Sentencia Penal Nº 13/2022, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2022 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00013/2022

-

Domicilio: PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N

Telf: 927620453 Fax: 927620210

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MCP

Modelo:001100

N.I.G.:06015 43 2 2019 0004925

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000014 /2022

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000004 /2021

RECURRENTE: Martin

Procurador/a: BEATRIZ CELDRAN CARMONA

Abogado/a: JOSE DUARTE GONZALEZ

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Marisa

Procurador/a: , GUADALUPE LOPEZ SOSA

Abogado/a: , FRANCISCO MIGUEL RIVERA SAAVEDRA

SENTENCIA número 13 /2022

Magistrados:

Excma. Sra. Dña. Félix Tena Aragón (Presidenta del Tribunal)

Ilma. Sr. Dña. Manuela Eslava Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (Ponente)

En la población de Cáceres, a 31 de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Sumario Ordinario núm. 0004/2021; Recurso núm. 0014/2022; Audiencia Provincial de Badajoz. Sección Primera*»], seguida contra el acusado Martin, quien comparece representado por la Procuradora Sra. DOÑA BEATRIZ CELDRAN CARMONAy defendido por la Letrada Sra. MARIA DE LAS NIEVES MENA MARTIN DE PRADO, por la comisión de un delito AGRESION SEXUAL (uso de violencia).En la apelación el acusado se halla defendido por el letrado D. JOSE DUARTE GONZALEZ.Comparece en la causa, como acusación pública, el MF. En concepto de acusación particular comparece DÑA. Marisa, en nombre de la menor Rosaura, representada en el proceso por la Procuradora de los Tribunales DÑA. GUADALUPE LÓPEZ SOSAy defendida por el letrado D. FRANCISCO MIGUEL RIVERA SAAVEDRA.

Antecedentes

I

En meritada causa el Ministerio Fiscal emitió en sus conclusiones provisionales que elevó a definitivas con la siguiente reseña de hechos y calificación jurídica; formuló el siguiente escrito de Calificación:

[«...LA FISCAL, en el Sumario Ordinario 4/2021 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Badajoz, despachando el trámite previsto en el artículo 649 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesa la apertura del Juicio Oral, formulando Escrito de Calificación respecto a Martin en base a las siguientes conclusiones provisionales:

PRIMERA: Se dirige la acusación contra Martin, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales quien, sobre las 18Â?00 horas del día 25 de mayo de 2019 y en el transcurso de la celebración de la comunión de su hija menor a la que también asistió Rosaura, de trece años de edad, con ánimo libidinoso y cuando se encontraban en el interior del local sito en la PLAZA000 de DIRECCION000 (Badajoz), se le acercó sorpresivamente por la espalda restregándole un hielo por el pecho.

Posteriormente, sobre las 23:00 horas y cuando Rosaura se encontraba en un banco de la PLAZA000 de DIRECCION000 junto con sus amigas Alicia, Angelica, Antonia, Araceli y Custodia, el procesado se acercó a ellas y requirió a Rosaura con insistencia que se fuera con él, como ésta se negó, le cogió por los hombros llevándola a un lugar apartado, donde con el mismo ánimo y sujetándole las manos a la espalda, le pasó un hielo por el pecho introduciendo su mano en el interior del sujetador, mientras le decía que no tuviera miedo. Comoquiera que la menor intentó escapar a gatas cuando tuvo ocasión, la arrastró de nuevo al lugar donde inicialmente se encontraban y sujetándole las manos, le puso una rodilla sobre las costillas, al objeto de doblegar su voluntad e impedir su movimiento, le desabrochó el pantalón restregándole el hielo por el pubis.

Por auto de fecha once de junio de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Badajoz en las Diligencias Previas 910/19 se acordó prohibir al procesado acercarse a menos de 200 metros del domicilio de Rosaura o lugar donde ésta se encontrare, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio telefónico, telemático o cualquier otro, ni directa ni indirectamente, hasta que recaiga resolución que ponga fin a la presente causa.

SEGUNDA: Los hechos relatados anteriormente son constitutivos de un delito de AGRESIÓN SEXUAL del artículo 183, 1 y 2 del Código Penal.

TERCERA: El procesado es criminalmente responsable del delito en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTA: No concurren en el procesado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTA: Procede imponer al procesado la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximación y comunicación a la persona de Rosaura, su domicilio, lugar donde se encuentre o aquellos que frecuente durante un periodo de DIEZ AÑOS, en virtud del Art 192 del c.p. la pena de libertad vigilada por tiempo de 6 AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. Costas legales.

RESPONSABILIDAD CIVIL: El procesado indemnizará por los daños y perjuicios causados a la menor Rosaura y en la persona de su representante legal Marisa, en la cantidad de SEIS MIL EUROS, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la L.E.C....»].

La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales; el escrito de Calificación provisional era del siguiente tenor:

[«...Dña. Guadalupe López Sosa, procurador de los Juzgados y Tribunales del partido judicial de Badajoz y de Dña. Marisa, representación que consta acreditada en el procedimiento arriba referenciado, ante la Sección N. 1 de la Audiencia Provincial de Badajoz comparece y, como mejor proceda en Derecho, DICE:

que le ha sido notificada diligencia de ordenación de fecha de 7 de septiembre del corriente, por la que pasa la causa a esta acusación particular para calificar provisionalmente y es, dentro del plazo concedido y mediante el presente escrito, por el que se viene a formular escrito de calificación en base a las siguientes

CONCLUSIONES PROVISIONALES:

1ª. El día 25 de mayo de 2019 en la localidad de DIRECCION000 (Badajoz), Rosaura, de 13 años de edad, asistió a la comunión de la hermana de su amiga Alicia. Asistió sin sus padres pues solo estaba invitada ella.

Sobre las 18 horas, encontrándose Rosaura en el interior del local (cine de DIRECCION000) junto a su amiga Alicia, mientras se echaban coca cola, se les acercó D. Martin, padre de Alicia, y cogiendo por sorpresa y por la espalda a Rosaura, le restregó un hielo por la zona del escote. Hecho, que su propia amiga Alicia lo tomó como una broma e incluso ella hizo lo mismo a su padre, pero por la espalda.

A partir de las 23 horas, ya finalizado el evento, estando Rosaura en la plaza sentada junto a otras niñas, entre las que se encontraban Antonia, Angelica, Alicia, Araceli y Custodia, se les acercó el Sr. Martin portando un vaso con hielo y le dijo a su hija Alicia que: 'se levantara que se iban ya para casa' y, después se dirigió a Rosaura y le dijo que se levantara, a lo que ella respondió que no. El procesado insistió varias veces, negándose la menor en todas. A continuación el procesado agarró a Rosaura y la llevó hasta un lugar más apartado y oscuro. Una vez allí con una mano le sujetó las manos a la espalda y con la otra le pasaba un hielo por el pecho, a la vez que la niña le decía que la dejara, que no hiciera eso que no le gustaba, a lo que el procesado le contestaba 'que no le iba a pasar nada, que no tuviera miedo'. Acto seguido la menor, como acto de protección, se agachó al suelo y, al pasar un vehículo por allí cerca, intentó escapar a gatas, pero el procesado la agarró por la cintura y la arrastró hacia él, mientras llevaba un cubito de hielo sujeto entre los dientes, entrando la menor en situación de pánico.

El procesado en ese momento le dio la vuelta y la puso tumbada en el suelo boca arriba, levantándole los brazos a la niña por encima de su cabeza y sujetándoselos con una mano y, colocando su rodilla en la zona costal consiguió inmovilizar a Rosaura. Acto seguido con la otra mano, le bajó la cremallera del pantalón y le pasó el hielo por el pubis; en ese momento, pasó otro coche muy cerca, levantándose el procesado, momento que aprovechó la niña para zafarse y quitándose los zapatos, echar a correr hacia donde estaban las demás niñas, que lo habían visto todo. Sus amigas al verla llegar nerviosa y llorando le preguntaron si estaba bien, le ofrecieron agua y dirigiéndose a Alicia le preguntaron por qué no había intervenido para ayudar a Rosaura, a lo que la niña se rió y se marchó del lugar.

Tras ello la menor se marchó a su casa acompañada por las demás amigas. Durante largo periodo de tiempo, la menor ha estado con miedo, ansiedad, sin poder dormir y sin querer salir de casa.

La relación del procesado con Rosaura antes de los hechos era buena, resaltando la menor que siempre le decía 'qué guapa eres y 'que siempre iba muy guapa vestida'.

En fecha de 11 de junio de 2019, por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Badajoz en las DPA 910/2019, se dicta auto acordando prohibir al Sr. Martin acercarse a menos de 200 metros del domicilio de la menor Rosaura o del lugar donde se encontrare, así como comunicarse con ella por cualquier medio, ni directa o indirectamente, hasta que recaiga resolución que ponga fin a la presente causa.

2ª. Los hechos relatados son constitutivos de un delito de agresión sexual a menor de 16 años establecido en el artículo 183 del Código Penal en su apartado segundo.

3ª. El procesado, D. Martin, es criminalmente responsable de dicho delito en concepto de autor conforme se establece en el artículo 27 y 28 del Código Penal..

4ª. No concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el procesado.

5ª. Procede, imponer la pena de diez años de prisión al procesado, e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de comunicar y aproximarse a Rosaura y a su domicilio o lugar donde se encuentre, a una distancia mínima de 200 metros durante diez años, y a la pena de libertad vigilada por tiempo de diez años por lo establecido en el artículo 192.1 del Código Penal, que se ejecutará una vez cumplida la pena privativa de libertad. Imponer al procesado también las costas procesales a las que hubiere lugar.

6º. En cuanto a responsabilidad civil, D. Martin ha de indemnizar por los daños y perjuicios causados a la menor, Rosaura y en la persona de su representante legal, en la cuantía de doce mil quinientos euros (12.500 €), más los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

La defensa emitió el siguiente escrito de Calificación Provisional, elevado a definitivo:

[«...PRIMERO: DISCONFORME CON EL CORRELATIVO DEL MINISTERIO FISCAL Y DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR

Las presentes causa se apertura por la interposición de una denuncia por parte de la madre la presunta víctima, mediante la cual se ponían en conocimiento una serie de hechos, que presuntamente se habrían cometido por mi patrocinado durante la celebración de la comunión de su hija pequeña, quien es hermana de una antigua compañera de instituto de la propia denunciante. Este hecho es indiscutido en el procedimiento.

Mi representado, en su declaración efectuada tanto en la Comisaría de la Policía Nacional de Badajoz, con carácter previo a la apertura de las diligencias, así como en el juzgado de instrucción, indicó desde el primer momento que él nunca ha tenido ningún contacto físico con la menor denunciante más allá de asistir con ella al evento descrito en autos, la comunión de su hija menor, como amiga de su hija Alicia, habiendo sido invitada exclusivamente para paliar y limar las asperezas que con anterioridad habían surgido entre ellas por la apertura de un expediente de acoso escolar en el instituto donde ambas coincidían y cursaban sus estudios. Fruto de aquella época la hija del hoy denunciado, y compañera de la denunciante, así como vecinas, habían vivido y mantenido un conflicto de nivel considerable en el instituto donde amabas cursaban sus estudios, el Instituto de Enseñanza Secundaria Bachiller DIRECCION001, centro en el que se abrió un expediente de acoso escolar contra Doña Rosaura por acosar a la hija el hoy denunciado. Fruto de ese acoso, Doña Alicia, ha necesitado atención psicológica.

Tras aquel incidente, ocurrido durante el curso académico 2018/2019, los padres de Alicia, Doña María Antonieta y Don Martin, decidieron celebrar la comunión de su hija menor, y dar la libertad a su hija Alicia de invitar a alguna amiga, quien decidió invitar al grupo de amigas de instituto, encontrándose entre ellas Doña Rosaura.

Ningún contacto físico hubo entre Don Martin y Doña Rosaura durante la celebración del evento como así lo han constatado varios testigos en fase de instrucción, encontrándose en todo momento las menores por un lado y los adultos por otro, hasta el momento de la recogida y terminación del evento, momento en el que tanto Don Martin como su mujer y sus padres, abandonan el lugar conjuntamente.

No SE HA ACREDITADO CON NINGUNA prueba los hechos narrados por la denunciante, sin que se haya permitido a esta letrada la intervención en las testificales de las testigos menores de edad, sin justificación alguna, lo que vulnera considerablemente el legítimo derecho de defensa de mi patrocinado al no haber sido sometidas a la contradicción necesaria en su condición de testigos.

SEGUNDO. - EL DELITO DEL QUE SE LE ACUSA.

No consta acreditado en modo alguno los hechos que se le imputan a mi patrocinado, habiéndose manifestado por los testigos intervinientes y propuestos por esta representación en la fase de instrucción que Don Martin se encontraba en todo momento acompañado por familiares y amigos durante la celebración de la comunión de su hija menor, el pasado 25 de mayo de 2019.

TERCERO. - CONCLUSIONES

1. No ha quedado acreditada la comisión del presunto delito que se le imputa a mi representado, dadas las pruebas obrantes en la causa.

2. La declaración de mi patrocinado ha sido siempre la misma, tanto en sede policial, como en sede judicial, indicándose que nunca ha cometido ninguno de los hechos denunciados por Doña Rosaura, y siendo indiscutidos los hechos ocurridos en la relación de las menores y la animadversión de la denunciante contra la familia del denunciado.

3. Nos encontramos ante unos hechos acontecidos fruto de una venganza de la propia menor, quien tiene un absoluto ánimo de venganza contra la familia de Doña Alicia, fruto de la sanción impuesta por el Instituto donde las menores cursaban estudios y el expediente de acoso escolar iniciado contra ella.

En su virtud,

SUPLICO A LA SALA que tenga por presentado este escrito, lo admita y en su virtud, y teniendo por efectuadas las manifestaciones en él contenidas, las admita y tenga por formulada en tiempo y forma escrito de defensa y calificación de los hechos y se continúen las actuaciones como en derecho proceda, y tras los trámites legales que correspondan, se absuelva a mi patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Es Justicia que pido en Badajoz a 8 de noviembre de 2021.

La sentencia de primer grado reseña que la acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificándolas de igual modo que el MF, salvo en lo referente a la pena de prisión, que solicita diez años, y la responsabilidad civil, que solicita 12.500 euros.

La defensa del acusado en el acto del juicio oral, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la absolución para su patrocinado.

II

En mencionada causa se dicta Sentencia núm. 7/2022, de 3 de febrero, cuyo fallo literalmente copiado dispone:

[«...QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Martin como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

1. De un delito de AGRESIÓN SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS ya definido, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN. Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación y comunicación a la persona de Rosaura, su domicilio, lugar donde se encuentre o aquellos que frecuente durante un periodo de OCHO AÑOS. La pena de libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de NUEVE AÑOS.

2. Se imponen al acusado las costas procesales del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

3. Por vía de RESPONSABILIDAD CIVIL indemnizará a Rosaura, en la persona de su madre, en 6.000 €, más los intereses legales del artículo 576 LEC.

4. El tiempo pasado en situación de detención y demás medidas cautelares personales que se hubieran acordado, se computará para el cumplimiento de la pena o penas impuestas.

5. Se mantienen y ratifican las medidas cautelares personales y reales acordadas por el Instructor.

6. Para preservar la intimidad de la víctima, queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a su identidad, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales de la misma.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN, para ante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA...»].

Aludida resolución establece como probados los siguientes hechos:

«... 1. Martin, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales quien, sobre las 18Â?00 horas del día 25 de mayo de 2019 y en el transcurso de la celebración de la comunión de su hija menor a la que también asistió Rosaura, de trece años de edad, amiga de su hija, con ánimo libidinoso y cuando se encontraban en el interior del local sito en la PLAZA000 de DIRECCION000 (Badajoz), se le acercó sorpresivamente por la espalda restregándole un hielo por el pecho. Posteriormente, sobre las 23:00 horas y cuando Rosaura se encontraba en un banco de la PLAZA000 de DIRECCION000 junto con sus amigas Alicia, Angelica, Antonia, Araceli y Custodia, el procesado se acercó a ellas y requirió a Rosaura con insistencia que se fuera con él, como ésta se negó, le cogió por los hombros llevándola a un lugar apartado, donde con el mismo ánimo y sujetándole las manos a la espalda, le pasó un hielo por el pecho introduciendo su mano en el interior del sujetador, mientras le decía que no tuviera miedo. Comoquiera que la menor intentó escapar cuando tuvo ocasión, la arrastró de nuevo al lugar donde inicialmente se encontraban y sujetándole las manos, le puso una rodilla sobre las costillas, al objeto de doblegar su voluntad e impedir su movimiento, le desabrochó el pantalón restregándole el hielo por el pubis.

2.Por auto de fecha once de junio de 2019 dictado por el Juzgado de Instrucción n. 1 de Badajoz en las Diligencias Previas 910/2019 se acordó prohibir al procesado acercarse a menos de 200 metros del domicilio de Rosaura o lugar donde ésta se encontrare, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio telefónico, telemático o cualquier otro, ni directa ni indirectamente, hasta que recaiga resolución que ponga fin a la presente causa. ...»].

III

Contra la anterior SENTENCIAy mediante escrito de 28 de marzo de 2022 se formula, en tiempo y forma, RECURSO DE APELACIONpor el condenado Martin, quien comparece representado por la Procuradora Sra. DOÑA BEATRIZ CELDRAN CARMONAy defendido por el letrado D. JOSE DUARTE GONZALEZ,en el que la parte expuso por escrito y dentro del plazo de los DIEZ DÍASsiguientes a aquél en que le fue notificada, la argumentación que estimó por conveniente. Admitido a trámite el recurso se dio a la causa el trámite dispuesto por los artículos 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dándose traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas para impugnación y por plazo de CINCO DIAS; ha comparecido en la alzada y formulado alegación impugnatoria el Ministerio Fiscal, unida a la causa. Asimismo ha formulado oposición mediante escrito de 5 de mayo de 2022, DÑA. Marisa, en nombre de la menor Rosaura, representada en el proceso por la Procuradora de los Tribunales DÑA. GUADALUPE LÓPEZ SOSAy defendida por el letrado D. FRANCISCO MIGUEL RIVERA SAAVEDRA.Teniendo ingreso de las actuaciones en este Tribunal se acuerda seguidamente iniciar los trámites del recurso, nombrándose conforme al turno preestablecido designado Ponente, recayendo tal nombramiento, siguiendo el turno de reparto, en favor del Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García,habiéndose señalado por diligencia del Ilmo. Sr. Letrado de la Administración de Justicia, día y hora para deliberación, votación y fallo, quedando seguidamente las actuaciones en poder del Ponente para resolver. Se denegó la celebración de Vista pública al no haber motivos para ello.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo Ponente de esta causa el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Plata Garcíaque expresa el parecer unánime de la Sala.

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Fundamentos

PRIMERO:El recurrente formula, sucesivamente, y como únicos motivos de apelación, los siguientes:

«...1.- Bajo el epígrafe de 'error en la valoración de la prueba' el recurrente acumula en desorden un elevado número de cuestiones heterogéneas; y así:

- Señala que los hechos que describe la sentencia de primer grado no se acomodan exactamente a la descripción que propone la víctima; entiende que existen 'imprecisiones de las que entendemos, con el máximo de los respetos, en la que incurre la sentencia. No cuestionamos lo que relata la menor, su versión fáctica, lo que cuestionamos es su plasmación en los hechos probados, pues no se refleja fielmente lo que ella afirma, como ya hemos referido, y en consecuencia también, no podía tener encaje ni en un art. que contempla conductas muy graves y menos aún con la consecuencia jurídica de 6 años de privación de libertad.

- Seguidamente y derivado de lo anterior propone: 'Por tanto, es un comportamiento absolutamente reprochable, pero en virtud del art. 4 y 14 del CP parecería que desborda la previsión de la tipicidad o en todo caso antijuricidad y desde luego la excesiva culpabilidad/punibilidad apreciada por la sentencia', dejando al criterio de la Sala 'la posibilidad de entender que dicho comportamiento pudiese no atentar contra la libertad sexual o, al menos, no representárselo así el acusado.

2.- INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO, de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil. Art. 25 CE en relación con el art. 66.1.6ª CP (Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho). Proporcionalidad de la dosis penal impuesta.

3.- VULNERACIÓN/ INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL O LEGAL EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS O EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA, O DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD O DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Artículo 846 ter 1 y 3, en relación con los art. 790, 791 y 792 LECrim, art. 9.3 y 25 CE.

4.- VULNERACIÓN/ INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL O LEGAL EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS O EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA, O DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD O DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Artículo 846 ter 1 y 3, en relación con los art. 790, 791 y 792 LECrim, art. 14 CP en relación con el art. 25 CE. Error vencible. Art. 14 CP

Entendemos, en términos de estricta defensa y con respeto absoluto a la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial ahora recurrida, que concurre en el caso presente error vencible en la capacidad de culpabilidad de Don Martin debido a su ínfimo nivel educativo, siendo un hombre de nacionalidad angoleña, de campo, el cual no fue capaz de darle la importancia y gravedad a los hechos cometidos, pensando que los juegos iniciados por las menores Alicia (hija de Don Martin) y su amiga Rosaura, podían continuar con él también y no siendo suficientemente consciente de la ilicitud penal de esa conducta ni de las consecuencias penales que podría conllevar.

5.- INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO, de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil. Art. 25 CE en relación con el arts. 21.7ª CP en relación con el art. 21.5º CP.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD/PROPORCIONALIDAD

6.- INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO, de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil. Art. 25 CE en relación con el art. 66.1.6ª CP (Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.)

Anuda a estos motivos las siguientes peticiones:

1º.- Acuerden la libre absolución, en virtud de los arts. 4, 5, 10 y 14.1 CP.

2º.- De no estimarse lo anterior, acuerden flexibilizar la pena en dos años, teniendo en cuenta el art. 14.3 CP

3º.- De no estimarse lo anterior, acuerden apreciar la atenuante analógica de confesión y reparación tardía, flexibilizando la imposición de la pena de prisión en 2 años.

4º.- De no estimarse tampoco lo anterior, la flexibilicen en la dosis penal que entienda más ajustada esta Ilma. Sala, atendiendo a la proporcionalidad y comportamiento post delictual.

5.- Acuerden flexibilizar la distancia y prohibición de aproximación y comunicación a la persona de Rosaura, su domicilio, lugar donde se encuentre o aquellos que frecuente.

6.- Se tenga en cuenta lo abonado en concepto de responsabilidad civil...»].

SEGUNDO:La primera de las cuestiones que propone el impugnante, y que sustenta en un hipotético 'error en la valoración de la prueba', tiene difícil encaje o seguimiento, siquiera lo sea por la propia confesión que se propone e incorpora al escrito de recurso:

'Acatamos los hechos probados por la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Badajoz, sin restar importancia a cada palabra y entendiendo que son reprochables penalmente. Solo haremos cuestión de dos imprecisiones fácticas, articulándolas como posible error en la valoración de la prueba. Entendemos con todos los respetos y en términos de estricta defensa que los hechos, si bien merecen reproche penal, la dosis penal impuesta no es del todo proporcional'.

Se mezclan, a criterio de la Sala, cuestiones heterogéneas cuyo posible acogimiento resulta enteramente imposible; cuando expresa el impugnante que 'solo haremos cuestión de dos imprecisiones fácticas' lo que en realidad propone o reconoce es la propia insignificancia de lo que promueve; o de la capacidad de esta propuesta para alterar lo que es esencial, que se asume con naturalidad; pero es que, en demasía, no hace cuestión de esta posible imprecisión; no se toma el tiempo necesario para describir el texto del relato a que se refiere; a la discrepancia de los hechos que motivan su oposición o impugnación; a las consecuencias de la misma o la prueba que sustenta la 'evidente equivocación' del Tribunal de primer grado para sostener sobre esta afirmación una posible impugnación por 'error en la valoración de la prueba'; se satisface con hacer una mera mención a la declaración se dice prestada por la víctima:

'Pues a las 6 de la tarde, estábamos Alicia y yo dando una vuelta y nos acercamos a una mesa que había como chuches y esas cosas, y se acercó el padre de Alicia y me metió un hielo por la camisa, por delante, pero yo lo dejé ahí, porque era, lo vio cómo, no se no lo vi grave'

A la pregunta del Ministerio Fiscal ¿Te introduce el hielo dentro del sujetador?

Rosaura dice: NO

En relación al segundo momento, no queda claro que el hielo se lo introdujo dentro de la ropa íntima'

Si examinamos o comparamos esta declaración con la descripción de los hechos que propone la sentencia de instancia no se constata imprecisión o divergencia digna de mención:

' Martin, mayor de edad, con D.N.I. NUM000 y sin antecedentes penales quien, sobre las 18Â?00 horas del día 25 de mayo de 2019 y en el transcurso de la celebración de la comunión de su hija menor a la que también asistió Rosaura, de trece años de edad, amiga de su hija, con ánimo libidinoso y cuando se encontraban en el interior del local sito en la PLAZA000 de DIRECCION000 (Badajoz), se le acercó sorpresivamente por la espalda restregándole un hielo por el pecho'.

Posteriormente, sobre las 23:00 horas y cuando Rosaura se encontraba en un banco de la PLAZA000 de DIRECCION000 junto con sus amigas Alicia, Angelica, Antonia, Araceli y Custodia, el procesado se acercó a ellas y requirió a Rosaura con insistencia que se fuera con él, como ésta se negó, le cogió por los hombros llevándola a un lugar apartado, donde con el mismo ánimo y sujetándole las manos a la espalda, le pasó un hielo por el pecho introduciendo su mano en el interior del sujetador, mientras le decía que no tuviera miedo.

Y la eventualidad de que la sentencia de instancia use o deje de usar en la redacción de los hechos que declara probados los 'mismos términos' que utilizó la víctima para describirlos, carece de relevancia; y esto es una obviedad; es por ello que la impugnación se constituye, a criterio del Tribunal, como puramente nominalista; inerme e ineficaz; lo que se acentúa cuando, como se decía al inicio, es la propia parte recurrente quien admite y reconoce palmariamente los hechos incriminatorios propuestos en la sentencia, sin añadido u objeción; la segunda de la 'imprecisiones' no cabe considerarla como tal; es una simple y pura impugnación del criterio del Tribunal 'a quo' y que deriva del juicio u opinión de parte de no considerar hábil el resultado la prueba practicada ('valoración'), para conseguir una declaración de hecho probados como la que se acuerda: ('En relación al segundo momento, no queda claro que el hielo se lo introdujo dentro de la ropa íntima'); así pues no hay dato erróneo que corregir conformando este Tribunal el que el resultado o valoración racional de las pruebas practicadas, consiguen un efecto equivalente al que acuerda y decide la Sala de primer instancia.

Se desestima este motivo del recurso.

TERCERO:Se acumula sucesivamente y dentro del mismo epígrafe, (y como consecuencia, se dice, del 'error padecido en la valoración de la prueba') un nuevo motivo de impugnación referido al 'error de hecho' concurrente en el acusado; lo expresa en la siguiente forma

'Por tanto, es un comportamiento absolutamente reprochable, pero en virtud del art. 4 y 14 del CP parecería que desborda la previsión de la tipicidad o en todo caso antijuricidad y desde luego la excesiva culpabilidad/punibilidad apreciada por la sentencia', dejando al criterio de la Sala 'la posibilidad de entender que dicho comportamiento pudiese no atentar contra la libertad sexual o, al menos, no representárselo así el acusado.

Amplía este motivo en el apartado 4º del escrito de impugnación con el siguiente contenido:

POSIBLE VULNERACIÓN/ INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL O LEGAL EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS O EN LA DETERMINACIÓN DE LA PENA, O DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD O DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. Artículo 846 ter 1 y 3, en relación con los art. 790, 791 y 792 LECrim, art. 14 CP en relación con el art. 25 CE. Error vencible. Art. 14 CP

Entendemos, en términos de estricta defensa y con respeto absoluto a la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial ahora recurrida, que concurre en el caso presente error vencible en la capacidad de culpabilidad de Don Martin debido a su ínfimo nivel educativo, siendo un hombre de nacionalidad angoleña, de campo, el cual no fue capaz de darle la importancia y gravedad a los hechos cometidos, pensando que los juegos iniciados por las menores Alicia (hija de Don Martin) y su amiga Rosaura, podían continuar con él también y no siendo suficientemente consciente de la ilicitud penal de esa conducta ni de las consecuencias penales que podría conllevar.

La apreciación del error, en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, vendrá determinada en atención a las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas del autor. Son fundamentales para apreciar cualquier tipo de error jurídico en la conducta del infractor, según lo expuesto, las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra. También la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo ( STS 482/2007, 30 de mayo). El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento ( SSTS 1238/2009, 11 de diciembre y 338/2015, 2 de junio). Por regla general y por su conexión con la ley natural es extremadamente difícil mantener que los ataques a la indemnidad sexual puedan cometerse bajo la influencia de un error de prohibición; por su interés en esta materia traer a colación la STS, Penal sección 1 del 23 de noviembre de 2006 (ROJ: STS 7935/2006 - ECLI:ES:TS:2006:7935 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE): 'La clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas con esta denominación en el art. 14 CP, se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad. El error de prohibición consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente y se configura como el reverso de la antijuricidad. Como recuerdan las sentencias Tribunal Supremo 17/2003 de 15.1, 755/2003 de 28.5, 862/2004 de 28.6, 601/2005 de 10.5, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11, que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal. Ahora bien la cuestión de evitabilidad del error de prohibición ha sido planteada generalmente -como precisa la STS. 755/2003 de 28.3 antes citada- en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, como se dijo, puede provenir tanto de un error sobre los hechos o sobre la significación normativa del hecho. Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción. No obstante para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SS. 20.2.98 y 22.3.2001), y como decíamos en las STS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2:

a) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y

b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96, afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitudes notoriamente evidente.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento'.

La doctrina de referencia es de aplicación a la presente causa; los que se enjuician son hechos graves que afectan no solo a la norma positiva sino a la ley natural; lo expresaba con rigor la STS, Penal sección 1 del 25 de noviembre de 1991 (ROJ: STS 6571/1991 -ECLI:ES:TS:1991:6571): 'Es inconcebible creer de buena fe en la licitud de yacer con su propia hija. Como tiene dicho esta Sala el error no es invocable en adultos normales cuando se trata de hechos que suponen la transgresión de normas elementales que atañen no sólo a la ley positiva penal sino a la misma ley natural'.

Es indudable que la intensidad de la agresión que allí se describe no es la misma que la que ahora es objeto de estudio y enjuiciamiento, pero la naturaleza del hecho sí que lo es pues, en definitiva, la infracción que motiva la causa no tiende a desconocer o quebrantar normas reguladoras de convenciones que merezcan una mayor o menor protección penal, sino que se dirigen a garantizar y proteger derechos básicos, de carácter fundamental e inherentes a todo ser humano; no se requiere conocer la norma para ser consciente que todo acceso sexual ha de ser consentido; y es por esto que, en esta materia, suele resultar estéril la invocación del error en la forma reseñada en la jurisprudencia ya transcrita; y ello porque, como se decía, resulta imposible mantener o probar con algún éxito que el sujeto desconocía o no era consciente de que la norma penal castigaba esta modalidad de actos; y no es relevante en esta dirección que se invoque o haga valer el ínfimo nivel educativo, la nacionalidad del acusado o su ocupacióndado que esta modalidad delictiva afecta a valores reconocidos universalmente; no son cuestiones diferenciadas que atañan o se acoten a un territorio o materia singular que por su especificidad técnica requiera de otros conocimientos; pero es que, en demasía, todo cuanto ha sido expuesto aparece innecesario pues la propuesta del error se constituye no más que como una nueva línea de defensa; lo es 'ad hoc' tras el abandono de la primera que se sustentaba en la propia 'inexistencia del hecho delictivo'; es en definitiva una propuesta de último recurso; por esto no hay pronunciamiento sobre el 'error' en la instancia; y es por ello que, esta incongruencia, la justifica el impugnante, -lo que difícilmente puede beneficiar su propio argumento-, en la siguiente forma: 'Si Martin no ha admitido antes que se han producido los hechos relatados por la menor, ha sido por la vergüenza inmensa que sentía al interiorizar posteriormente la gravedad del impacto que pudo producir en la amiga de su hija y porque su anterior posición procesal no lo encauzó por lo obligado en estos casos';

lo que aquí se afirma es exactamente todo lo contrario a lo que resulta necesario para acoger una institución de estas características; afirmar que el sujeto era 'consciente de la gravedad del impacto que pudo producir en la amiga de su hija' o que no reconocía los hechos 'por la vergüenza inmensa que sentía', lo dice todo; el sujetar estas afirmaciones a que tales sentimientos lo fueron con posterioridad al juicio oral un entero despropósito y hasta una banalización, como también se infiere de la auto-pregunta que se incorpora al recurso: 'en ese momento y en la mente de Martin, ¿era una broma pesada con el hielo o era aprovechando el hielo un contacto sexual con la menor de edad a través de la ropa?.

Se desestima este motivo del recurso.

CUARTO:Se postula seguidamente como motivo de impugnación la 'INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO, de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil. Art. 25 CE en relación con el art. 66.1.6ª CP (Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.)'.

Las razones objetivas que promueve para justificar una aminoración de la pena son las siguientes: 'En el supuesto concreto, han trascurrido casi 3 años desde que sucedieron los hechos, y en ese tiempo Don Martin jamás se ha acercado a Rosaura. Tampoco, y según los hechos probados, la perjudicada tuvo lesiones físicas, si bien si tuvo daño moral sin secuelas. En cuanto a los dos momentos que relata la menor en su declaración ante el Ilmo. Tribunal, en el primero de ellos hay que contemplar también las circunstancias que rodean al hecho: se produce dentro del local, en presencia de todos los invitados y como consecuencia del inicio de un juego con hielos por parte de la hija de Don Martin, Alicia y Rosaura, al que el responde tirándole también un hielo. Hecho que la propia Rosaura en el acto del juicio oral no lo ve grave. Especificar también que Don Martin no toca directamente nunca a Rosaura, siempre es a través de uno o varios hielos'.

Establece la STS de 20 de marzo de 2013 que: 'según la sentencia del Tribunal Constitucional 55/1996, el principio de proporcionalidad cabe inferirlo de determinados preceptos constitucionales: arts. 1.1, 9.3 y 10.1. Se trata de un principio derivado del valor justicia, del principio del Estado de derecho, del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de la dignidad de la persona. En el marco estrictamente judicial que aquí interesa, el principio de proporcionalidad actúa con destacada intensidad cuando se adoptan medidas cautelares en el proceso penal, y en lo que refiere al ámbito sustantivo tiene un campo especial de intervención cuando se trata de individualizar judicialmente la pena asignable a un sujeto determinado por una concreta conducta punible. Al analizar las pautas aplicables en la búsqueda de la proporcionalidad de la pena ha de operarse con los fines y los objetivos del sistema penal. Y a este respecto es sabido que la doctrina, mayoritariamente, viene considerando que el fin preventivo general de la pena (prevención general positiva o integradora y prevención general negativa o disuasoria) es el que prevalece en la fase de legislativa; el fin de retribución del injusto y de la culpabilidad prima en la fase jurisdiccional de la confección de la sentencia; y el fin de inhabilitación especial en la fase de ejecución de la sentencia dictada STSJ, Penal sección 1 del 02 de diciembre de 2019 ( ROJ: STSJ EXT 1228/2019 - ECLI:ES:TSJEXT:2019:1228 MANUELA ESLAVA)'.

En esta misma dirección y más cercano a la fijación del quantum de la pena a imponer la STS de 11 de junio de 2003 establece que: 'en aplicación del deber de motivar las sentencias impuesto por el art. 120.3 CE, se verifica la necesidad de razonar la cuantía concreta de la sanción o sanciones que se imponen (individualización), relevando únicamente de esta obligación cuando las penas se fijan en el mínimo legal permitido o cuando se quedan próximas a dicho mínimo legal. Pero cuando se alejan de modo significado de ese mínimo, es obligado expresar en el propio texto de la sentencia las razones por las cuales se acuerda la cuantía o duración concreta de la penalidad ordenada por la ley. En esta misma dirección la STS de 9 de octubre de 2003 dispone que el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849- 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), acentuando esta obligación la STS de 27 de septiembre de 2002 (RJ 9241) que viene en establecer que la motivación, siempre exigible, será imprescindible en algunos supuestos: a) cuando la pena se exaspera imponiéndola en la mitad superior sin motivación expresa ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995, 4 de noviembre de 1996 y 25 de junio de 1999); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada (último párrafo del art. 506 del Código Penal de 1973 o párrafo segundo del art. 74 del Código Penal/1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos, en quien no concurren específicas circunstancias de agravación, es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás, sin motivo aparente; o d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia número 1182/1997, de 3 de octubre). ( STS nº 1790/2000, de 22 de noviembre).

En la misma dirección Roj: STS 4142/2020, de 2 de diciembre LAMELA DIAZ: '1. Conforme expresábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, en orden a la motivación de la pena esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la 'conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada' ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala 1008/1999, de 21 de junio, 'la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico'.

Siguiendo la línea jurisprudencial anotada la sentencia de primer grado impone al acusado la pena de:

'SEIS AÑOS DE PRISIÓN. Inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Prohibición de aproximación y comunicación a la persona de Rosaura, su domicilio, lugar donde se encuentre o aquellos que frecuente durante un periodo de OCHO AÑOS. La pena de libertad vigilada por tiempo de CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de NUEVE AÑOS'.

Se justifica tal decisión sobre el siguiente argumento: 'El arco penológico estaría situado, en cuanto a la pena privativa de libertad, entre cinco y diez años de prisión. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho, se imponen seis años de prisión, más allá del mínimo legal teniendo en cuenta que se ejecutan dos actos diferenciados en el tiempo contra la libertad sexual de la menor, artículo 66. 6ª CP. Las mismas consideraciones sobre la pena de alejamiento'.

Inicialmente la pena impuesta lo está en su grado inferior; se condena al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual con empleo de violencia; lo describe la resolución de primer grado en la siguiente forma: 'En segundo lugar, resulta sobradamente acreditado que en uno y otro caso utilizó y empleó violencia, fuerza física para doblegar la voluntad de la víctima: la agarró por el hombro, llegaron a forcejear, después le puso una pierna a la altura de la cintura cuando aquélla estaba tumbada con el designio de inmovilizarla, le agarró las muñecas, etc. Todo esto vieron las adolescentes que se encontraban en el lugar a pocos metros del lugar y con luz suficiente'; así pues de aplicación el artículo 183. 1 y 2 del Código Penal: '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años. 2. Cuando los hechos se cometan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo'. Así pues la pena en abstracto alcanzaría un mínimo de 5 y un máximo de 10 años. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de aplicación la regla 6ª del artículo 66. 1 del Código Penal: '6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'. El grado inferior de la pena abarca desde los CINCO a los SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión.

La sentencia de instancia tiene en cuenta para determinar la extensión de la pena la existencia de hechos reiterativos a los que, sin embargo, no ha sido aplicada la institución del concurso real o ideal de delitos, lo que hubiera exacerbado la pena; y esta es una razón de extrema relevancia y que, por sí sola, pudiera haber justificado una penalidad superior pues los hechos (plenamente diferenciados) se suceden en el tiempo y, por ende, susceptibles de ser considerados autónomos y en régimen de concurso; pero es que, en demasía, y motu propio el Tribunal ha impuesto la pena en su grado inferior pudiendo haberlo hecho en su grado máximo y, además, dentro del grado inferior, próxima al mínimo; en esta forma la protesta carece de consistencia o recorrido; alegar que han transcurrido 3 años desde que sucedieron los hechos sin haberse acercado a Rosaura nada aporta a su argumento; es lo mínimo que le era exigible; es pues un dato inerme o baldío; el que la perjudicada no tuviera lesiones físicas ya es considerado al momento de la calificación; si hubiera habido lesiones, éstas se penarían por separado (concurso real); ya finalmente y en cuanto a que el primero de los hechos que se describen en la sentencia se llevase a cabo en concurrencia de invitados nada aporta; los hechos suceden en la forma en que la sentencia dispone no en la que de forma interesada se propone por el impugnante. Ya, finalmente, el que la parte apelante describa como acreditado que D. Martin no toca directamente nunca a Rosaura, es una pura elucubración; basta con estar al contenido de los hechos probados dispuestos en la sentencia: 'Posteriormente, sobre las 23:00 horas y cuando Rosaura se encontraba en un banco de la PLAZA000 de DIRECCION000 junto con sus amigas Alicia, Angelica, Antonia, Araceli y Custodia, el procesado se acercó a ellas y requirió a Rosaura con insistencia que se fuera con él, como ésta se negó, le cogió por los hombros llevándola a un lugar apartado, donde con el mismo ánimo y sujetándole las manos a la espalda, le pasó un hielo por el pecho introduciendo su mano en el interior del sujetador, mientras le decía que no tuviera miedo'.

Se desestima este motivo del recurso.

QUINTO:Se propone como atenuantes analógicas la de 'reparación del daño y confesión tardía' del artículo 21, causa 7ª, en relación con el artículo 21, causas 4ª y 5ª del Código Penal; se fundamenta en la siguiente forma:

'Por otro lado, aunque la reparación del daño durante o después del juicio oral ya no tiene carácter atenuante, la acción podría dar lugar a la aplicación de una atenuante analógica. Es decir, que se regularía según lo dispuesto en el artículo 21.7ª.

'7.ª Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores.'

Haciendo recopilación de la doctrina sobre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal y atenuante de reparación del daño, decía la STS, Penal sección 1 del 06 de febrero de 2020 ( ROJ: STS 272/2020 - ECLI:ES:TS:2020:272) lo siguiente: 'Recordábamos en la STS 125/2018, de 15 de marzo que: 'La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre-, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre).

También tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( STS, 544/2016 de 21 de junio, entre otras). Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre; 668/2008, de 22 de octubre; 626/2009, de 9- 6; y 251/2013, de 20-3, entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor'.

Aun cuando el impugnante efectúe un extenso alegato sobre la posibilidad de acoger esta atenuante como analógica, no arroja luz alguna sobre la razón que justificaría su concesión en plano material; qué actos ejecutó el acusado para satisfacer a la víctima, aminorar los efectos del delito o reparar el daño causado por la infracción criminal; y a este Tribunal le cuesta entender que la apreciación de esta extraordinaria atenuante haya de venir fundada en argumentos como los que se incorporan al recurso: 'Asimismo, se debe tener en cuenta que existen otras vías alternativas de actuación por parte del autor del delito que pueden dar lugar a la apreciación analógica de la atenuante, como pueden ser la petición de perdón o cualquier otra forma de satisfacción moral, pues aunque no cumplan con las exigencias de la atenuante de reparación del daño pueden tener un cauce por el camino de la analogía'; aquellos actos, que no constan, de producirse no tienen la finalidad que ampara el acogimiento de esta circunstancia atenuatoria de la responsabilidad penal; se constituyen, si acaso, como un remedo, buscado con ansiedad y en orden tan solo de disminuir la responsabilidad penal 'a posteriori'; para mayor abundancia y al igual que acontecía sobre la cuestión relativa al 'error de prohibición', no fue propuesto en la instancia lo que impide conocer el criterio que este efecto pudiera haber mantenido el Tribunal de primer grado.

De la misma forma no es acogible la atenuante de Confesión tardía; no hay tal; para la apreciación de una atenuante como analógica respecto de alguna de las expresamente previstas en el Código Penal ha de atenderse ( SSTS 145/2007, de 28 de febrero, y 1057/2006, de 3 de noviembre, a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales sin que pueda abrirse un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente. Por ello, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, si bien tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante y dejar sin espacio alguno a la analogía ( SSTS 27.3.1985, 11.5.1992, 159/1995 de 3 de febrero). Respecto al acogimiento de la circunstancia atenuante y analógica de confesión la STS de 10 de marzo de 2004, la recoge y en cuanto significativa de la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado. En efecto, sigue diciendo, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atentatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En suma, en las atenuantes 'ex post facto' el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP. Lo que resulta absolutamente necesario es que tal confesión sea real y sincera, es decir, que, como afirma la STS 1028/2011, de 11 de octubre, no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso. Es por ello que, con respecto a la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado. En este mismo sentido STS 809/2004, de 23 junio o STS 1348/2004, de 25 de noviembre. De todo ello hemos de convenir que la nota que debe exigirse en la confesión para su estimación como atenuante analógica es la de su utilidad, utilidad para facilitar la investigación, dejando la relevancia de la colaboración del confesante en otro espacio de tal analógica, que en su caso puede ser conceptuada, en función de los datos aportados, como muy cualificada. Solamente desde esta distinción, puede trazarse una más nítida y adecuada línea de separación entre ambos niveles de bonificación por razones de política criminal, intentando la mayor de las precisiones en la interpretación de las normas penales.

Es de todo punto evidente que el impugnante ni siquiera proporciona a la Sala de instancia o al Tribunal de apelación aquellos datos o actos que merecieran su encuadramiento en la figura de la 'confesión por analogía'; no hay ningún elemento que mereciera un estudio separado o sirviera de soporte para permitir o reconocer la concurrencia de esta causa modificativa de la responsabilidad penal; preconstituir un acto procesal (reclamación de Vista pública), para expresar sus sentimientos a la víctima y solicitarle perdón es, a criterio de este Tribunal, un acto puramente instrumental máxime cuando el acusado ha venido manteniendo, con reiteración y constancia, la inexistencia del hecho delictivo. Quizás sea a este respecto ilustrativo traer a colación, en parte, las expresiones que se insertaban por él mismo en el escrito de Calificación:

1. No ha quedado acreditada la comisión del presunto delito que se le imputa a mi representado, dadas las pruebas obrantes en la causa.

2. La declaración de mi patrocinado ha sido siempre la misma, tanto en sede policial, como en sede judicial, indicándose que nunca ha cometido ninguno de los hechos denunciados por Doña Rosaura, y siendo indiscutidos los hechos ocurridos en la relación de las menores y la animadversión de la denunciante contra la familia del denunciado.

3. Nos encontramos ante unos hechos acontecidos fruto de una venganza de la propia menor, quien tiene un absoluto ánimo de venganza contra la familia de Doña Alicia, fruto de la sanción impuesta por el Instituto donde las menores cursaban estudios y el expediente de acoso escolar iniciado contra ella.

El motivo se desestima.

SEXTO:Se propone un nuevo motivo de apelación que se expresa en la siguiente forma: 'INFRACCIÓN DE NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO, de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena, o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil. En relación al tiempo de prohibición de aproximación y comunicación a la persona de Rosaura, su domicilio, lugar donde se encuentre o aquellos que frecuente. Entendemos, con todos los respetos, que habiendo trascurrido ya casi 3 años desde que se produjeron los hechos, la duración de la referida prohibición debería ser 5 años, en vez de 8 años.

La sentencia de instancia establece como medida de seguridad la de: 'prohibición de aproximación y comunicación a la persona de Rosaura, su domicilio, lugar donde se encuentre o aquellos que frecuente durante un periodo de OCHO AÑOS'; la razón propuesta se formula del siguiente modo: 'El arco penológico estaría situado, en cuanto a la pena privativa de libertad, entre cinco y diez años de prisión. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho, se imponen seis años de prisión, más allá del mínimo legal teniendo en cuenta que se ejecutan dos actos diferenciados en el tiempo contra la libertad sexual de la menor, artículo 66. 6ª CP. Las mismas consideraciones sobre la pena de alejamiento'.

El artículo 57 del Código Penal establece que: '1. Las autoridades judiciales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio, el orden socioeconómico y las relaciones familiares, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave'; de conformidad con el artículo 13. 1 del Código Penal 'Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave'; a tenor de las previsiones que se contemplan en el artículo 33. 2. b) del CP, son penas graves la prisión superior a cinco años; como ya se establecía al inicio la pena imponible para la infracción por la que resulta condenado el ahora impugnante ( artículo 183. 1 y 2 del Código Penal) será de 5 a 10 años de prisión; por ende se trata de un delito grave; por tanto el recorrido temporal de la medida de seguridad a imponer no podrá ser superior a 10 años.

El Tribunal establece este límite temporal en 8 años; las razones que se explicitan por la Sala 'a quo', son las mismas que justificaban la pena privativa de libertad; reiteración y gravedad de los hechos que, es preciso reseñar, se ejecutan sobre una niña de 13 años de edad; el apelante expresa como argumentos: 'en este caso concreto y dado el tiempo transcurrido, los fines de esta concreta pena se han ido desvaneciendo, no siendo necesario un periodo de 8 años más de prohibición de aproximación y comunicación, residiendo Don Martin en Badajoz y no teniendo contacto con la menor ni con sus familiares desde el día de los hechos';

en realidad estos argumentos carecen de base a los efectos que se requieren; si, como se afirma en el recurso, el condenado no tiene contacto con la víctima ni con sus familiares al residir actualmente en la ciudad de Badajoz, la pena de prohibición de aproximación y comunicación a la persona de Rosaura tiene muy escasa relevancia; en cualquier caso, cabe recordar, que esta medida no busca con prevalencia el beneficio del reo sino la seguridad de la víctima; la pena impuesta por el Tribunal 'a quo' se halla en el grado medio y justificada. No hay razón para disponer en otra dirección; la gravedad de los hechos que se insertan en la sentencia y el peligro que el acusado representa para la víctima hacen necesaria la adopción de esta medida; el peligro de referencia se justifica en la propia existencia del hecho delictivo de carácter continuado.

Sí cabe acoger la súplica que se formula por el impugnante y en el sentido de que se fije la distancia de la medida de seguridad de 'prohibición de aproximación' a la víctima, a la que no se hace referencia en la sentencia de instancia. En orden a garantizar la seguridad de esta última se fija en 500 metros; es una distancia mínima pero suficiente para conseguir el objetivo por el que la medida se adoptaba.

SEPTIMO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con el artículo 240 de la LECriminal, procede imponer al recurrente las costas de la alzada. La concreción de la distancia de la medida de seguridad de 'no aproximación a la víctima' por este Tribunal (ante el silencio mantenido a este respecto por la resolución de primer grado), no tiene entidad para enervar la obligación asignable al acusado respecto del pago de las costas pues esta concreción no se constituye como un motivo de impugnación que gane autonomía o independencia, sino que guarda subordinación a la medida de que trae causa (medida de seguridad) y hasta el punto de que esta cuestión podría haber sido objeto de concreción en ejecución de la sentencia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 681.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción dada por la Disposición Final Primera de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del Delito, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, así como de cualquier dato que pueda facilitar su identificación de forma directa o indirecta, y de aquellas circunstancias personales que hayan sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación formulado por el acusado Martin, quien comparece representado por la Procuradora Sra. DOÑA BEATRIZ CELDRAN CARMONAy defendido por el letrado D. JOSE DUARTE GONZALEZ, en la presente causa [«...Recurso núm. 0014/2022 Procedimiento Ordinario núm. 4/2021; Audiencia Provincial de Badajoz. Sección Primera...»],debemos confirmar y confirmamos, en su integridad y por sus propios términos, la sentencia de primer grado, con imposición al recurrente de las costas de la apelación.

Se acoge, no obstante, la súplica que se formula por el impugnante y en el sentido de completar o aclarar la distancia de la medida de seguridad de 'prohibición de aproximación' a la víctima a que se refiere la sentencia de primer grado, la que queda fijada en 500 metros.

Contra la presente Sentencia cabe RECURSO DE CASACION, [ Artículos 847. 1. a) 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal] para ante laSala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse - Artículo 855 de la Ley- ante la Sala Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAScontados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador [ Art. 856 de la ley procesal], debiendo la parte requerir testimonio de la sentencia de esta Sala y manifestar la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 681.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su redacción dada por la Disposición Final Primera de la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del Delito, se prohíbe la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, así como de cualquier dato que pueda facilitar su identificación de forma directa o indirecta, y de aquellas circunstancias personales que hayan sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.

Notifíquese la presente SENTENCIAal Ministerio Fiscal, a los acusados-apelantes y a sus Procuradores. Archívese el original en el Libro-Registro de SENTENCIAS.

79;

Así, por la presente SENTENCIA, definitivamente juzgando, lo acordamos, mandamos y firmamos. Excma. Sra. Dña. Félix Tena Aragón (Presidenta del Tribunal); Ilma. Sra. Dña. Manuela Eslava Rodríguez e Ilmo. Sr. D. Jesús Plata García (Ponente)». Rubricados.

E/.

PUBLICACION:Dada, leída y publicada fue la anterior SENTENCIA, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Plata García, Ponente en esta causa, ante mí que como Secretario, certifico. Cáceres, a 31 de mayo de dos mil veintidós.