedad detectadas en la denunciante, al personarse la policía en el lugar, y los indicadores de afectación psicológica constatados en el informe pericial y atribuibles a un hecho desencadenante puntual vienen también a reforzar la apreciación de que las referidas lesiones y el forcejeo que las originó se produjeron en la defensa de la víctima frente al intento del acusado de agredirla sexualmente, procurando por la fuerza un acceso carnal con penetración vaginal que no llegó a consumarse ante la resistencia opuesta por aquella; que es lo que los agentes de policía local pudieron oír de la víctima cuando acudieron al lugar tras su llamada al 112.

Los hechos declarados probados en el factumde la sentencia recurrida, que esta Sala mantiene inalterado, han sido correctamente subsumidos en los artículos 178 y 179 del CP, porque -como señala la sentencia recurrida- la acción iniciada por el acusado culminó con el intento de acceso carnal con penetración vaginal, y en su ejecución, se empleó una violencia idónea para vencer la resistencia de la víctima; una violencia que, en palabras de la STS 1360/2003, de 11 octubre, se cumple con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima, con una imposición material, más o menos intensa, pero con fuerza eficaz para vencer su oposición.

QUINTO.- La ejecución del delito de agresión sexual en grado de tentativa. Tentativa punible -acabada o inacabada- y desistimiento voluntario.

La sentencia recurrida califica los hechos como delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal en grado de tentativa, en la consideración de que la conducta desplegada por el acusado ' culminó con el intento de penetración con su pene por vía vaginal, que sólo quedó frustrado ante la resistencia realizada' por la víctima, en la forma que se detalla en el apartado F del relato de hechos probados. La resolución concluye 'que hubo propósito de acceso carnal... con independencia de que el mismo no se llegase a consumar por la misma reacción de defensa de la denunciante, produciendo precisamente la resistencia de Cristina el cese de la acción por parte del procesado'.

Mediante el segundo motivode apelación denuncia el recurso la infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 16.1 del CP y por inaplicación del artículo 16.2 del mismo texto en que se contempla el desistimiento activo con efectos absolutorios.

Procede la desestimación de este motivo.

La parte recurrente traslada a la infracción legal su disentimiento con el relato de hechos probados de la sentencia apelada y la valoración probatoria cuya impugnación ha sido ya desestimada, dando por supuesto que carece de prueba lo que en dicho relato se declara probado.

Por la misma razón que el recurso de casación por infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene como premisa el respeto al ' relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia' ( SSTS 628/2017 de 21 septiembre, 306/2019 de 11 junio y 369/2020, de 3 julio, entre otras muchas), el recurso de apelación por infracción del ordenamiento jurídico, que en la apelación ordinaria tiene su norma de cobertura en el artículo 790.2 de la propia Ley (no en el 846 bis c, letra b, aplicable sólo a la apelación en el procedimiento de Jurado) necesariamente ha de partir de ese mismo presupuesto, que reduce el ámbito del motivo al error de subsunción normativa de los hechos declarados probados, por inaplicación o indebida aplicación de la disposición sustantiva penal que les era legalmente aplicable.

Habiéndose declarado probado que el acusado culminó su acción ' con el intento de penetración con su pene por vía vaginal, que sólo quedó frustrado ante la resistencia realizadapor la víctima', mal pueden estimarse infringidas las normas legales en que la sentencia subsume tales hechos ( arts. 178 y 179 del CP, en relación con el art. 16.1 del mismo texto legal) con su calificación como tentativa de agresión sexual con acceso carnal.

1. La tentativa punible, acabada o inacabada.

El vigente CP abandona la tradicional distinción entre tentativa y frustración, y reúne ambas figuras en el artículo 16 del CP bajo la común denominación de tentativa, declarando en su apartado 1 que hay tentativa cuando el sujeto practica ' todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor'. Aunque el tratamiento legal que el artículo 62 del CP dispensa a la tentativa no hace depender la penalidad sólo del ' grado de ejecución alcanzado', en correspondencia con aquellas dos figuras, sino también del 'peligro inherente al intento', la jurisprudencia viene distinguiendo entre una 'tentativa acabada' y una 'tentativa inacabada' ( SSTS 409/2004, de 24 marzo; 252/2006, de 6 marzo y 28/2009, de 23 enero). Para tal distinción se han barajado dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan o propósito final del autor, y otra objetiva, que atiende a la secuencia de actos desarrollada antes de la interrupción del hecho; si bien la doctrina jurisprudencial se decanta por una solución mixta que conjuga el criterio subjetivo del plan para distinguirlo del que es propio de otros delitos, y el objetivo de la actividad desplegada para fijar el grado de ejecución ( STS 817/2007, de 15 octubre).

En el caso enjuiciado, la Sala juzgadora declara hallarse ' ante una tentativa acabada, lo que le lleva a la rebaja de la pena en un solo grado', tras considerar que si 'el único motivo de que no lograra su propósito radica en la resistencia opuesta por Cristina... difícilmente puede considerarse la existencia de una tentativa inacabada, muy próxima al desistimiento'. Y, en efecto, desde la óptica objetiva del grado de ejecución, los hechos declarados probados revelan que la consumación del acceso carnal pendía sólo de la penetración vaginal intentada, tras quitarle el pantalón de pijama a la víctima, ponerse encima de ella y tratar de forzar la separación de sus piernas haciendo frente a la oposición ejercida por ella; y desde la perspectiva subjetiva, los mismos hechos y las expresiones con que anunciaba su pretensión, según el referido relato fáctico, indican que su propósito no se detenía en el maltrato de obra o en tocamientos u otros actos de satisfacción de sus deseos o apetitos sexuales, sino que alcanzaban al acceso carnal por vía vaginal.

Como repetidamente ha puesto de relieve la jurisprudencia, el término ' todos' que emplea el artículo 16.1 del CP no puede ser entendido en sentido literal, sino relativo o jurídico ( STS 817/2007, de 15 octubre y 28/2009, de 23 enero), pues es claro que en toda tentativa habrá fallado siempre algo y que, de haberse producido el acceso carnal, incluso con una penetración vaginal incompleta o parcial, no se estaría ante una tentativa sino ante un delito consumado.

2. La tentativa punible y el desistimiento voluntario del delito intentado.

La tentativa puede producirse por un desistimiento voluntario del autor, que podrá ser meramente pasivo, dejando de realizar actos, en la tentativa inacabada, o activo, ejecutando actos impeditivos que eviten la consumación, en la tentativa acabada. Conforme al artículo 16.2 del CP ' quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito..., desistiendo de la ejecución ya iniciada'.

El desistimiento voluntario ha sido definido como ' la interrupción que el autor realiza por obra de su propia y espontánea voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección' ( STS 981/2006, de 17 octubre). La doctrina jurisprudencial ha diferenciado el ' desistimiento voluntario' de la 'tentativa punible', con la que tiene en común la inejecución de la totalidad de los actos integradores del tipo, situando el factor esencial para su distinción en la exigencia de la voluntariedad ( SSTS 197/2000, de 16 febrero y 735/2000, de 18 abril). Entre la concepción que pone el acento del desistimiento en la posibilidad de consumación de la acción típica iniciada, y la concepción que atiende a la cualidad moral del impulso que lo inspira, se sitúa la corriente doctrinal que estima suficiente para valorar la voluntariedad del desistimiento que resulte de motivos autónomos y únicamente basados en la reflexión interior del sujeto ( SSTS 366/1999 de 9 marzo y 1043/1999, de 25 junio); aunque esta doctrina no sea aplicable en términos tan absolutos que impidan la apreciación del desistimiento en la capitulación ante pequeños escollos, cuando la renuncia a la continuación revela las carencias o debilidades de la decisión criminal del autor, por no responder ésta a un propósito suficientemente fuerte o intenso.

En definitiva, se está ante un ' desistimiento voluntario' en los casos en que, siendo objetivamente posible continuar la acción iniciada, el autor rehúsa su prosecución bien por motivos internos independientes de las circunstancias concurrentes, bien ante la contemplación de un riesgo que sería razonablemente asumible en comparación con las ventajas que habría de reportarle la culminación de su inicial propósito criminal. Y ante una 'tentativa punible', en los supuestos en que la renuncia a la ejecución comenzada deriva de la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuarla o de la percepción por el autor de riesgos, dificultades inesperadas o consecuencias perjudiciales vinculadas a su prosecución que por su desproporción con las ventajas o satisfacciones perseguidas hacen irrazonable su continuidad.

Tratándose, como en el supuesto enjuiciado se trata, de agresiones sexuales, la jurisprudencia ha venido estimando de manera general que, cuando el cese en la acción delictiva viene determinado por la fuerte resistencia de la víctima a la consumación del acceso carnal pretendido, a causa de los impedimentos, dificultades y riesgos que su oposición plantea, la tentativa producida deviene punible al no ser atribuible al desistimiento voluntario del autor ( SSTS 1530/2005, de 12 diciembre; 252/2006, de 6 marzo; 359/2006 de 21 marzo; 981/2006, de 17 octubre; 817/2007, de 15 octubre; 28/2009, de 23 enero y 593/2018, de 27 noviembre). Como en un caso semejante declaraba la STS 981/2006, de 17 octubre, justificando la improcedencia del desistimiento voluntario invocado, ' es evidente que el acusado tropezó con la oposición activa y tenaz de la víctima y con los fuertes gritos que emitía, por lo que el riesgo a ser descubierto y la desagradable realización del acceso carnal pretendido en esas condiciones no compensaban ni cubrían la inicial pretensión ilícita de procurarse un placer sexual con la mujer que en aquel momento deseaba. Las dificultades de ejecución sobrevenidas o no debidamente calculadas fueron importantes y colocaba al sujeto activo en la tesitura no satisfactoria, de intensificar la violencia sin seguridad de conseguir sus propósitos o cejar en el empeño por el momento'. En tales circunstancias consideró la sentencia que el desistimiento de la acción no fue voluntario, quedando por ello incurso en la tentativa punible.

Este mismo tratamiento corresponde a la renuncia del acusado a culminar la agresión sexual iniciada, a tenor del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que permanece intangible y del que resulta, en síntesis, que ' Cristina se resistió de modo contundente para evitar que le penetrara por vía vaginal, apretando las piernas... y moviéndose de un lado a otro, a la vez que le arañaba y le gritaba para que la dejara', y que 'en esta situación, Jesus Miguel le tapó la boca y, ante la fuerte resistencia que del modo indicado oponía Cristina, le dijo que le daba asco para hacerlo así...marchándose de la vivienda', no sin antes dejar incomunicada telefónicamente a su víctima mediante la inutilización de su móvil.

SEXTO.- La individualización de la pena correspondiente a la tentativa apreciada.

La sentencia recurrida, partiendo de la pena correspondiente al tipo penal de la agresión sexual ( art. 179 del CP), rebaja en un solo grado la pena correspondiente a la tentativa acabada que aprecia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del CP, aunque por la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, que el recurso no impugna, fija la duración de la pena, conforme al artículo 66.1.3ª del CP, en la mitad superior, con cuatro años y siete meses de prisión.

El recurso, impugna esta aplicación legal, denunciando en elmotivo tercerode apelación la infracción del artículo 62 del CP. En su reducido desarrollo argumental señala que el grado de ejecución alcanzado se limita al que resulta del parte de lesiones, al punto de que el procedimiento se siguió en principio por delito de maltrato, lo que justificaría la rebaja de la pena en dos grados.

Procede también la desestimación de este motivo.

Dispone el citado artículo 62 que ' a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'. Este precepto no sólo tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución -tentativa y frustración-, sino que atiende también al 'peligro inherente al intento', que no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de ésta, de modo que, como dice la STS 817/2017, de 15 octubre, en un caso muy semejante a éste, ' el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva'.

En el caso aquí examinado, al avanzado grado de ejecución alcanzado, que ha justificado la calificación de la tentativa como ' acabada', se añade el peligro para el bien jurídico protegido -la libertad sexual de la denunciante- que deriva del intento realizado contra quien había sido pareja sentimental por una reacción de celos ligada al mantenimiento con otro de una relación sexual. Resulta pues ajustada a los parámetros del artículo 62 del CP la rebaja en un solo grado de la penalidad correspondiente al delito consumado.

SÉPTIMO.- La apreciación de dilaciones indebidas con efecto atenuatorio por el retraso extraordinario en la sentencia recurrida.

El examen de las actuaciones de la Audiencia Provincial revela que, tras la presentación de los escritos de calificación de la acusación y la defensa, la Sala de primera instancia dictó el 12 de junio de 2018 (f. 62) auto admitiendo las pruebas propuestas y dejando la causa pendiente de señalamiento del juicio. Tal señalamiento se realizó por auto de 22 de marzo de 2019 para el día 27 de junio de 2019 en que efectivamente se celebró (f. 127). Pero la sentencia no se pronunció hasta el 14 de enero de 2021, tras un cambio de ponente acordado mediante providencia de 21 de septiembre de 2020 (ee. 65) por baja de la magistrada a quien correspondía dicha ponencia.

La sentencia pronunciada no extrajo consecuencia penológica alguna de aquella demora. Y la defensa del acusado, que no pidió en las conclusiones definitivas del juicio oral la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas por las habidas con anterioridad a su celebración, tampoco llegó a pedirla en el escrito de interposición del recurso de apelación.

1. La circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida.

Tal como la doctrina constitucional ( SSTC 43/1985, de 22 marzo y 133/1988 de 4 julio) y la jurisprudencial ( SSTS 199/2015 de 30 marzo y 13/2019 de 18 junio) han puesto repetidamente de relieve, el derecho fundamental a un 'proceso sin dilaciones indebidas' del artículo 24.2 de la CE impone a los tribunales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas en el ' tiempo razonable' a que asimismo hace referencia el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales con el reconocimiento del derecho a un proceso equitativo. Y es que, como observa la STC 133/1988, de 4 julio, la Constitución ' no sólo ha integrado el tiempo como exigencia objetiva de la justicia, sino que, además, ha reconocido como garantía individual el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas', autónomo respecto al derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 36/1984) aunque conexo a él ( STC 26/1983); un derecho que, en palabras del TC supone que ' los Jueces y Tribunales deben cumplir su función jurisdiccional de garantizar la libertad, la justicia y la seguridad con la rapidez que permita la duración normal de los procesos, evitando dilaciones judiciales que quebranten la efectividad de la tutela' ( SSTC 35/1994, de 31 enero y 153/2005 de 6 junio).

La infracción de este derecho tiene hoy su incidencia compensatoria en la atenuación de la penalidad correspondiente a los delitos juzgados en procesos con dilaciones indebidas, porque la dilación extraordinaria e indebida en la actuación y la respuesta judicial constituye de factouna penalidad natural que es preciso compensar con la reducción de la pena legal correspondiente al delito enjuiciado, para mantener la adecuada proporcionalidad entre la gravedad de la pena y la del delito cometido ( SSTC 177/2004, de 18 octubre y 153/2005 de 6 junio). En palabras de la STS 402/2019, de 12 septiembre, el menoscabo del derecho fundamental a ser juzgado en un plazo razonable ' debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad'.

A tal propósito responde la circunstancia introducida en el artículo 21.6ª del CP por la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, que dispensa ese tratamiento atenuatorio a ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. La particularidad de este tratamiento legal de las dilaciones indebidas se justifica por la mayor incidencia que las demoras tienen en el orden jurisdiccional penal, al incidir en valores o derechos que, como la libertad personal, reclaman tratamientos preferentes ( STC 153/2005 de 6 junio). El legislador no ha establecido sin embargo una correlación de las 'dilaciones indebidas' con los plazos procesales, de suerte que su simple inobservancia constituya infracción del derecho fundamental a un proceso sin ellas con obligada repercusión en la penalidad ( SSTC 5/1985, de 23 enero y 133/1988, de 4 julio), sino que ha recurrido para la tipificación de la atenuante a un concepto jurídico indeterminado o abierto, cuya concreción pasa por el examen de las actuaciones procesales y la valoración de las circunstancias particulares de cada caso, a fin de constatar si en la tramitación del procedimiento se han producido paralizaciones, ralentizaciones o demoras superiores a las razonablemente previsibles y tolerables en procesos del mismo tipo y parecido objeto, que no sean atribuibles a la actuación del acusado, ni encuentren justificación en la especial complejidad material o procesal de la causa ( SSTS 211/2013, de 8 marzo y 199/2015, de 30 marzo).

En el cálculo de los tiempos de duración razonables la jurisprudencia, siguiendo las orientaciones de la doctrina del TEDH, ha centrado su atención en los que median desde la imputación formal de una persona hasta la finalización del proceso con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTS 496/2016, de 9 junio y 335/2018, de 4 julio); pero no se ha limitado al cómputo de la duración global del procedimiento, sino que ha analizado también los tiempos anómalos invertidos en las distintas fases procesales de su tramitación, incluida la decisoria -en este caso, determinante- del pronunciamiento de la sentencia (cfr. SSTS 211/2013, de 8 marzo; 306/2016, de 13 abril; 388/2016, de 6 mayo y 564/2020, de 30 octubre), en que tanta incidencia cobra la complejidad del asunto.

La redacción del artículo 21.6ª del CP exige para su aplicación con efectos de atenuante simple, tal como recuerdan las SSTS 749/2017, de 21 noviembre y 13/2019, de 18 junio, que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa; esto es, que se constate un retraso o demora en la tramitación del proceso penal superior a la normal y razonablemente asumible en un procedimiento de sus características; que se produzca por causas ajenas a la persona del inculpado y a su estrategia o actuación procesal, y que no encuentre justificación bastante en la complejidad de las cuestiones de hecho o de derecho que la causa suscita. Precisamente en la consideración de las dilaciones excesivas como pena natural descansa el que, entre las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia haya señalado que ' ni las deficiencias organizativas, ni el exceso de trabajo, pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 416/2013, de 26 abril; 496/2016, de 9 junio y 335/2018, de 4 julio).

Si los expresados requisitos legales justifican su apreciación como circunstancia atenuante simple, la aplicación como muy cualificada requiere que la dilación pueda estimarse superior a la extraordinaria, esto es, que resulte excepcional o clamorosa, al situarse la duración de su tramitación o la paralización de la misma muy fuera de lo que es corriente ( STS 739/2011, de 14 julio y 484/2012, de 12 junio) o que, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha sufrido un perjuicio muy superior al ordinariamente producido o causado por la sola dilación extraordinaria ( STS 94/2018, de 23 febrero).

2. La apreciación de oficio de la dilación indebida como atenuante simple.

Aunque la jurisprudencia se ha mostrado reacia a la aplicación de oficio de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal no planteadas ni debatidas en el plenario con sujeción a los principios de bilateralidad, contradicción y lealtad procesal, y más aún a su apreciación en la resolución de recursos devolutivos como la apelación o la casación, en que su eventual concurrencia constituye ' cuestión nueva', tal renuencia no se ha producido indistinta e indiscriminadamente con cualquier clase de circunstancia, pues aunque su rechazo ha sido constante tratándose de circunstancias de agravación, por el riesgo de indefensión que su apreciación comporta ( STS 707/2002, de 26 abril), no ha sido así cuando se ha tratado de circunstancias atenuantes o favorables al acusado. En estos casos la jurisprudencia se ha inclinado por la ' apreciación de oficio' o sin la necesaria proposición de parte, incluso en la resolución de los recursos devolutivos, 'siempre que la narración fáctica de la sentencia contenga todos los datos que sirven de base para su apreciación'. Muy comúnmente con cita del precedente creado por la STS 162/1996, de 23 febrero, así lo han declarado, entre otras muchas, las SSTS 1963/2000, de 15 diciembre; 201/2001, de 6 marzo; 1389/2001, de 16 julio; 1099/2003, de 21 julio; 737/2004, de 2 junio; 157/2012, de 7 marzo y 600/2014, de 3 septiembre. Y es que no aplicar o pasar por alto una circunstancia justificativa de una reducción de la penalidad cuya procedencia fluya de los propios datos recogidos en la sentencia, por la sola falta de alegación formal de la defensa, no dejaría de conducir a una ' injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal' ( STS 1328/2009 de 30 diciembre).

Tratándose de la atenuación de la pena por la acreditación o constatación en la sentencia de dilaciones indebidas, aunque la jurisprudencia se ha referido en ocasiones a la conveniente denuncia de la dilación en la tramitación de la causa y al planteamiento en la instancia de esta circunstancia de atenuación de tal forma que se someta a debate contradictorio en ella la concurrencia de sus requisitos -que sea extraordinaria, indebida e inimputable al acusado o a la complejidad de la causa- ( SSTS 814/2011, de 15 julio y 712/2015, de 20 noviembre), no ha excluido la posible apreciación, sin aquella previa proposición y debate en el juicio, cuando aparecen en la sentencia todos los elementos que la conforman ( SSTS 600/2014, de 3 septiembre y 152/2018, de 2 abril).

En el caso ahora enjuiciado, ni acusación ni defensa propusieron la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones extraordinarias e indebidas. Y la Sala no va a examinar ni a apreciar como tales las producidas en la Audiencia Provincial hasta la celebración del juicio oral, que no fueron alegadas y acaso pudieron justificarla. Pero no puede pasar por alto la extraordinaria e indebida demora habida en el pronunciamiento de la sentencia, en la que prácticamente se invirtieron dieciocho meses, desde el 27 de junio de 2019 en que se celebró el juicio oral hasta el 14 de enero de 2021 en que se dictó la resolución apelada (casi 15 meses hasta el cambio de ponente y más de 3 desde ese cambio). Esta dilación, por el tiempo en que se produjo, no pudo ser formalmente planteada como atenuante y sometida a debate en la primera instancia. Es cierto que tampoco la defensa apelante la ha invocado en este recurso, ni siquiera con carácter subsidiario a la absolución que postula; pero también lo es que todas las premisas y los datos que sirven de base a su apreciación aparecen recogidos en el 'antecedente de hechosegundo' de la sentencia recurrida; que de ellos resulta una 'dilación' en el dictado de la sentencia superior en más de un 50% a la que ya esta Sala calificó como 'extraordinaria' en la reciente sentencia 3/2021, de 19 enero, por su anomalía respecto a los tiempos ordinarios de respuesta judicial en procesos semejantes, y que -como en ese caso- también en éste se considera ' indebida' por su falta de justificación objetiva en la complejidad de la resolución demorada.

Es verdad que, pendiente el plazo para dictar sentencia causó baja la magistrada ponente y hubo de ser relevada en la ponencia por otro magistrado; pero la apreciación de la 'dilación indebida' no atiende a criterios subjetivos sino objetivos. En ella prima la penalidad natural que objetivamente comporta para el encausado la demora en la tramitación sobre otras consideraciones ajenas al mismo, como el exceso de trabajo o las deficiencias estructurales o funcionales del tribunal, las dificultades personales de sus componentes o la dedicación invertida por ellos en el desempeño de su función, no obstante, la importancia que estos factores tienen en el ámbito de la responsabilidad judicial. Es asimismo cierto que la sentencia recurrida contiene una detenida valoración probatoria y una extensa, prolija y meticulosa justificación argumental; pero también lo es que la precisa determinación subjetiva, espacial y temporal del hecho enjuiciado, el acervo probatorio reunido y la calificación jurídica de sus resultados, no justificaban por su intrínseca complejidad la inversión de tan largo lapso de tiempo en la decisión, motivación y redacción de la sentencia dictada, por encomiable que sea el esfuerzo desplegado y la calidad jurídica de su resultado.

En definitiva, la Sala aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en el dictado de la sentencia condenatoria recurrida como atenuante simple, al no alcanzar el grado, entidad o intensidad excepcional de la muy cualificada.

OCTAVO.- Alcance de la revocación parcial de la sentencia apelada y costas de la apelación.

Al concurrir la expresada circunstancia atenuante simple con la agravante de parentesco, procede su valoración y compensación racional para la individualización de la pena, según lo prevenido en el artículo 66.1.7ª del CP, dentro del arco punitivo comprendido entre los tres años y un día y los seis años de la pena inferior en grado ( art. 70.1.2ª del CP) a la procedente por la agresión sexual con acceso carnal ( art. 179 del CP), al estimar procedente la rebaja en un solo grado por la tentativa acabada en su ejecución ( art. 62 del CP). Dentro de los expresados límites temporales, esta Sala de apelación, atendidas las circunstancias subjetivas de agresor y víctima, las objetivas de lugar y tiempo en que el delito tuvo lugar y la gravedad y peligro que los hechos enjuiciados revelan, no obstante el grado de tentativa alcanzado en su ejecución, considera adecuada ( art. 72 del CP) la imposición de la pena de prisión de cuatro años; manteniendo por ese tiempo la pena accesoria y, sin alteración alguna, la medida de seguridad impuestas al acusado en la sentencia apelada.

Procede, por lo expuesto, revocar en parte la sentencia recurrida, apreciar de oficio la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en el dictado de la sentencia e imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, manteniendo en lo demás inalterado el fallo de la sentencia recurrida.

No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, se está en el caso de declarar de orificio las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, actuando como Sala de lo Penal, con la composición que se expresa al margen del encabezamiento ha adoptado el siguiente

Fallo

1º. Estimar en parteel recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Blanca del Burgo Azpiroz, en nombre y representación del acusado don Jesus Miguel, contra la sentencia 8/2021 dictada el 14 de enero de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en la causa registrada bajo el núm. 345/2017.

2º.Revocar parcialmentela expresada sentencia en el sentido de apreciarlaconcurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciónextraordinaria e indebidaen el pronunciamiento de la sentencia apelada, e imponer, por razón de su concurrencia, al acusado apelante don Jesus Miguel, la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º. Confirmar el restode los pronunciamientos del fallode la sentencia recurrida.

4º. Declarar de oficio las costascausadas en esta apelación.

5º. Notificaresta resolución a las partes haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremode conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador y presentado ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia efectuada a los procuradores o representantes procesales de las partes, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma Ley.

Y firme que sea, devuélvanse los autos originales a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de procedencia, con testimonio de esta resolución.

Así por esta su sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.