Sentencia Penal Nº 13/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 94/2021 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

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Fax: 922 34 93 89

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Sección: MAR

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000094/2021

NIG: 3802041220200000996

Resolución:Sentencia 000013/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000326/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Güímar

Acusado: Artemio; Abogado: Beatriz Zirthare Mesa Bencomo; Procurador: Beatriz Soledad Ripolles Molowny

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOSÉ FÉLIX MOTA BELLO

Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de enero de 2022.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en Juicio Oral y público ante ésta Audiencia Provincial, la causa Procedimiento Abreviado Nº 326/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 2 de Güímar, Rollo número 94/2021 de esta Sala, por delito contra la salud pública contra Artemio, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1983, con antecedentes penales cancelables por delito contra la salud pública, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Ripollés Molowny y defendido por la Letrada Dña. Beatriz Zirthare Mesa Bencomo, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Magistrada Dª María Jesús García Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a esta Audiencia Provincial el día 23 de noviembre de 2021, señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 19 de enero de 2022.

SEGUNDO.- No habiéndose planteado cuestiones previas, se procedió a la lectura del escrito de acusación, negando el acusado los hechos, y procediéndose a la continuación del juicio con la práctica de las diligencias de prueba propuestas por las partes en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales y que fueron declaradas pertinentes en la correspondiente resolución.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, del que es autor Artemio conforme al art. 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando su condena a la pena de cuatro años de prisión y multa de 9.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota de 1.000 euros impagada, con accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

CUARTO.- Por la Defensa del acusado se interesó su libre absolución.

Hechos

ÚNICO.- Declaramos probado que sobre las 01:55 horas del 25/07/2020, Artemio, mayor de edad nacido el NUM001/83, provisto de DNI con nº NUM000 y con antecedentes penales cancelables por delito contra la salud pública, fue sorprendido por agentes de la Guardia Civil cuando conducía el vehículo con matrícula ....-QLB por la Avda. Marítima de Candelaria, partido judicial de Güimar, portando ocultos en el interior de la tapa del depósito del vehículo dos envoltorios conteniendo un total de 49,5 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína, con una pureza del 47,29%, droga que el encausado llevaba con la finalidad de su introducción en el mercado ilícito de consumidores y con cuya venta hubiera obtenido unos beneficios de 3.021,975 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, primer párrafo, del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

El delito contra la salud pública del art. 368 del C.P. se configura como de peligro abstracto, como dice la STS 17.11.1997, esto es, de aquéllos que 'incriminan conductas peligrosas según la experiencia general y que resultan punibles sin necesidad de poner concretamente en peligro el bien jurídico protegido'. Nos encontramos ante un delito de consumación anticipada, -este último concepto cuestionado en la sentencia 353/2007, de 7 de mayo-, de mera actividad o resultado cortado en el que, salvo casos excepcionales, no se admiten formas imperfectas de ejecución. En la sentencia del Tribunal Supremo 1312/2005, de 7 de noviembre se declara que estos delitos de peligro abstracto, han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Ello permite que estos delitos sean formulados como delitos en los que la acción tenga una determinada aptitud generadora de peligro. En la Sentencia 1415/2005, de 28 de octubre, se declara expone que como principio general, al configurarse el delito de tráfico de drogas como de mera actividad y riesgo abstracto, resulta difícil concebir formas imperfectas de ejecución; siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, existiendo disponibilidad sobre la misma, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga.

Los elementos del tipo penal se concretan, en síntesis, en los siguientes:

a) El objeto material sobre el que recae la conducta típica, que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Ello constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero -BOE, de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de Mazo de 1972 (BOE de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (BOE, de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II, y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil. La distinción entre sustancias que causan grave daño a la salud y sustancias que no causan grave daño se contiene en el primer párrafo del artículo. Parece evidente que desde el punto de vista de la salud pública, bien jurídico protegido por la norma, no deben tratarse penalmente igual las drogas gravemente nocivas y las que no lo son tanto. La nocividad de la droga en cuestión constituye un elemento del tipo que tiene que ser determinado con ayuda de criterios médicos y farmacológicos. La jurisprudencia ha determinado que no causa grave daño a la salud el hachís ( STS nº 250/2003 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, de 20 de Febrero de 2003) mientras que sí lo produce la cocaína ( STS 21.3.1986, y de 20.2.2003, entre otras). La diversa gravedad de la droga para la salud se traduce en una diversa gravedad de la pena.

b) El representado por la conducta del agente (elemento objetivo), dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SSTS de 18 de Enero , 22 de Febrero , 15 de Junio y 26 de Diciembre de 1988 , 28 de Octubre y 8 de Noviembre de 1989 entre otras).

c) Se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SSTS, de 19.9.1983 ; 21.12.1983 ; 31.1.1984 y 10.4.1984 ).

Sentado lo anterior, y a la luz de la prueba practicada en el plenario, que ha sido producida bajo los principios de inmediación, contradicción efectiva, publicidad, oralidad, igualdad de partes y asistencia letrada, entendemos acreditada, en recta aplicación de la norma del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la concurrencia de todos los elementos referidos, necesarios para la existencia del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

En el acto del juicio el acusado reconoció que, en efecto, cuando fue interceptado por los Agentes de la Guardia Civil sobre las 01:55 horas del día 25 de julio de 2020, portaba, ocultos en el interior del depósito de combustible del vehículo a cuyos mandos se encontraba en ese momento, dos envoltorios conteniendo un total de 49,5 gramos de cocaína, que según se determinó en los análisis periciales correspondientes, tenía una pureza del 47,29%. El informe pericial no fue en ningún momento impugnado por la defensa ( art. 788.2 p II LECRim), que tampoco pidió -ni en su escrito de defensa, ni en un momento posterior en el trámite del art. 786.2LECRim o siquiera al amparo del art. 729 LECRim- que se recibiera declaración a alguno de los peritos que realizaron la pericia y suscribieron el informe.

Sin negar la posesión de tal sustancia, el acusado, sin embargo, negó que la misma estuviera preordenada al tráfico ilícito de estupefacientes, alegando que estaba destinada al consumo compartido junto con otras cinco personas más con las que tenía pensado acudir a un apartamento en el Sur de la isla de Tenerife para consumir dicha sustancia celebrando una pequeña fiesta que se prolongaría durante varios días. Hemos de analizar, por tanto, sin concurren los requisitos jurisprudenciales para considerar atípico el hecho por entender que la droga en cuestión estuviera destinada a dicho consumo compartido.

En tal sentido, según tiene establecido el TS en la Sentencia de 8 de julio de 2020 que compendia el cuerpo doctrinal relativo al autoconsumo plural entre adictos, éste 'no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras)' destacando la atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo', si bien 'solo es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos ( sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, con cita de la STS 360/2015, de 10 de junio):

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.'

Igualmente la STS 684/2018, de 20 de diciembre, recopilatoria de tales resoluciones, recuerda que en términos similares se pronuncian laSentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla y que son los siguientes:

'1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995).

2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995).

3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995),

5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998).

6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999)', esta sentencia si bien referida o las sociedades cannabicas o clubs de cannabis incluye doctrina asimismo aplicable en otros supuestos de consumo compartido. En cualquier caso se trata de doctrina que ha de ser aplicada restrictivamente, siempre y cuando concurran todos los aludidos requisitos, como asimismo exige la doctrina legal, v.gr. SSTS de 4 de diciembre de 2002 y 24 de julio de 2003.'

Por tanto, es presupuesto de aplicabilidad que los consumidores en común sean adictos a la sustancia de referencia, o siquiera conste el consumo habitual esporádico, noción que se abrió paso en la doctrina legal, que a efectos de consumo compartido reputa adictos o drogodependientes a los habituales de fin de semana, por ejemplo SSTS de 17 de febrero de 2003 y 8 de marzo de 2004. Aún cuando el acusado ha manifestado en el juicio que en el momento de los hechos consumía de tres a cuatro gramos diarios de cocaína, 'dependiendo del día'; -alegación que igualmente, en mayor o menor medida, han repetido los testigos comparecidos a su instancia en el acto del plenario-; sorprende que en la instrucción de la causa no fuera interesada por la Defensa diligencia alguna para acreditar adicción o consumo habitual de un modo efectivo.

En todo caso, la cantidad aprehendida excluye la insignificancia que se conceptúa como requisito esencial para apreciar la figura del consumo compartido atípico en los términos sentados por la doctrina jurisprudencial referida; siendo evidente que una cantidad total de 49,5 gramos de cocaína, con una pureza nada desdeñable del 47,29%, para consumo de seis personas, sin perjuicio de que únicamente consta el testimonio de cinco, no sólo no puede considerarse insignificante, sino que, aún de considerarse que estuviera destinada para el consumo de seis personas en la fiesta a que han aludido acusado y testigos, supondría una cantidad diaria por persona más que excesiva, inclusive partiendo de las cantidades de consumo que han afirmado los testigos y el acusado en el plenario. En tal sentido, al contestar al Ministerio Fiscal, el propio acusado admitió de modo espontáneo que treinta gramos de cocaína para consumo de todos en un solo día en la fiesta le parecía una cantidad de excesiva'.

Tampoco aparecen determinados los sujetos destinatarios de la referida sustancia, al menos en su totalidad. Así, pese a que se haya alegado por el acusado y los testigos comparecidos a su instancia, que entre serían seis las personas que acudirían a dicha fiesta para consumir la droga y, por tanto, los destinatarios de la misma, en concreto los testigos comparecidos con sus respectivas parejas en el momento de los hechos, únicamente han declarado en tal sentido un total de cuatro testigos además del acusado, no compareciendo ni en la instrucción de la causa ni en el plenario la referida como Adela, al parecer pareja del testigo Joaquín en el momento de los hechos, pese a que todos afirmaran que la misma también iba a acudir a dicha fiesta. Por tanto, no puede entenderse que haya quedado determinado que la droga aprehendida estuviera destinada al consumo de seis personas como se sostiene por la Defensa. Es decir, no contamos de modo inexorable con la concurrencia de seis personas, plenamente identificadas y ratificadas en el común designio de consumir.

Pero es que tampoco consta la inmediatez del consumo de la sustancia. El acusado fue interceptado sobre las 01:55 horas del día 25 de julio de 2020 portando la cocaína oculta el depósito del combustible de su vehículo. Aportó a las actuaciones un documento de reserva efectuada a través de la aplicación Booking relativa a un apartamento sido en Vigilia Park, Puerto Santiago, del 7 al 15 de agosto de 2020, 8 noches. Al margen de que no consta acreditado cuándo se efectuó dicha reserva, ni, mucho menos, que cuando el acusado fue interceptado portando la droga ya estuviera la misma realizada; y que incluso uno de los testigos, Joaquín, contradijera lo manifestado en instrucción, cuando refirió que se iban a ir al apartamento el día 25 de julio, fecha que coincidiría con la de la detención del acusado, para después en el juicio oral decir que la reserva se hizo del 7 al 15 de agosto, fechas mantenidas por el resto de testigos y por el propio acusado y que se corresponden con el documento de la reserva aportado por la Defensa tras solicitarse por el Ministerio Fiscal su aportación en trámite de Diligencias complementarias; tal previsión temporal de consumo no se acompasa con la fecha de la tenencia de la droga por el acusado ni puede considerarse apta para acreditar un consumo inmediato de tal sustancia en los términos establecidos por la Jurisprudencia para entender probado su destino para un consumo compartido. Es decir, aún cuando pudieran los testigos comparecidos y el acusado tener planeada tal estancia festiva para consumir cocaína durante la misma, no podemos entender acreditado que la droga aprehendida por el acusado en el momento de su detención estuviera efectivamente destinada a tal evento. Se trata de una previsión de consumo que no cabe considerar inmediata respecto de la de la posesión de la cocaína del acusado.

El acusado, -que se acogió legítimamente a su derecho a no declarar en el momento de ser puesto a disposición judicial en calidad de detenido el día 26 de julio de 2020, compareciendo los testigos en sede de instrucción tras instarlo su Defensa en escrito de 4 de agosto de 2020, ha mantenido en el juicio oral la versión ofrecida por los testigos, sosteniendo que consiguió un buen precio para los 49,5 gramos de cocaína aprehendidos y que por ello no la adquirió en fecha más próxima a la de la reserva del apartamento en cuestión. Así han sostenido acusado y testigos comparecidos a su instancia, que todos ellos abonaron a razón de 275 euros por persona por la cocaína, lo que arrojaría una cantidad de 1.650 euros. Se trata de un precio que no se corresponde con el resultante de la Tabla de precios y purezas medias de tal sustancia en el mercado ilícito de sustancias tóxicas, aportada al inicio de la vista oral, de la que se obtiene un valor muy superior de la sustancia aprehendida, que contaba con una pureza del 47,29%, y cuyo precio en el mercado ilícito de sustancias asciende a los 3.021,975 euros al menos.

Todo lo expuesto, nos lleva excluir la consideración de que la droga incautada al acusado estuviera destinada al consumo compartido.

SEGUNDO.- Por su participación directa y voluntaria en su ejecución, conforme al artículo 28 del Código Penal, de acuerdo con el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, ante la inmediación judicial, en el ámbito de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado es responsable en concepto de autor del delito tipificado y penado en el artículo 368 del Código Penal, primer inciso, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.

El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio, y recordado en la sentencia 753/2.010, de 19 de julio, entre otras muchas, viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre, entre otras muchas. La prueba de cargo se debe constituir en el juicio oral, en el ámbito de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

El art. 24,2 CE, al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre).

En el acto del juicio oral se desarrolló prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Así, puede entenderse que en la medida en que el art. 368 castiga al que ejecuta actos de cultivo, de elaboración o de tráfico o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal o las poseen con aquellos fines, no es difícil interpretar que cualquier que participe en el 'iter' delictivo, ya lo haga en concepto de autor o de partícipe, está promoviendo, favoreciendo o facilitando ese consumo ilegal, es decir, que fácilmente se es autor de un delito de estas características. La STS de 30 de enero 2001 (RJ 2001/382) delimita las características del acto constitutivo de autoría y de aquellos otros que hayan de considerarse de participación: así, considera autor a un sujeto porque sin su intervención «se hubiese interrumpido la cadena de tráfico».

Debemos afirmar también que la autoría de la comisión del delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que se imputa, se predica cuando no se les ha podido ocupar la droga que distribuían. Ello no excluye su responsabilidad penal por tal condición y en particular cuando dicha droga sí se ha intervenido a las personas o 'correos' utilizados por el titular de la misma con dicha finalidad ilícita, una vez que se ha concretado el nexo instrumental.

El delito contra la salud pública imputado no solo resulta de la tenencia material de la droga, predestinada al tráfico, sino que se consuma por el dominio funcional. Ese dominio funcional se predica especialmente de los jefes de las organizaciones criminales, que rara vez llegan a tener contacto con la droga y su actividad se ramifica en una pluralidad de operaciones. La prueba de la comisión del delito no debe vincularse necesariamente a la aprehensión de la droga, sino que basta acreditar que se han producido cualquiera de las conductas descritas en el artículo 368, para poder afirmar la trasgresión del bien jurídico protegido. El Tribunal Supremo viene manteniendo que no pueden quedar impunes aquellos supuestos en los que no se ha podido intervenir la droga, pero su existencia se ha demostrado por cualquiera de los medios probatorios. La sentencia 1237/2002, de 27 de junio: se demostró por la declaración del consumidor. La sentencia 1328/2002, de 10 de julio: se puede inferir de la declaración del traficante o del consumidor. Así pues el tipo objetivo del delito se consuma por la mera tenencia en el transporte, cuando ésta entra en la esfera de dominio material o funcional del transportista. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002 y 19 de febrero de 2003. El elemento subjetivo viene determinado por el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es estupefaciente y se destinaba al tráfico, lo que se infiere de que es hecho notorio y conocida la ilicitud de su tráfico, lo que se desprende de la cantidad intervenida. En este sentido la sentencia de 20 de enero de 1997.

En este mismo sentido se expresa la sentencia del Tribunal Supremo 225/2010, de 10 de marzo: La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican. En la Sentencia 409/2005, de 24 marzo, se dice que el delito del art. 368 del Código Penal al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido igualmente un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.97 y 6.3.98), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10.3.2000), de modo que el acuerdo previo convierta a todos los intervinientes en autores. La Sentencia 69/2005, de 21 enero, expresa que el art. 368 CP. al penalizar dentro del mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada. El previo acuerdo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los acusados. La división del trabajo no requiere la realización personal y material de todas las partes del hechos delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta y en general las labores de vigilancia se han considerado como autoría o cooperación necesaria y ello por varias razones: 1) hay acuerdo previo respecto del plan delictivo. 2) constituye directamente una acción de facilitar o favorecer el tráfico de drogas y además es un acto fundamental. 3) se tiene el dominio del hecho delictivo ( SSTS 12.3.90 y 9.12.93.

En relación con la acreditación de la participación del acusado en concepto de autor del delito a que se ha hecho referencia, hemos de reiterar que el mismo no ha negado la tenencia de la droga en el momento de su detención, ni tampoco que la llevaba en dos bolsas ocultas en el interior del depósito de combustible del vehículo que conducía en el momento en el que fue interceptado por los Agentes de la Guardia Civil, habiendo reconocido asimismo que se dio a la fuga cuando los Agentes localizaron la sustancia y fue alcanzado finalmente por uno de ellos, afirmando que se asustó cuando vio que le encontraron la droga y por ello salió corriendo. Ha insistido en que la sustancia estaba destinada para su consumo compartido con las otras cinco personas a que se ha hecho referencia en el Fundamento Jurídico anterior, consideración que, como se ha manifestado en dicho apartado, hemos descartado a los efectos pretendidos por la Defensa de considerar atípica la tenencia de la sustancia.

La declaración del acusado ha de ser valorada por el Tribunal conforme a las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo tenerse como verdadera prueba incriminatoria obtenida legítimamente, suficiente y hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que le ampara, sin perjuicio de su valoración conjunta con el resto de material probatorio objeto de práctica en el acto de la vista oral tal como se hará referencia a continuación.

Así, el Agente de la Guardia Civil con número de identificación GC NUM002 ha declarado en el acto del juicio que intervino el día 25 de julio de 2020, pasada la una de la madrugada, que se encontraba en servicio de patrulla junto con el otro Agente, y que en el curso del servicio detuvieron al acusado. Declaró que en esos días no se estaba ya en confinamiento pero que había poca gente en la calle, y que interceptaron al acusado en el vehículo referido en el atestado y le preguntaron que dónde vivía, respondiendo este que en Santa Cruz, que como lo vieron titubeando y nervioso, procedieron a inspeccionar el vehículo y al abrir el depósito encontraron dos bolsas aplastadas en su interior conteniendo cocaína. El agente declaró que entonces el acusado huyó y su compañero, el Agente de la GC con número NUM003 tuvo que correr tras él, dándole alcance a unos 300 metros, resistiéndose a la detención, así como que cuando fue detenido le preguntaron que qué era eso, refiriéndose a los envoltorios y el acusado se acogió a su Derecho a no declarar.

Por su parte, el Agente de la GC con número de identificación NUM003 declaró en el juicio oral que la detención tuvo lugar en torno a las 1:55 horas en la Avenida Marítima de Candelaria, que coincidieron con el sujeto en una vía unidireccional, que estaba bastante nervioso y esquivo hacia ellos; que comprobaron que tenía expedientes administrativos por consumo de estupefacientes, y entonces procedieron a inspeccionar el vehículo, abrieron el depósito y vieron unos paquetes. Entonces, el acusado salió corriendo y el Agente NUM003 salió tras él, lo alcanzó y lo detuvo.

De todo ello se desprende probado que la droga incautada a Artemio estaba destinada al tráfico. En ese contexto, se debe situar la tenencia de la sustancia estupefaciente, cuyas características han quedado acreditadas con arreglo a la pericial practicada y así consta en la documental obrante en autos, así como su ocultación en la tapa del depósito de combustible del vehículo conducido por el acusado, de todo lo que se infiere la preordenación al tráfico de dicha sustancia. La actividad cuya voluntaria realización se le atribuye al acusado constituye indudablemente una de las modalidades con que integrar el comportamiento típico, dada la amplitud y los términos abiertos en que se halla descrita la acción en el artículo 368 del Código Penal.

En definitiva, los hechos que se declaran probados han quedado plenamente acreditados a partir de la declaración del acusado en el juicio oral, las declaraciones de los dos Agentes de la Guardia Civil actuantes, además de la pericial documentada consistente en la analítica de la droga, pesaje y valoración de la misma, quedando así desvirtuada de este modo la presunción de inocencia.

TERCERO.- No concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, sin que ni siquiera haya sido alegada por su Defensa.

CUARTO.- La pena a imponer en cada caso debe partir de la fijada en la Ley para el delito imputado, teniendo en cuenta que la responsabilidad es exigible al acusado en concepto de autor, conforme al artículo 28 del Código Penal, que, como se ha manifestado no ha de atemperarse en este supuesto con la concurrencia de circunstancias modificativas de la criminalidad al no apreciarse ninguna en el acusado, si bien siempre ha de hacerse atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, tal y como postula el artículo 66.1, 6ª del Código Penal.

Las penas de prisión vendrán acompañadas por la de multa, tal y como dispone la norma y la accesoria interesada por la acusación según determina el artículo 55, en relación con el 41 y en los supuestos de penas inferiores a diez años conforme al artículo 56. Con relación a la multa asignada al delito, se debe tener en cuenta el valor de la sustancia en el mercado ilícito, según resulta de los listados de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, en la fecha de los hechos. Dichas tablas valorativas aportadas a las actuaciones a propuesta de la acusación y además acompañadas junto a sus conclusiones provisionales, no han sido objeto de impugnación y se acomodan a los criterios a los que se refiere la sentencia 753/2010, de 19 de julio. A este respecto el valor es el que resulta de los hechos probados, limitándose la multa a las aprehensiones concretas cuantificadas en el relato fáctico de la acusación. Los criterios para la cuantificación de la multa son los mismos seguidos en la determinación de la pena privativa de libertad, en atención al delito cometido, tipo básico o agravado, y el valor en el mercado de la droga aprehendida en cada caso, imponiéndola en el tramo mínimo en los delitos penados en el artículo 368, al no justificarse mayor agravación, y en el doble en los cualificados, estando el techo legal en el cuádruplo, atendiendo a la cantidad de drogas traficadas. Por otro lado se debe considerar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y las conformidades prestadas en el juicio oral, al mantenerse la multa en el tramo inferior de la pena. Finalmente se debe tener en cuenta que el beneficio real obtenido en el mercado de los consumidores es racionalmente mucho más elevado que el recogido en las tablas, pues en dicho mercado no se atempera la pureza de la droga, salvo en los supuestos de ventas a gran escala y que igualmente las aprehensiones para la venta al por menor se deberían cuantificar en su valor en gramos, muy superior al valor en kilos, por lo que las cantidades que acomodamos en todo caso al principio acusatorio son previsiblemente inferiores a las que se podrían haber obtenido.

Las penas de multa conllevarán la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, sólo aplicables a las penas privativas de libertad de cinco años o inferiores por disposición del artículo 53.1, 2 y 3 del Código Penal.

En cuanto a la individualización de la pena, que se establece dentro de su mitad inferior, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del C.P., teniendo en cuenta su concreta participación en la forma que ha sido descrita y valorada anteriormente en los hechos y principalmente la tenencia de la concreta cantidad y calidad de la droga aprehendida, 49'5 gramos de cocaína con una considerable pureza, del 47'5%, y, atendida la especial peligrosidad para la salud de los consumidores, se le impone la pena de tres años y seis meses de prisión, y la de multa de 7.875 euros atendido el valor que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de consumidores, que hubiera ascendido a no menos que la cantidad de 3.021,975 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota de 1.000 euros impagada, y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO.- Según lo recogido en el artículo 127 y 374.1.1ª del Código Penal, se debe decretar el comiso y destrucción de la droga aprehendida, objeto de la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal y sobre lo que no existió oposición en el juicio oral.

SEXTO.- Se debe imponer las costas de este juicio al condenado, con base en lo estipulado en el artículo 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Artemio, en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 7.875 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota de 1.000 euros impagada y con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como con condena al pago de las costas.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este Tribunal.