Sentencia Penal Nº 13/2022, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2022 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CIV/PE

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00013/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

BALEARES

-

Tfno:971 721062

Correo electrónico:

Equipo/usuario:JLG

Refª.- RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000005 /2022

Apelante principal: Humberto

Apelante supeditado: Humberto

Apelado:MINISTERIO FISCAL

Rollo PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000011 /2018 de AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALMA DE MALLORCA

Presidente Ilmo. Sr.

D. Pedro José Barceló Obrador

Ilmos Sres./as. Magistrados/as

D. Antonio José Terrasa García

D. Felisa Vidal Mercadal

En Palma, a ocho de abril de dos mil veintidós.

La Sala Civil y Penal del Tribunal de Justicia de Baleares, integrada por el presidente y los magistrados que han sido relacionados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jose Luis Sastre Santandreu, actuando en nombre y representación de D. Humberto, bajo la dirección letrada de Dña. Sebastiana Siquier Juan, contra la sentencia de 19 de enero de 2022, dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Palma, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

De conformidad con el turno prestablecido ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro José Barceló Obrador.

Antecedentes

PRIMERO. - Identificación del proceso.

La presente causa incoó en virtud del procedimiento ordinario 3/2017 del juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca. La sección primera de la Audiencia Provincial se declaró competente para el conocimiento y fallo de la causa procedimiento ordinario nº 11/2018.

SEGUNDO.- Hechos probados de la sentencia de primera instancia.

«UNICO.- Sobre las 07:30 horas del día 3 de octubre de 2.017, el procesado Humberto, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.977, en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de octubre de 2.017 hasta el 19 de enero de 2.018, con antecedentes penales no computables, tras haber sido expulsado del establecimiento 'Pub No Limit' sito en la calle Joaquim Verdaguer nº 6 de esta ciudad por el portero del mismo Raúl, por haber causado problemas con otros clientes, regresó a la puerta del citado local empuñando un hacha de grandes dimensiones a la vez que gritaba 'te mato ahora mismo, quien eres tú para sacarme del pub, no me conoces, te voy a matar', para acto seguido, con intención de acabar con su vida, asestarle un golpe con dicho instrumento en la cabeza que la víctima logró parar con la mano, sufriendo como consecuencia de lo anterior, una contusión en mano derecha y herida inciso contusa superficial en la cabeza que precisaron para su sanidad una única primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 4 días, por las cuales no reclama el perjudicado Raúl»

El fallo de la sentencia dice:

«Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Humberto, como autor responsable de un delito DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, ya definido, previsto y penado en el art. 138 en relación el art. 16, ambos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago de las costas procesales. Asimismo, se le impone la prohibición de aproximarse a Raúl a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con él por cualquier medio durante un plazo de cinco años.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, les serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.»

TERCERO- Recurso de apelación del Procurador de D. Jose Luis Sastre Santandreu.

Por el procurador D. Jose Luis Sastre Santandreu nombre y representación de D. Humberto presentó recurso de apelación por error en la valoración de la prueba.

CUARTO. - Traslado del recurso.

El 22 de febrero de 2022 se dio traslado de los escritos de interposición del recurso de apelación al resto de partes personadas.

QUINTO.- Informe del Fiscal

Dado traslado del escrito de interposición del recurso de apelación al Ministerio fiscal, este presentó dictamen por el cual impugnaba dicho recurso, interesando la confirmación de la sentencia.

SEPTIMO -Admisión del recurso

Remitidos a esta sala y recibidos en la misma, el 24 de febrero de 2022 se admitió a trámite el recurso.

OCTAVO. -Señalamiento para deliberación y votación.

Por providencia dictada el 24 marzo de 2022, se señaló para deliberación y votación el día 7 de abril de 2022 a las 10:30 horas.

NOVENO. -En virtud del presente recurso de apelación se modifican los hechos probados de la sentencia de instancia en el siguiente sentido:

Hechos

«UNICO.- Sobre las 07:30 horas del día 3 de octubre de 2.017, el procesado Humberto, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 1.977, en prisión provisional por esta causa desde el día 4 de octubre de 2.017 hasta el 19 de enero de 2.018, con antecedentes penales no computables, tras haber sido expulsado del establecimiento 'Pub No Limit' sito en la calle Joaquim Verdaguer nº 6 de esta ciudad por el portero del mismo Raúl, por haber causado problemas con otros clientes, le dijo que le esperara porque regresaría a por él. Al poco tiempo volvió al local empuñando un hacha con un mango de madera de unos 50 centímetros y hoja de unos 10 centímetros, a la vez que gritaba 'te mato ahora mismo, quien eres tú para sacarme del pub, no me conoces, te voy a matar'. Al llegar junto a Raúl levantó el hacha con la intención de asestar un golpe y acabar con la vida de este quien, pensando que le iba a dar en la cara, levantó su brazo izquierdo para defenderse y evitar que le diera el golpe, produciéndose un forcejeo en el curso del que el hacha hizo un corte en la muñeca izquierda que precisó para su sanidad una única primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 4 días, por la cual no reclama el lesionado. Tras el aludido forcejeo, Raúl pegó un puñetazo con su mano derecha en la cara del acusado, lo que originó una contusión en dicha mano.»

Fundamentos

El recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Humberto contra la sentencia nº 13/2022 de 19 de enero, dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial se basa en los siguientes motivos:

PR IMERO.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales que causare indefensión, previsto en el artículo 846 bis c , a) de la LECr .

Alega el recurso que se ha vulnerado el principio acusatorio toda vez que en el escrito de calificación del fiscal consta que el acusado D. Humberto causó a la víctima D. Raúl una policontusión en su mano derecha y herida inciso contusa en la misma, mientras que en los hechos probados de la sentencia se indica que la herida inciso contusa se causó en la cabeza. Señala el apelante que en el informe de sanidad (folios 49 y 50) no se hace referencia a una herida en la cabeza y que en las declaraciones del testigo (acontec. 43) y en la de la propia víctima en el juicio oral consta que la herida inciso contusa fue en la muñeca.

Previamente a contestar el recurso, en relación con el principio acusatorio conviene recordar que la STS 631/2017, de 21 de septiembre, resumió la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre dicho principio, con el siguiente tenor:

« El Tribunal Constitucional ha manifestado ( SSTC 34/2009 del 9 febrero 143/2009 de 15 junio ) que forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación, derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria. Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones, el cual debe contener los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito, que es lo que ha de entenderse por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa. ( STC 87/2001 de 2.4 (RTC 2001, 87).

Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC 36/96 de 11.3, 33/2003 de 13.2; 299/2006 de 23.10; 347/2006 de 11.12).»

.

Asiste la razón al apelante cuando afirma que en los hechos probados de la sentencia se recogen heridas en la cabeza con el siguiente tenor:

«... regresó a la puerta del citado local empuñando un hacha de grandes dimensiones a la vez que gritaba 'te mato ahora mismo, quien eres tú para sacarme del pub, no me conoces, te voy a matar', para acto seguido, con intención de acabar con su vida, asestarle un golpe con dicho instrumento en la cabeza que la víctima logró parar con la mano, sufriendo como consecuencia de lo anterior, una contusión en mano derecha y herida inciso contusa superficial en la cabeza que precisaron para su sanidad una única primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 4 días, por las cuales no reclama el perjudicado Raúl.»

Sin embargo, dichas lesiones no constan en el escrito de calificación del fiscal, elevado a definitivo en el juicio, que las ubica en la mano mencionando que:

«...regresó a la puerta del citado empuñando un hacha de grandes dimensiones, gritando 'te mato ahora mismo, quien eres tú para sacarme del pub, no me conoces, te voy a matar' para acto seguido, con intención de acabar con su vida, asestarle un golpe con el arma en la cabeza, que la víctima logró parar con la mano, sufriendo por ello una contusión y herida inciso contusa en la misma, que precisaron para su sanidad de sólo una primera asistencia facultativa, invirtiendo 4 días no impeditivos en sanar, y por las cuales no reclama Raúl.»

Se trata de un claro error de la sentencia que será tratado en los motivos que siguen, pero que no tiene efectos sobre el principio acusatorio pues téngase en cuenta que, conforme a la citada doctrina jurisprudencial, en el escrito de calificación del fiscal se detalla la acción cuyo enjuiciamiento solicita, incluyendo los hechos esenciales y relevantes que consideró acaecidos y que calificó, conforme a su narración, de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62, lo que fue conocido por la defensa que construyó su tesis exculpatoria sobre dicha acusación y solicitó su libre absolución o subsidiariamente la reducción de la pena en dos grados por aplicación de las atenuantes 1ª, (en relación con el art. 20-2), 2ª y 6ª del art. 21 CP. La sentencia decidió la condena del acusado por el citado delito de homicidio en grado de tentativa.

No se puede por todo ello considerar infringido dicho principio ni que se haya producido ninguna clase de indefensión que, por otra parte, no es detallada en el recurso, no siendo de recibo la apreciación del apelante vinculando el principio acusatorio con la valoración de la prueba y con la determinación de la pena que en la sentencia se establece en cinco años de privación de libertad frente a los ocho años que solicitó la acusación pública.

El motivo no se acepta, si bien la aludida confusión ha tenido reflejo en la determinación de los hechos probados que consta previamente.

SEGUNDO.-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en base al artículo 846 bis c, e) LECr . porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Por razones de sistemática se resuelve este motivo previamente al que hace referencia a la infracción de ley por indebida calificación del delito.

So bre el derecho constitucional que se dice vulnerado, el Tribunal Constitucional viene afirmando que:

«el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.» ( STC 31/1981 de 28 de julio)»

Po r su parte el Tribunal Supremo matiza que a través del derecho de presunción de inocenc«»ia se permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba apta para enervarla, lo que según las sentencias del TS 377/16 de 16 de mayo y 158/19 de 26 de marzo, entre otras, se concreta en:

«-una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito.

-una prueba constitucionalmente obtenida, es decir, que no sea lesiva para los derechos fundamentales, requisito que permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la eventual conexión de antijuridicidad entre ellas.

-una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

-y una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.»

Según el recurso, la errónea valoración de la prueba se refleja en las siguientes circunstancias:

a) Fuerza del hipotético golpe. Señala el escrito que la víctima dijo ante el juez de instrucción y en el juicio oral que el golpe no fue muy fuerte, por lo que no era idóneo para causar su muerte y si hubiera impactado en la cabeza hubiera constituido, como máximo, un delito leve de lesiones. No obstante, el recurso recuerda que Raúl no se refirió a ningún golpe en su declaración en el juicio.

b) Ausencia de huellas en el hacha. Se dice en el escrito que el informe sobre la ausencia de huellas dactilares del acusado en el hacha implica que no puede considerarse probado que cogiera dicha arma y la alzara contra la víctima.

c) Intereses espurios de Raúl, lo que apoya el recurso en que el acusado fue agredido por la supuesta víctima que le intentó robar dinero junto a otra persona.

d) Contradicciones de la víctima en sus declaraciones de la fase de instrucción y en el juicio oral. Expone la apelación que Raúl, en sede de instrucción, dijo que se protegió con los brazos y se produjo el corte en la muñeca iniciando luego el forcejeo para arrebatar el arma, mientras que en el juicio afirmó que se protegió con el brazo y la mano izquierda (no con los dos brazos) y luego arrebató el hacha y que fue en el forcejeo cuando se produjo el corte en la mano izquierda al intentar apartar el hacha. También apunta el recurso que en la instrucción dijo que el golpe se dirigía a la cabeza y en el juicio que fue a la cara.

E )El acusado actuó bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

f) Necesaria reducción de la condena en dos grados en atención al peligro inherente a intento.

En contestación al recurso, el error que se observa en la sentencia al apreciar un inexistente golpe en la cabeza será resuelto en otro fundamento de derecho que analiza el grado de ejecución de la acción homicida, la cual no puede medirse por el resultado sino por la intencionalidad, lo que también es analizado en otro apartado.

En todo caso dicho error de valoración no afecta a la presunción de inocencia del acusado en cuanto a la calificación del delito de homicidio ya que para ello la Audiencia tiene en cuenta diversas circunstancias a las que se aludirá y que acreditan el «animus necandi».

Sobre las huellas, pese al informe dactiloscópico, ha de tenerse en cuenta que el hacha fue manipulada con posterioridad a los hechos, pues el perjudicado dijo que se la arrebató al acusado, por lo que fácilmente podrían haberse borrado sus huellas y, además, la sentencia explica con acierto que, frente a la negativa total de los hechos que hizo el acusado llegando a decir que Raúl se autolesionó, lo que no tiene sentido, se ha acreditado que el Sr. Humberto portaba un hacha en la mano, ya que así consta en la declaración del perjudicado Raúl, que la resolución considera totalmente creíble, y en la declaración en la instrucción del testigo Demetrio (folios 63 y 64), que fue introducida en el juicio, manifestando : «que vio que el portero sacaba al investigado porque había agredido a un cliente dentro del local y que una vez fuera se marchó corriendo y regresó a los 10-15 minutos portando en la mano un hacha de grandes dimensiones y con la misma en el alto intentó golpear al portero», ha biendo sido am bas versiones ratificadas por los agentes de la Policía Local NUM001 y NUM002 que conversaron con los citados inmediatamente después de ocurridos los hechos.

La pretensión de existencia de intereses espurios en Raúl no puede ser aceptada, en primer lugar porque no se ha probado el supuesto robo que le imputó el acusado, y especialmente porque el Sr. Humberto tiene declarado 'que le pegó el portero llamado Raúl a quien conocía de antes pero que no tuvo problemas con él', y también porque la víctima ya dijo en la instrucción que no quería ejercitar las acciones penales o civiles y ha renunciado a la correspondiente indemnización. No se acredita, por tanto, ningún ánimo espurio.

Sobre las presuntas contradicciones de la víctima, no se aprecian ya que se trata únicamente de pequeñas diferencias de matiz en el relato, pero que no alteran la parte esencial de su declaración, lo que así constató la sentencia al mencionar que cumple con los parámetros de credibilidad pues «su testimonio fue persistente, sin ninguna modificación esencial a las sucesivas declaraciones prestadas y ello a pesar del tiempo trascurrido desde los hechos, sin contradecirse ni desdecirse; específica y concreta con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles.». Respecto de la dirección del golpe, en el juicio aclaró la presunta contradicción al manifestar que la cara forma parte de la cabeza. Frente a dicho testimonio, la sentencia recoge la negativa de los hechos enjuiciados que hizo el acusado diciendo que no recordaba nada, que Raúl se autolesionó después de pegarle y que cuando regresó con la Policía, el hacha estaba con un grupo de trabajadores de la discoteca, quienes se la enseñaron a los agentes, considerando el tribunal sentenciador que esta versión carece de credibilidad.

La influencia de bebidas alcohólicas será analizada en el fundamento de derecho relativo a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, y la solicitud de reducción de la pena en dos grados, que pertenece al ámbito penológico, se abordará más adelante.

Pues bien, en cumplimiento de la función que corresponde a este tribunal de apelación consistente en comprobar si la justificación del tribunal de instancia es razonable y no arbitraria y si la prueba que valora tiene un sentido razonable de cargo, esta Sala considera que las pruebas de cargo fueron legítimamente obtenidas y racionalmente valoradas por la Audiencia y suficientemente explicadas en la sentencia, probanzas que ofrecieron un nivel de certeza de los hechos más allá de toda duda razonable, por lo que se desvirtuó su presunción de inocencia que quedó enervada.

El motivo no se acepta.

TERCERO.-Infracción de precepto constitucional y legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, motivo previsto en el artículo 846 bis c, b).

El motivo alude a la vulneración del art. 24 de la Constitución en base a la infracción de ley que comete la sentencia al calificar en hecho enjuiciado de homicidio del art. 138 CP, pues alega inexistencia de «animus necandi» y que en todo caso se cometió un delito de amenazas o de lesiones leves. Respecto de la determinación de la pena, también discrepa de la sentencia en cuanto que aprecia una tentativa acabada sosteniendo el recurso que fue inacabada pues el grado de ejecución alcanzado y el peligro inherente al intento no permiten dicha conclusión, por lo que en aplicación del art. 62 CP la pena debería reducirse en dos grados y no en uno como hace la resolución.

Sobre la calificación de homicidio, comienza el escrito alegando su discrepancia con la sentencia y con la aplicación a este caso de la jurisprudencia que cita la Audiencia, por cuanto dice que no hubo actividad dirigida a la destrucción de la vida humana ya que no se realizaron por parte del acusado todos los hechos que objetivamente deberían producir el resultado, y ello tanto por la entidad del golpe como por la ejecución del mismo que no llevaba aparejada ningún peligro inherente al intento.

En segundo lugar, alude a que no existió relación de causalidad ya que la propia víctima dijo en el juicio que no hubo ningún impacto o golpe, sino un mero acercamiento con el hacha y forcejeo, por lo que sostiene que no se puede hacer referencia a un delito de tentativa de homicidio, sino máximo de un delito de amenazas o lesiones leves causadas en la muñeca, no denunciadas por la víctima y por ende no perseguibles.

En tercer lugar se alega la inexistencia de' animus necandi' o dolo de muerte que no ha sido acreditado, apoyándose para ello en la intensidad del golpe y en la actuación posterior del acusado. Alega que de la declaración de la propia víctima y del parte de lesiones se infiere que el golpe no era muy fuerte, y como conducta posterior menciona que fue el acusado quien requirió la presencia de la policía, lo que no es valorable pues no lo hizo para auxiliar a Raúl o reconocer su acción, sino para acusarle de robo con violencia.

El escrito es contradictorio en algunos pasajes pues en las alegaciones primera y tercera hace referencia a la existencia del golpe, que niega en la segunda, además de mezclar la descripción del tipo del homicidio con su ejecución imperfecta.

El delito de homicidio está tipificado en el art. 138 del Código Penal, que contempla el supuesto de dar muerte a otra persona contra su voluntad mediante una acción directamente encaminada a conseguir ese resultado, o que el fallecimiento sea consecuencia del peligro que ha supuesto la conducta desarrollada por el agente. De la definición se desprende la necesidad de que entre la acción ejecutada y el resultado exista una relación de causalidad.

Pero también es condición para alcanzar dicha calificación jurídica que se cumpla el requisito de la intencionalidad, que depende del ámbito intelectual del agente y es conocido como dolo. Está definido en la STS 795/2016 de 25 de octubre como «un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento de hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción».

Ante la dificultad probatoria que suscita el dolo, pues los elementos subjetivos no son susceptibles de ser verificados directamente, o directamente percibidos por los sentidos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo atiende a criterios indirectos o indiciarios para acreditar dicho dolo o ánimo de matar.

Los criterios comunes o pautas a considerar para poder obtener o excluir el dolo de matar a partir de los indicios que se suministran, están recogidos en la STS 118/2017 de 23 de febrero que dice:

«Esta Sala se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta para inferir el ánimo homicida (animus necandi) y así se han considerado las relaciones previas entre agresor y agredido el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima; el arma o los instrumentos empleados; la forma en que se materializa la acción homicida; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de 4-2; 755/2008, de 26-11; 140/2010, de 23-2; 29/2012, de 18-1; y 1035/2012, de 20-12, 981/2016, de 11-1 de 2017).»

El recurso basa la inexistencia del dolo de matar únicamente en la escasa intensidad del golpe y en la conducta posterior del acusado, lo que no es valorable conforme se ha dicho.

Sin embargo, omite el recurrente discutir otros factores que se acreditaron en el plenario, como son las amenazas previas al intento de agresión, la declaración del perjudicado, las manifestaciones del acusado durante la contienda, las características del arma, su asimiento, exhibición y empleo en la forma expuesta.

Así, en la vista D. Raúl declaró que tras ser D. Humberto expulsado del local donde aquel trabajaba de portero, le dijo que 'lo esperara fuera porque regresaría a por él', y, posteriormente, cuando efectivamente regresó con el hacha, profería expresiones tales como 't e voy a matar', lo que fue corroborado por el policía local NUM001 que, junto a su compañero NUM002, se entrevistó con dos personas que lo confirmaron.

Estas expresiones amenazantes son claras en su contenido de anunciar que iba a terminar con la vida de Raúl, siendo el hacha utilizada, de 10 cms. de hoja y 50 de mango aproximadamente, un arma adecuada e idónea para dicho propósito, máxime cuando quiere dirigirse a la zona de la cabeza, como así ha quedado determinado al tener el acusado el hacha alzada y situarse muy cerca del perjudicado.

Esta versión fue corroborada por la declaración en la fase de instrucción de testigo D. Demetrio que fue debidamente introducida en el juicio oral.

La sentencia de la Audiencia aborda en su fundamento de derecho cuarto la calificación del hecho que declara probado exponiendo que:

- se cumple el requisito de destrucción de una vida humana mediante la actividad del sujeto activo, indicando que el acusado puso de su parte la conveniente actuación para conseguir el resultado ansiado (dar muerte a Raúl), si bien no llegó a producirse por causas ajenas a su voluntad.

Se acepta, por tanto, la creación de una situación de riesgo no permitido tendente a alcanzar el resultado de muerte del perjudicado.

- existe relación de causalidad en cuanto que el acusado dirigió un hacha hacia la cabeza de Raúl a la que iba a golpear, lo que tiene entidad suficiente para provocar la muerte.

-existió dolo de matar, recordando la sentencia la jurisprudencia existente sobre dicho requisito, a la que nos remitimos, para señalar que en el presente caso se acredita la intención de causar la muerte por el uso de un hacha como instrumento de agresión que tiene gran capacidad lesiva y cortante y es apta para ello, aunque la describe erróneamente pues su hoja era de unos 10 centímetros y el mango de 50 según consta en el atestado. También precisa la sentencia que la zona corporal que se quería vulnerar era la cabeza, que es una zona vital.

Ello unido a que el acusado dijo en repetidas ocasiones a Raúl que le iba a matar y alzó su hacha con intención de golpear la zona de la cabeza acercándose al perjudicado, evidencia dicho dolo de matar o 'animus necandi', y excluye la intención de lesionar, según pretende la defensa, pues el resultado final de un corte en la muñeca de la mano izquierda obedece a una ejecución imperfecta y no a la intención del agente.

En definitiva, la calificación jurídica de homicidio es correcta.

La segunda parte del motivo alude a que la sentencia calificó la tentativa de acabada al estimar que el procesado ejecutó todos los actos que objetivamente habrían de producir el resultado perseguido. Ya adelantamos que la Sala discrepa toda vez que la revisión de los medios de prueba practicados no permite alcanzar dicha conclusión, pues la tentativa fue inacabada por lo que se expone seguidamente.

El recurso alude, por una parte, a que la tentativa fue inidónea para producir la muerte de Raúl, para seguidamente mencionar que, dado el grado de ejecución alcanzado y el escaso peligro inherente al intento, la pena debe reducirse en dos grados, por lo que está haciendo referencia a que la tentativa fue inacabada.

No aceptamos la consideración de inidoneidad, pues para ello se requeriría que alguno de los medios utilizados por el agente no fuese apto para causar el resultado deseado (por ejemplo, pretender matar a alguien suministrándole una aspirina). Por el contrario, en este supuesto la utilización de un hacha es un medio absolutamente idóneo para ocasionar la muerte de una persona.

La cuestión se centra más bien en determinar si el acusado consiguió propinar un golpe con el hacha a Raúl o si ello no se llevó a cabo, lo que aclararía si la tentativa es acabada o inacabada y cuál ha sido el peligro originado.

Ya se ha dicho en el primer fundamento de derecho que los hechos probados de la sentencia contienen un error en la descripción del resultado de la presunta agresión al mencionar que se produjo una 'herida inciso contusa superficial en la cabeza', resultando de ello un sin sentido pues, como indican ambos documentos, no hubo tal golpe en la cabeza porque la víctima lo paró con la mano.

Pero tampoco fue así, pues en la grabación del juicio no se aprecia con nitidez que D. Raúl dijera que paró un golpe, ni siquiera que el acusado iniciara la acción del golpe; además, añadió que pegó un puñetazo al acusado con su mano derecha, por lo que las lesiones en la misma no son fruto del forcejeo o golpe con el hacha, sino de su propio puñetazo.

La sentencia afirma en el fundamento de derecho segundo que Raúl relató tanto ante el instructor como en el plenario que, en referencia al acusado, «...éste volvió portando un hacha al tiempo que le profería amenazas y alzándola, dirigiéndole el golpe en la cabeza, pudiendo reaccionar cogiéndole del brazo, causándole lesiones consistentes en herida inciso contusa superficial de un centímetro aproximadamente y contusión en mano derecha...». Reiteramos que los hechos probados sitúan la primera lesión en la cabeza.

Sin embargo, de la declaración testifical prestada por el perjudicado en el juicio puede extraerse lo siguiente:

«A partir del minuto 33:15, y a preguntas de la fiscal, dijo que el acusado regresó con un hacha pequeña y que gritaba que lo iba a matar y que se le acercaba mucho y el declarante utilizó su brazo izquierdo para defenderse y se produjo un forcejeo durante el que el hacha le dio en la muñeca. Se le preguntó por la fiscal si el acusado, mientras sostenía el hacha en alto, hizo algún movimiento con ella (minuto 39:35) y el testigo contestó que se acercaba mucho hacia él, por lo que reaccionaba para poder defenderse; a una nueva pregunta sobre si es que iba a darle con el hacha en algún sitio (minuto 40:28), contestó que en la muñeca izquierda, que es donde tiene el corte, aclarado luego que al ver el hacha alzada, sintió que le quería dar en la cara por lo que interpuso el brazo izquierdo para defenderse (min.41:26 aprox.). Seguidamente indicó que en el juzgado de instrucción se refirió a que el golpe iba dirigido a la cabeza, de la que forma parte la cara.

A preguntas de la defensa dijo que el corte del hacha fue pequeño y en la muñeca izquierda, manifestando que se produjo con el forcejeo (min.46:00 aprox.), si bien seguidamente dijo que 'el golpe' no le dio muy fuerte en la muñeca y que está seguro de que el acusado apuntaba a la cara. También aludió a que, tras el citado episodio, el testigo dio un puñetazo al acusado con su mano derecha.»

Tampoco se aprecia la existencia del golpe en el atestado inicial de la Policía Local, que fue ratificado en el juicio por los agentes NUM001 y NUM002, donde se lee que Raúl relató que «...portando un hacha y al grito de te voy a matar hizo ademán de agredirlo en la cabeza con dicho objeto, abalanzándose sobre él. Que intentó repeler la agresión protegiéndose con el brazo derecho a modo de escudo...»

Aunque en el atestado que confeccionó la Policía Nacional tras la comparecencia en su sede de la Policía Local, consta que Raúl dijo que «...le atacó con el hacha que portaba en la mano, consiguiendo el denunciante detener el ataque, el cual iba dirigido a su cabeza, al interponer su brazo derecho en la trayectoria del hacha y detener esta por la zona del mango, consiguiendo después arrebatar el arma al atacante...».

Por otra parte, en el atestado de la Policía Local se cita a dos testigos, D. Victorio y D. Demetrio y se dice que comentaron a los agentes que 'El encartado había atacado con el hacha a Raúl'.

Sin embargo, en el de la Policía Nacional el Sr. Victorio dijo que no había sido testigo de una pelea, altercado o agresión y el Sr. Demetrio manifestó que «vio como el varón al que anteriormente habían echado del local, se aproximaba corriendo, con un hacha en la mano y gritando hacia el portero del establecimiento, arremetiendo contra este con el arma mencionada. Que el portero consiguió detener el ataque y arrebatar el arma al atacante».

En el juicio, el Policía Local NUM001 declaró que el portero ( Raúl) les dijo que el acusado tiró el hachazo, mientras que el NUM003 afirmó inicialmente que el portero les contó que el acusado le había agredido con un hacha, para inmediatamente referir que les dijo que le había intentado agredir con un hacha.

De la citada prueba testifical se constata, sin duda alguna, que no se produjo el golpe, si bien no queda claro si comenzó el movimiento para propinarlo con el hacha y que el golpe fuese evitado por Raúl al interponer su brazo, o que dicho movimiento no llegó a iniciarse porque el perjudicado lo impidió con su brazo durante el forcejeo que tuvo lugar.

Se produce aquí la duda de si la tentativa fue acabada o inacabada. La primera equivale al anterior delito frustrado que exigía que se practicaran todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se hubiera producido en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, mientras que la segunda es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento jurídico penal.

Ante el resultado probatorio expuesto anteriormente, debe acogerse la interpretación más favorable al acusado estimando que el movimiento para propinar el golpe no llegó a iniciarse pues se produjo un forcejeo que así lo impidió, por lo que estamos ante una tentativa inacabada, aunque ello fuera debido a la defensa que la víctima pudiera haber llevado a cabo.

El motivo se rechaza en respecto de la calificación del delito enjuiciado y se estima en cuanto a la calificación del grado de la tentativa.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena a imponer a D. Humberto, debemos partir del artículo 138 CP que establece la prisión de 10 a 15 años.

Tratándose de una tentativa, el art. 62 CP permite la reducción de la pena en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene en cuenta como criterio principal para dicha rebaja el peligro inherente al intento, con independencia del grado de la tentativa y de la idoneidad de los actos que la conforman, que es el otro parámetro del citado artículo.

Esta doctrina, que incluye las diversas opciones, está expuesta en la STS 29/2012 de 18 enero , que dice:

« en el actual art. 62 se posibilita una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa, independientemente de si es una tentativa acabada o inacabada. La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está sustancialmente ante el mismo fundamento que el del otro parámetro legal: 'el peligro inherente al intento', descansando ambos en el principio de ofensividad del bien jurídico. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también. Por lo cual, el baremo del grado de ejecución alcanzado se encuentra embebido realmente en el criterio primordial y determinante del 'peligro inherente al intento'. Atendiendo pues al factor clave del peligro engendrado por la acción perpetrada, que es el que despunta como esencial en el Código Penal, parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada, y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) determine una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos grados en los supuestos en que nos hallemos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un solo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente el intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que su grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que auspician la proximidad de la consumación), en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado a tenor del peligro que se muestra en el intento ( SSTS 1180/2010, de 22-12 ; 301/2011, de 31-3 ; 411/2011, de 10-5 ; y 796/2011, de 13 de julio ).»

En el presente caso, a la hora de evaluar el peligro que la acción del acusado supuso para la víctima, lo que constituye el principal parámetro que expone el recurso para solicitar la reducción en dos grados, se plantea la duda, como hemos indicado, de si el golpe comenzó a ejecutarse o no, debiendo reiterarse que no se inició la secuencia para ejecutarlo, tratándose, por consiguiente, de una tentativa inacabada que generó un peligro de baja intensidad, por lo que la Sala estima procedente reducir la pena en dos grados.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, alega el recurso que D. Humberto se hallaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por lo que solicita la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2, o la apreciación de la atenuante del art. 21.2 CP , pues, conforme a la prueba practicada en juicio oral, dos de los agentes corroboraron que el acusado se hallaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas que influían claramente en su habla, olor y movimientos. Discrepa de la sentencia en cuanto a que alude a la necesidad de que dicho estado esté reflejado en un informe médico pues el mismo podría acreditar la ingesta, pero la afectación de sus facultades es raramente acreditable en estos supuestos donde transcurren varias horas entre la detención, la asistencia médica y los trámites pertinentes.

La apreciación del consumo de bebidas alcohólicas como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal ha sido analizada por el Tribunal Supremo, entre cuyas sentencias destacamos la 307/2019 de 12 de junio que dice:

«La exención completa o incompleta deriva de la producción de un estado de intoxicación plena, o menor si se trata de exención incompleta. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Esta debe aparecer anulada o muy mermada en la exención incompleta, porque se anulen o mermen, las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión. En torno a la admisión del consumo de bebidas alcohólicas como eximente incompleta debemos recordar que para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una atenuante sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible, sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones o matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.»

En el caso de autos, si bien es cierto que el acusado presentaba claros síntomas de haber ingerido bebidas alcohólicas, como así lo constataron en el juicio los agentes de la Policía Local, no consta prueba alguna de que su voluntad estuviera disminuida por ello. La sentencia deniega la aplicación de la atenuante argumentando, acertadamente, que la merma de facultades invocada por la defensa es incompatible con la persistencia en el tiempo del propósito delictivo del procesado. Así, debemos tener en cuenta que amenazó al portero diciéndole que le esperara porque volvería a por él y que se fue en busca del hacha regresando al local con intención de cumplir su amenaza, lo que denota que el acusado sabía lo que hacía y tenía control sobre sus actos. Es más, también era plenamente consciente cuando fue a buscar a los agentes de policía para denunciar que Raúl y otro le habían robado con violencia, lo que no se ha acreditado y parece obedecer a la búsqueda de una excusa para conseguir minusvalorar su acción. Por ello se desestima la atenuante.

En definitiva, tras la reducción en dos grados de la pena tipo, el marco penológico se sitúa entre los dos años y medio a los cinco años de prisión.

Al no apreciarse ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, es de aplicación la regla 6ª del art. 66. En atención a que el acusado se hallaba alterado por la ingestión de alcohol, aunque sin merma alguna de su capacidad volitiva como hemos dicho, y que el peligro que llegó a originar fue de baja intensidad, estimamos que la pena que procede imponer al apelante es la de tres años de prisión, más las correspondientes accesorias.

QU INTO.- Al haber sido estimado en parte el recurso, de conformidad con los arts. 239 y 240 de la LECr . se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Po r todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. - Estimar en parte el recurso de apelación, interpuesto el procurador de los tribunales D. José Luis Sastre Santandreu, en nombre y representación de D. Humberto, con asistencia letrada de Dª Sebastiana Siquier Juan, contra la sentencia de fecha 19 de enero de 2022 dictada por la Sección Primera de la Audiencia en esta causa.

2. - Revocar parcialmente dicha sentencia en el sentido de imponer al acusado, como autor de un delito de homicidio, ejecutado en grado de tentativa inacabada y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de tres años de prisión.

3. - Mantener subsistentes los restantes pronunciamientos que han sido objeto de recurso, permaneciendo inalterables los restantes.

4. - Declarar de oficio las costas causadas.

INFORMACION SOBRE RECURSOS:

RECURSO: Según los artículos 847 a 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim ) contra esta resolución cabe interponer Recurso de Casación.

Órgano competente: Ante la Sala de lo Civil y Penal para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Plazo y forma: El recurso se preparará solicitando ante el Tribunal que haya dictado la resolución definitiva, un testimonio de la misma, manifestando la clase o clases de recurso que trate de utilizar, y haciendo las designaciones expresadas en el art. 855 LECrim ., mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia o auto contra que se intente entablar el recurso ( art. 856 LEcrim .)

Así, por la presente, nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.