Sentencia Penal Nº 130/2005, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1020/2005 de 03 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOA KO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

Tfno.: 943-000711

Fax: 943 00 07 01

N.I.G.: 20.05.1-04/008372

ROLLO APE. ABREV 1020 /05

O.Judicial Origen: Jdo. de lo Penal nº 1 (Donostia)

Procedimiento: Proced.abreviado 104/04

S E N T E N C I A N º 130/05

ILMOS. SRES.

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a tres de junio de mil cinco .

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado 104/04 del Juzgado de lo Penal nº 5, de los de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito de lesiones por imprudencia grave, en el que figura como parte apelante D. Cornelio, D. Rosendo, D. Alfredo Y D. Marcelino, representados por la Procuradora Sra. Linares Farias y defendidos por el Letrado Sr. Astarloa Huarte-Mendikoa, siendo parte apelada/adherida CSB ACERO, representada por la Procuradora Sra. Arostegui y el Ministerio Fiscal como parte apelada.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de julio 2004, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2004, que contiene el siguiente FALLO:

"Debo condenar y condeno a Don.Cornelio, Rosendo, Alfredo, Y Marcelino, como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores, en concurso ideal con una falta de lesiones por imprudencia, a la pena, para cada uno de ellos:

- Por el delito contra los derechos de los trabajadores, de cuatro meses de prisión, multa de cuatro meses con una cuota-diaria de doce euros, más las accesorias legales.

- Por la falta de lesiones imprudente, multa de treinta días con una cuota-diaria de doce euros- día.

Y el pago de las costas procesales.

Debo absolver y absuelvo al Sr. Jose Antonio, del delito del que venia siendo acusado, con todos los pronuncimientos favorables para el mismo."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Linares en su representación acreditada en autos se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, adhiriéndose GSB ACERO e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 2 de febrero de 2005, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1020/05, señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 14 de marzo de 2005, a las 12 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- La mencionada sentencia fue aclarada por auto de fecha 8 de noviembre de 2004, cuya PARTE DISPOSITIVA dice:

"Que debo aclarar y aclaro que en lo que respecta a las accesorias legales, la pena de inhabilitación será sólo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales no incluyen las de la acusación particular, en razón de su apartamiento".

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

QUINTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida, que establecen literalmente:

" Primero y Unico.- Gustavo, empleado de la Empresa G.S.B. Acero, S.A., sita en la Calle Urola, nº 10 de Legazpi, sufrió un accidente de trabajo el 23-03-00, sobre las 7,30 horas de la mañana, accidente que ocurrió de la siguiente manera:

Gustavo trabajaba en la Sección de Acabado de Barras Metálicas, concretamente en la linea de pulido o calibrado de las mismas, de funcionamiento automático. Dicha línea está formada por una primera fase de traslado de barras que, mediante un sistema de rodillos de arrastre vinculados a un eje de transmisión empuja las mismas hasta el calibrador; una vez que pasan por el calibrador y son verificados, el sistema traslada las barras hasta la segunda fase. En esta fase, unos rodillos se encargan de colocar a uno u otro lado las barras según hayan sido aceptadas o rechazadas respectivamente por el calibrador. El funcionamiento de los elementos de traslación una vez puesta en marcha la línea es automático, de tal manera que se pone en marcha cada vez que entra una barra en la línea.

Suele ser corriente que en la línea, por medio de sus detectores, rechace barras como defectuosas cuando en realidad no lo son. El Sr. Gustavo y sus compañeros tienen encomendada la verificación de dichas barras, para lo que comprueban el calibrado mediante el micrómetro, y si en esa comprobación ven que las medidas son correctas, introducen la barra manualmente sobre los rodillos, devolviéndola al proceso de producción.

El citado día y hora, Gustavo se encontraba en su puesto de trabajo habitual en la torneadora, y observó que una barra de una partida era rechazada por el verificador de la pulidora, quedando detenida en la línea de transporte, con lo que los elementos de traslación quedan también detenidos de forma temporal hasta que se detecta la salida de otra barra.

Observando la situación anterior, se aproximó, sin accionar la seta de parada a la línea para comprobar el calibrado de la barra con el micrómetro, constatando que la barra era correcta, por lo que con la ayuda de un compañero se dispuso a introducir manualmente la barra sobre los rodillos.

Para realizar esta operación manualmente, es necesario aproximarse a los elementos móviles de la línea, y debido a que dichos elementos móviles estaban sin protección alguna, uno de los rodillos de giro que tenía mal engarzados los tornillos de sujeción, de tal manera que dos de ellos sobresalían, al girar el rodillo le atrapó la ropa de trabajo a la altura de los genitales sufriendo desgarro de un testículo.

No existía un cartel que indicara que se detuvieran las máquinas cuando la barra fuera rechazada por el sistema de láser de comprobación.

Los trabajadores no han recibido instrucciones específicas en materia de protección personal en este punto, comprobando manualmente el estado de las barras rechazadas mientras la máquina sigue en funcionamiento, y haciéndolo en presencia de las personas imputadas, que son las que tienen capacidad decisoria en el proceso de producción, sin que por otra parte éstos habieran adoptado medidas de seguridad en los elementos móviles antedichos, con el consiguiente riesgo portencial de atrapamiento, que se materializó en el caso descrito, y con claro incumplimiento de lo dispuesto en el Anexo I.1.8 del R.D. 1215/97 de 18 Julio por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Gipuzkoa extendió el 30-10-00 Acta de Infracción nº 452/00 señalando que los hechos anteriormente descritos constituían infracción administrativa en materia de Prevención de Riesgos Laborales de conformidad con lo dispuesto en el art. 45 de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales por el mencionado incumplimiento del R.D. 1215/97 de 18 de Julio, anteriormente aludido. La referida infracción se encuentra tipificada como grave en el art. 47.16.F de la Ley 31/95 de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales.

El Delegado Territorial de Gipuzkoa del Departamento de Trabajo y Seguridad Social dictó Resolución el 24-01-01 por el que acordó confirmar el Acta de Infracción 452/00, imponiendo sanción administrativa a la Empresa G.S.B. ACERO, S.A.

Tal y como consta en el Informe de Sanidad emitido por el Médico Forense el 07-07-03, Gustavo invirtió en la estabilización médico-lesional 319 días, estando hospitalizado 3, y estando 316 días impedido para sus ocupaciones habituales. A consecuencia de las secuelas (pérdida traumática de teste izquierdo, síndrome depresivo postraumático, impotencia de origen sicógeno) le fue reconocida una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián de fecha 5 de Febrero de 2003 dictada en Autos 581/02, que constan en los folios 316 y siguientes del expediente.

La Empresa tiene suscrita una póliza de seguro, ramo de responsabilidad civil con la Compañía Gerling-Konzern, quien ha indemnizado al trabajador, renunciando éste al ejercicio de las acciones, que por esta causa pudiera corresponderle".

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se les absuelva del delito por el que han resultado condenados y, subsidiariamente, que se estime la exisencia de una falta de lesiones del art. 621.3 del CP rebajando la pena en dos grados en atención a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño muy cualificada, ello en base a los siguientes motivos:

1.- Por error en la valoración de la prueba al haberse acreditado que fue el trabajador accidentado, no los acusdos, quien incrementó el nivel de riesgo permitido, incumpliendo por dos veces dos reglas de seguridad establecidas por la empresa. No ha quedado acreditado que los acusados conocieran y consintieran la práctica viciosa de los trabajadores consistente en voltear manualmente las barras indebidamente rechazadas por la máquina introduciéndose en las "cunas" de la misma acercándose a las partes móviles, además la juzgadora de instancia no explica qué elementos probatorios le llevan a la conclusión de dar por acreditado dicho extremo, por lo tanto al no constar como probado dicho dato, no pueden darse por acreditados los siguientes (no pudieron evaluar el concretísimo riesgo derivado de dicha práctica, no pudieron adoptar específica medida de seguridad que lo evitara por lo que la conducta de los acusados no es la que generó el riesgo que se materializo en los resultados de peligro y de lesión).

2.- Infracción de precepto constitucional (art. 24 CE). No se ha aportado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados.

3.- Infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 317 CP y jurisprudencia que lo interpreta. Aún dejando intangible el relato de hechos probados, la negligencia de los acusados no puede calificarse de grave sino de leve, lo que impide apreciar la tipicidad del art. 317 CP.

4.- Infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 318 CP en relación con el art. 317. Indebida aplicación del art. 11 CP e inaplicación de la doctrina de las Audiencias en materia de delegación de funciones en el ámbito de la prevención de riesgos.

5.- Infracción de precepto legal por inaplicación de los arts. 621.6 y 639 CP. Aún dejando intangible el relato de hechos probados, el perdón del ofendido impide la sanción penal por la falta del art. 621.3.

6.- Infracción de precepto legal por inaplicación del art. 21.5 CP, ya que ha de apreciarse la concurrencia de la atenuante de reparación del daño ocasionado a la víctima como muy cualificada.

Igualmente la entidad GBS ACERO SA. se adhiere al anterior recurso en base a los mismos motivos esgrimidos por la parte apelante.

SEGUNDO.- Juicio de hecho.

Con carácter previo al examen de la cuestión planteada en este segundo grado jurisdiccional, es preciso señalar al recurrente que las dudas que hayan podido mantener respecto a la imparcialidad de este órgano judicial en cuanto órgano revisor de la sentencia de instancia, por las diferentes resoluciones dictadas en el procedimiento por distintos miembros que conforman la Sección Primera, quedan plenamente despejadas por la formación del presente Tribunal dado que tanto esta Magistrada Ponente como los otros dos Magistrados, no han tenido ningún tipo de participación en las anteriores resoluciones y por lo tanto gozan de la más absoluta imparcilidad en orden a la resolución del presente recurso.

Aclarado lo anterior, e igualmente con carácter previo a la resolución del recurso, conviene deslindar los límites del debate jurídico a la luz de la configuración legal del recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico.

I.- La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: error en la apreciación de las pruebas (art. 790.2 LECr).

El juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centra en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los arts. 9.3 y 120.3 de la Cosntitución Española. En otras palabras, verificar si el juicio de hechos es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio, controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Por lo tanto, unicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la logica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conociemientos científicos. En consecuencia, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece, más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juuicio la racionalidad del juicio de hecho cofeccionado por el juzgador de instancia. Ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional son las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el principio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones.

Esta construcción jurídica explica que:

1. En el plano legal, se cotemple como excepcional la práctica de pruebas en el segundo grado jurisdiccional, ciñendo la posibilidad de aportar nuevas fuentes de conocimiento a los supuestos de injustificada restricción del derecho a la prueba (medios de prueba propuestos que fueron indebidamente denegados), falta de materialización del derecho a la prueba (medios de prueba admitidos que nofueron practicados por causas no imputables al proponente) o concurrencia de circunstancias que no hicieron posible el ejercicio del derecho a la prueba (diligencias de prueba que no pudo proponer en primera instancia).

2.-En el plano de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por dicho órgano se ha mantenido que "...su en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" (STC 167/2002), y que se produce una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "...al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el juzgado de lo penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción" (STC 170/2002).

3.- En el plano de la jurisprudencia penal, el Tribunal Supremo ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente admisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente (STS 24/10/00), y también ha concluido que no puede el tribunal des apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS 23/04/03).

Por lo tanto, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 CE) se produce cuando la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria tenga lugar concurriendo dos circunstancia jurídicas:

a.- Se produzca una modificación del juicio de hecho contenido en la sentencia de instancia.

b.- Se fundamente la novación factual operada en una nueva valoración y ponderación de las denominadas pruebas personales.

En estos casos, el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, "...exigían que el Tribunal de apelación hubiera oido personalmente a los demandantes de amparo" (STC 167/2002). II.- En el presente proceso, de forma coherente con la naturaleza jurídica del recurso de apelación, que constituye un ámbito institucional de control de lo resuelto en primera instancia, el Tribunal, en el segundo grado jurisdiccional, no va a proceder a reevaluar las pruebas directas practicadas en el primer grado jurisdiccional. En el ámbito específico del juicio factual se va a limitar a examinar la racionalidad del juicio de hecho pergeñado en la primera instancia, verificando si es fruto de un examen de las pruebas en términos conciliables con las reglas de la lógica, los conocimientos técnicos o científicos o las máximas de experiencia social. Va a proceder, en definitiva, a controlar la estructura racional del juicio de hecho.

III.- A través del recurso formulado, los recurrentes, cuestionan determinados hechos declarados probados y, a su juicio, en los que se fundamenta la condena, al entender que los mismos no han resultado acreditados, dichos hechos son los siguientes:

A).- Que los acusados conocían y consentían una práctica viciosa del trabajador lesionado y otros trabajadores, consistente en voltear manualmente las barras indebidamente rechazadas pro la máquina de autos y, para ello los trabajadores se introducían indebidamente en ls "cunas" de dicha máquina, acercándose a las partes móviles.

A este respecto se señala que la juzgadora de instancia no identifica las pruebas en las que fundamenta dicha conclusión, sin embargo, si examinamos el Fundamento Jurídico Primero, cuando la juez a quo examina el segundo de los requisitos del art. 317 CP, ya se señala que "...las testificales realizadas a lo largo de la instrucción y plenario, tanto al propio lesionado como al resto de empleados, han puesto de manifiesto que se trataba de una práctica habitual, que en concreto, cuando se habían de voltear pocas barras, no se utilizaban las gruas al efecto contempladas, sino que el volteo se realizaba manualmente, y esta práctica, viciosa si se quiere, era realizada de forma pública y notoria por todos los trabajadores que trabajaban en esa máquina y en la paralela del mismo taller de acabado de barras (testifical practicada al Sr. Juan Ramón)", de ello concluye la juez a quo que "se trataba de una práctica consentida, al menos tácitamente, por los mandos intermedios del taller quienes no consta que adoptaran medidas concretas para corregir la mencionada práctica ni para advertir del riesgo existente, instando, en su caso, la adopción de alguna medida de protección adicional como las que han resultado posteriormente implantadas". Es decir, ya la juzgadora de instancia está haciendo referencia a la prueba en la que fundamenta su conclusión, prueba ésta consistente en las declaraciones testificales practicadas tanto en la fase de instrucción como en el acto de la vista oral, y es por ello que no se ha generado ningún tipo de indefensión para la parte recurrente.

Por otra parte, se afirma que la juez a quo omite toda mención a las pruebas que acreditan lo contrario ya que todos los testigos declararon que no les constaba que los acusados hubieran presenciado alguna vez esa práctica viciosa. Sin embargo, pese a dichas manifestaciones, lo cierto es que los trabajadores de la empresa manifestaron en el acto del juicio que esa forma de trabajar era habitual, es decir, el examen de los testimonios vertidos por las personas referidas no justifican el error probatorio denunciado, dado que de dicha habitualidad la juzgadora de instancia infiere racionalmente que dicha práctica era conocida, o al menos debía ser conocida, por los acusados, de ahí que emplee el término "tacitamente".

B).- Si los acusados sabían que los trabajadores hacían eso, ese riesgo debería haberse evaluado específicamente (no existía una evaluación de riesgos derivados de atrapamiento en la ROT, zona en la que fatalmente se produjo el siniestro, y ello es debido a que la zona en concreto en que se produjo el accidente no estaba contemplada como puesto de trabajo y por consiguiente, al menos teóricamente, no estaba contemplada la presencia de trabajador alguno en tal zona). Se combate dicha declaración de hechos probados bajo varias premisas.

La primera queda vacía de contenido, dado que entendemos probado, tal y como hemos expuesto anteriormente, que los acusados consentían al practica viciosa por lo que debían conocer y haber evaludado el riesgo derivado de la misma. Por otra parte, se alega igualmente que el riesgo de atrapamiento en la máquina, en concreto por los rodillos de arrastre relacionados con el accidente, sí que estaba previsto en la evaluación de riesgos habiendo sido la falta de adpoción por parte del trabajador de la medida prevista la que originó el resultado. En este sentido consta efectivamente que el riesgo de atrapamiento por los rodillos de arrastre de la máquina sí que estaban previstos en la evaluación de riesgos, en cuyo caso la medida de prevención consiste en parar la máquina si hay que meter la mano para realizar cualquier operación, con cumplimiento de las normas que contempla el Manual de Seguridad e Higiene sobre el enderezado de barras, sin embargo, ello no significa que en el Plan de Prevención de Seguridad se contemplara específicamente el riesgo concreto que finalmente produjo el accidente, y que es dicho aspecto a lo que hace referencia la juzgadora de instancia por mucho que a la parte recurrente le parezca una labor imposible, dado que efectuandose una práctica viciosa por parte de los trabajadores ( consistente en voltear manualmente las barras indebidamente rechazadas por la máquina introduciéndose en las "cunas" de la misma acercándose a las partes móviles), práctica que era tácitamente tolerada por los acusados, no se contempló el concreto riesgo que dicha práctica comportaba, sino que tan solo se contempló el genérico de atrapamiento por las partes móviles, en concreto por los rodillos de arrastre. Por lo tanto tampoco existe error en la valoración de la prueba en este concreto hecho probado.

C).- Igualmente, se cuestiona por la parte recurrente el hecho declarado probado de que la máquina en la que se produjo el siniestro contaba, de forma general, sólo con la seta de parada, pero que no existía ningún mecanismo de protección que impidiese que los trabajadores, frente a lo que ocurría en el resto de la línea de producción, se introdujesen y acercasen a los elementos móviles de la ROT, con el riesgo de atrapamiento subsiguiente.

Se indica que el perito Sr. Ramón, declaró que las soluciones para prevenir los riesgos podían ser varias y que la empresa adoptó una (el botón de parada de emergencia) que es perfectamente válida.

A este respecto son totalmente esclarecedoras las declaraciones prestadas tanto por el trabajador que resultó lesionado como por los otros trabajadores que trabajaban en el misma máquina, quienes declararon que no vieron cartéles indicativos de detener la máquina ante cualquier eventualidad, que después del accidente sí se han puesto carteles que siempre han realizado dicho trabajo de la misma manera, que la máquina no tenía protección para evitar el contacto con los elementos móviles que tras el accidente se taparon. En igual sentido declaró como perito el técnico de seguridad de Osalan quien indicó que la seta de parada de emergencia era una medida de prevención pero al existir elementos móviles del mecanismo de arrastre de la máquina que resultaban accesibles para los trabajadores, la medida de prevención adecuada era la de protegerlos con resguardos o defensas para evitar el contacto con los ejes y con los cuerpos salientes de los mismos o con barreras perimetrales, tal y como se realizó con posterioridad al accidente, y en el mismo sentido se expresa el Acta de Infracción emitida por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social, de donde se desprende que existía un riesgo grave de atrapamiento, poniendo de manifiesto que se realizaban, aunque de manera esporádica, actividades con la línea en marcha, y que en el momento del accidente los órganos de transmisión de la línea se encontraban desprotegidos careciendo de cualquier tipo de resguardo o defensas que impidieran el contacto con la zona operativa existiendo un riesgo grave de atrapamiento incumpliendo la normativa laboral al respecto por lo que se levantó acta de infracción de carácter grave.

Por tanto tampoco ha existido error alguno en dicho aspecto.

D).- Igualmente se solicita que se modifique el relato de hechos probaddos en el sentido de que fué el trabajador quien incumplió sus obligaciones al haber infringido dos normas de seguridad distintas creando un riesgo no permitido que se concretó en los resultados producidos.

En este sentido debemos indicar que la juzgadora de instancia, en el relato de hechos probados, establece la manera en que se produjo el accidente y el modo de operar del trabajador accidentado, hechos éstos que han quedado debidamente acreditados, pretendiendo la parte recurrente que se establezca una inferencia de dicho trabajador con las consecuencias jurídicas que de ello se desprende y que debe ser analizado posteriormente.

E).- Por lo que se refiere a la existencia de los tornillos de sujeción que sobresalían de la máquina de autos, es un hecho probado que el mangón de arrastre de las barras de la máquina en la que se encontraba el Sr. Gustavo, tenía un tornillo con la cabeza saliente, y mientras el trabajador lesionado realizaba la operación antes descrita aproximándose a los elementos móviles que accionan la traslación de las barras, los elementos de arrastre se pusieron en movimiento (al detectar la llegada de la barra de la siguiente partida por no hallarse la línea parada), comenzando los mangones a girar y, en su movimiento de rotación, la cabeza del tornillo engancho la ropa de trabajo del Sr. Gustavo a la altura de los genitales agarrándole el escroto.

Por tanto, si la opeación no su hubiera realizado de dicha manera y si las partes móviles de la máquina hubieran estado debidamente protegidas (como de hecho se ha realizado posteriormente), el tornillo, por mucho que sobresaliera, no hubiera enganchado la ropa del Sr. Gustavo.

IV.- Por todo lo expuesto, podemos concluir con que no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia que permita una modificación del relato de hechos contenido en la sentencia recurrida, lo cual permite la desestimación del segundo de los motivos de apelación expuestos en el que se alega infracción del art. 24 de la CE al no haberse aportado prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia de los acusados.

La aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, qeu resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (SSTC, entre otras, 195/02, 25/03y 229/03).

Sólo cabría entender infringida tal presunción de inocencia si la condena careciera de un soporte probatoria que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, por lo que el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas a los recurrentes, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa violación de derecho alguno.

TERCERO.- Juicio de tipicidad: el delito de riesgo en el contexto laboral.

I.- La protección penal de la vida y salud de las personas que despliegan una actividad laboral se articula en dos planos complementarios:

A).- Por una parte, se diseña un tipo de peligro de concreto que trata de tutelar la vida y salud de los trabajadores cuando, con dolo o imprudencia grave, las personas legalmente obligadas no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, siempre y cuando se produzca una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y se ponga con ello en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Esta protección penal, diseñada en los arts. 316 y 317 del CP se extiendo a la vida y salud de la totalidad de los trabajadores que desempeñan su actividad en un marco estructural y prestacional generador de riesgos específicos para estos bienes jurídicos.

B).- Convive con esta protección, la tutela concreta de la vida y salud de cada uno de los trabajadores frete a los comportamientos que se desarrollan en una estructura laboral y menoscaban su indemnidad personal mediante la infracción del conjunto de reglas que disciplinan el modo de realización de actividades que conllevan un riesgo (la denominada norma de cuidado). Se trata de tipos contra la vida y salud imprudentes que, a diferencia de los delitos de peligro, precisan una lesión efectiva del bien jurídico protegido -vida y salud del trabajador-, y se despliegan en un contexto estrictamente individual -tutela de la indemnidad de la vida y salud del trabajador directamente afectado por la realización del riesgo generado por la conducta imprudente-.

El delito contra la seguridad en el trabajo y los delitos de homicidio y lesiones imprudentes se encuentran un una relación de complementariedad. La subsunción de la conducta en el delito de peligro, comportará, de probarse la existencia de la relación del riesgo en el resultado, la imputación de la muerte o lesión a título imprudente.

II.- La diversa estructura de la protección conferida por el tipo de peligro y los tipos de imprudencia explica que la relación jurídica entre ambas infracciones se ubique en el ámbito del concurso de delitos y no en el seno del concurso de normas. Como ha tenido ocasión de reseñar la jurisprudencia (por todas SSTS de 19 de octubre de 2000 y 4 de junio de 2002), salvo que el riesgo creado por el incumplimiento del deber de facilitar las medidas necesarias para que la actividad laboral se desarrolle en un contexto de escrupuloso respeto a la seguridad personal del trabajador se realice única y exclusivamente en el esfera personal del trabajador cuya vida ha resultado privada o cuya salud se ha visto significativamente menoscabada, en el resto de casos se producirá un supuesto específico de conviviencia delictual entre el delito de peligro y el delito de resultado. En concreto: puede existir un concurso ideal de delitos en aquellos supeustos en que, como consecuencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, se produzca la muerte o lesión de un trabajador.

III.- La normativa reguladora de los riesgos laborales -de indiscutivle importancia a la hora de deslindar las exigencias normativas delimietadoras del deber de cuidado-, impone al empresario el deber de controlar y verificar el cumplimiento efectivo por parte de los trabajadores de ls medidas de seguridad personal implementadas o el uso adecuado de los medios instrumentales puesto a su disposición.

Este diseño jurídico actúa sobre una realidad extrajurídica, -de carácter economico, cultural o social-, que permite, en muchas ocasiones, pergeñarla situación de los trabajadores con las notas jurídicas de la vulnerabilidad.

En este sentido, resulta justificado afirmar que el empresario se constituye en garante de la vida y salud de los trabajadores, sin que la presencia de obligaciones específicas de los trabajadores en materia de seguridad e higiene enerve el deber empresarial de vigilancia (art. 14.2 y 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en adelante LPR).

Esta configuración jurídica de la relación laboral -de signo extrapenal-, delimita parcialmente el contenido de un Derecho Penal configurado como un instrumento específico de protección de las víctimas. No se puede aceptar que situaciones de vulnerabilidad victimal generen una posición de debilidad ante el Derecho.

Puede afirmarse que la norma de cuidado en el ámbito laboral no se rige por el denominado principio de confianza -según el cual cada persona que actúa en un ámbito determiando debe confira que el resto de personas, que actúan en el mismo ámbito, se desenvolverán de forma diligente-, sino que responde a las premisas del principio de desconfianza -según el cual, el empresario que ostenta el poder jurídico de dirección y control, debe prever las omisiones ordinarias de los trabajadores-. De ahi que el art. 15.4 de la LPR explicite que el principio de protección efectiva precisa que el empresario evalúe los riesgos laborales, teniendo presente las distracciones y las imprudencias no temerarias de los trabajadores.

IV.- Partiendo del contexto jurídico reseñado, aduce la parte recurrente que la sentencia de instancia infringe por aplicación indebida los arts. 316 y 317 del CPO, tal y como han sido interpretados por la jurisprudencia.

El juicio de subsunción típica debe realizarse a partir de los hechos declarados probados en la sentencia de isntancia que quedan inalterables por la presente resolución. A la luz de los mismos pueden obtenerse las siguientes conclusiones:

1.- En lo referente a la parte objetiva del tipo, existe una vulneración de la normativa reguladora de la prevención de riesgos laborales en términos idóneos para generar un peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores. La infracción de la normativa extrapenal de contenido preventivo se vislumbra con la quiebra del marco normativo ofrecido por el RD 1215/97 de 18 de julio, que contiene una serie de exigencias normativas para los elementos móviles de un equipo de trabajo que puedan entrañar riesgo de accidente por contacto mecánico. En concreto, se precisa su equipación con resguardo o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a las mentadas zonas. En el caso enjuiciado, en el momento del accidente, los órganos de transmisión de la máquina donde éste se produjo, se encontraban desprotegidos, careciendo de cualquier tipo de resguardo o defensas que impidieran el contacto con la zona operativa, existiendo riesgo grave de atrapamiento (Acta de infracción de la Inspección de Trabajo). Por lo tanto, el elemento normativo del tipo penal se cumple.

Ahora bien, lo que confiere significación típica a la infracción extrapenal es la presencia, anudable a la omisión normativa referida, de un contexto de riesgo relevante para los bienes jurídicos personales de las personas integradas en el sistema productivo de la empresa. En concreto, el texto legal exige la existencia de un peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores. El juicio histórico de la sentencia (referente único de todo juicio jurídico-material, tal y como ha quedado explicitado en el anterior apartado de la presente resolución) pone de manifiesto el modo de proceder incorrecto que tenían los trabajadores que prestaban su función en la máquina de autos, consistente en introducir la barra indebidamente rechazada por la máquina, una vez verificada, de nuevo en la misma de manera manual sobre los rodillos, aproximándose para ello a los elementos móviles que carecían de proteccion alguna, sin que existiera cartel alguno que indicara que se detuvieran las máquinas cuando la barra fuera rechazada y sin que los trabajadores hubieran recibido instrucciones específicas en materia de protección personal en este punto, realizando su tarea, de esa manera y en presencia de los acusados. Por lo tanto, en atención a la incidencia que de dicha actuación pudiera derivarse en los bienes jurídicos personals de los trabajadores, que pudiera derivarse en una plasmación efectiva del riesgo en un contexto de daños, es por lo que debe calificarse de grave, y no de leve tal y como pretenden los recurrentes.

Finalmente, en la medida que las personas que ostentaban, por imperativo legal, el deber jurídico de garantizar que la actividad laboral se desplegara en un contexto de ausencia de riesgo o, en su caso, en un contexto de riesgo permitido, no adoptaron las medidas precisas para garantizar un contexto laboral de ls referidas características, es claro que omitieron el deber jurídico de actuar que el art. 316 CP impone para preservar la vida y salud de los trabajadores frente a los reisgos relevantes que pueden derivase de la actividad prestacional que desarrollan en el ámbito de una organización empresarial.

2.- En lo referido a la parte subjetiva, el riesgo grave para la vida y salud de los trabajadores es atribuible a una vulneración significativa del deber de cuidado exigible a quien ostenta el dominio funcional de una organización en la que se despliega una actividad laboral. Concurre, en consecuencia, la imprudencia grave a la que se hace explicita referencia en el art. 317 CP.

3.- En la apreciación de la concurrencia del tipo de peligro previsto en los arts. 316 y 317 CP., carece de relevancia el examen de las cuestiones referidas a la contribución causal del trabajador lesionado o la presencia de un concurso de leyes entre el delito de peligro y el delito de resultado a resolver conforme al principio de consunción. Esta conclusión se asienta en dos argumentos:

a.- El delito de peligro tiene naturaleza supraindividual en la medida que el bien jurídico protegido es la vida, integridad corporal y salud de la constelación de personas que desempeñando una actividad laboral en una misma organización empresarial, se encuentran involucrados en la misma fuente de peligro relevante derivada de la omisión de ls medidas previstas en la normativa de prevención de riesgos laborales. Por lo tanto, presente el riesgo supraindividual, es ajeno a la imputación objetiva del resultado jurídico toda mención a la posible contribución causal del trabajador lesionado.

b.- La naturaleza supraindividual del delito de peligro conlleva que las relaciones con los delitos de resultado generen un concurso de delitos en todos aquellos casos en los que el peligro se extienda a personas distintas de los trabajadores cuyos bienes jurídicos personales han resultado dañados. En el presente supuesto, la situación de riesgo significativo para la integridad corporal y salud, abarcó a todos los trabajadores que desplegaban su actividad laboral en la máquina donde ocurrió el accidente, que carecía de las medidas exigidas por la normativa de prevención de riesgos laborales y que realizaban dicha actividad de manera incorrecta. Por lo tanto, la convivencia jurídica con la infracción de resultado se resuelve conforme a las pautas marcadas por el concurso de delitos.

Es por todo lo expuesto por lo que debe desestimarse el tercero de los motivos de apelación planteados.

CUARTO.- Juicio de autoría en el delito de riesgo.

Entiende la parte recurrente se se ha producido una indebida aplicación del art. 318 del CP, en elación con el art. 317, así como una indebida aplicación del art. 11 del CP e inaplicación de la doctrina de las Audiencias en materia de delegación de funciones en el ámbito de la prevención de riesgos.

I.- Dispone el art. 318 que cuando los delitos contendios en los arts. 316 y 317 se atribuyeran a perszonas jurídicas, se impondrá la pena señalada en el tipo a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsable de los mismos y a quienes, conociéndolo y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello.

II.- El carácter complejo de las organizaciones empresariales y la presencia de asociaciones de empresas que confluyen en la realización de determinadas tareas coloca en primer plano la institución de la delegación de funciones. Es más, la propia especificidad de la fuente de riesgo, cuyo conocimiento y valoración exige una adecuada formación técnica, puede centrar el contenido de la norma de cuidado en la exigencia de delegación de la función de control en una persona cualificada y competente. El acto de delegación construye una posición de garantía -la del delegado- sin cancelar la posición de garantía que ostentaba el delegante.

Ello dará vida a supuestos de responsabilidad cumulativa de delegante y delegado; el delegante en base a las competencias retenidas y el delegado con fundamento en ls competencias conferidas. De esta manera, el delegante no se exonera de su deber de garantía -sigue ostentando la obligación de tutelar los bienes jurídicos de las personas que trabajan en la empresa frente a las fuentes de peligro provinientes del propio funcionamiento de la empresa-, sino que el mismo se mantiene sufriendo una transformación cualitativa. El contenido material de la garantía no se centra en el control personal de la fuente de peligro, sino en el control de la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro. La norma de cuidado en el campo de la delegación se construye en torno a tres premisas:

a).- Deber de elección -la culpa in eligendo-, exigiendo que la delegación se realice en una persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro.

b).- Deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medio adecuados para controlar la fuente de peligro.

c).- Deber de control -la culpa in vigilando-, implementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas en que se confirió.

Como reseña la STS de 26 de marzo de 1.994, debe reconocerse eficacia a la delegación de la posición de garante cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar. Es, por tanto, perfectamente posible la confluencia en la producción de un hecho títpico de varios comportamientos negligentes atribuibles a varias personas.

A modo de conclusión: las competencias delegadas no son competencias transferidas en la medida que su titularidad sigue correspondiendo a quien la tiene originariamente atribuida, sin perjuicio de que su ejercicio competa a la persona o personas en quien se delega. Es decir, se traslada el ejercicio de la competencia, no su titularidad.

III.- En los hechos declarados probados, la juzgadora de instancia unicamente señala que la manera en que los trabajadores desempeñanban su tarea en la máquina de autos -de manera incorrecta-, se hacía en presencia de las personas imputadas, que son las que tienen capacidad decisoria en el proceso de producción sin que, por otra parte, éstos hubieran adoptado medidas de seguridad en los elementos móviles antedichos. A pesar de lo escueto de dicha afirmación, la juzgadora a quo, en el Fundamento Juridico Cuarto, describe las funciones que cada uno de los acusados desempañaba en la empresa a la que pertenecía el trabajador lesionado: el Sr. Alfredo, como director general, el Sr. Marcelino como jefe del taller, el Sr. Rosendo como delegado de prevención y persona que había elaborado el Plan de Prevención y las prácticas operativas, y el Sr. Cornelio como encargado del taller.

En cuanto al Sr. Marcelino, el mismo manifestó que su ocupación en la empresa es jefe de taller y concretamente del taller donde se produjo el accidente, que es el único jefe de taller existiendo tres encargados. El Sr. Cornelio manifestó igualmente que su trabajo comoe ncargado consiste en repartir el trabajo, dar órdenes de cómo éste debe ejecutarse tanto a nivel técnico como a nivel de medidas de seguridad que tienen que realizar los trabajadores y que también es el encargado de resolver los problemas tanto técnicos como de material que se produzcan. El Sr. Rosendo trabaja en el Departamento de Prevención, siendo la única persona que integra este departamento, que fue quien realizó la evaluación de riesgos, aunque según la Ley dicha evaluación tenían que hacerla los jefes de taller y los delegados de prevención con un asesoramiento por parte del Departamento de Prevención de Riesgos. Por último, en cuanto al Sr. Alfredo, su tarea es representante legal de la empresa y director general de la misma, y por lo tanto presidente del Comité de Prevención.

En este concreto ámbito de funciones, la responsabilidad de cada uno de los acusados deriva, en definitiva, de las responsabilidades que cada uno tenía en la empresa:

a.- El Sr. Cornelio por ser el encargado del taller, persona ante la que se realizaba la práctica viciosa por parte de los trabajadores ya que el mismo reconoce que una de sus funciones consiste en dar órdenes de cómo debe realizarse el trabajo tanto a nivel técnico como en cuanto a medidas de seguridad.

b.- El Sr. Marcelino como jefe de taller y como persona que debía participar y asesorar en la elaboración del Plan de Prevención, además de ser la persona que informaba directamente a los trabajadores de las medidas de prevención laboral acordadas.

c.- El Sr. Rosendo como persona a quien le corresponde la evaluación de riesgos laborales y por ser quien realizó la evaluación de los riesgos de la empresa, sin haber reparado en el riesgo que generaba la falta de cubrición de los elementos móviles de la máquina de autos y la forma en que los trabajadores que desarrollaban su labor en la misma realizaban el trabajo.

d.- El Sr. Alfredo por ser la persona a quien compete la organización del trabajo en el empresa donde se ubica la máquina que carece de las debidas protecciones, siendo además el presidente de los Comités de Prevención de dicha empresa, es decir, la persona que, como encargado de organizar el trabajo, delegó en el Sr. Rosendo la tarea de evaluar los riesgos laborales en dicha empresa, ello sin adoptar las medidas de control necesarias dado que el delegado (Sr.Rosendo) manifestó que si bien él es el encargado de realizar la evaluación de riesgos de la empresa, por ley tienen que ser los jefes de taller y los delegados de prevención con un asesoramiento del departamento de prevención de reisgos quienes realicen dicha tarea, es decir, el Sr. Alfredo delegó su función sin desplegar las medidas de control necesarias para que la misma se realizara correctamente y sin adoptar las medidas necesarias igualmente para que se realizara por órgano competente para ello.

Esta organización funcional en cascada, sin implementar sistema de control alguno por parte de los mandos superiores respecto de los inferiores, y actuando como si la competencia transferida se hubiera extraido de su dominio jurídico, siendo que la misma seguía formando parte de su universo competencial, es lo que justifica la condena de los acusados aunque el marco funcional de cada uno de ellos dentro de la empresa fuera distinto.

QUINTO.- Juicio de tipicidad: la infracción imprudente.

I.- Tal y como hemos señalado anteriormente, la juzgadora de instancia condena a los acuasados como autores de una falta de lesiones por imprudencia leve prevista y penada en el art. 621.3 del CP.

En este sentido la parte recurrente cuestiona dicha condena desde dos planos diferenciados, por una parte al entender que fue el propio trabajador quien, con su actuación, contribuyó de manera decisiva al resultado, y por otra parte por entender que el perdón del ofendido impide la sanción penal por la falta contemplada.

II.- La norma de cuidado constituye el conjunto de reglas, no necesariamente normativizadas, que disciplinan el modo de realización de determinada actividad humana para que la misma no supere el umbral del riesgo permitido para intereses dignos de protección jurídica, por su incidencia en el desarrollo vital o en la interacción comunitaria. De esta manera se cumple la función vertebral del Derecho Penal: protección de los bienes jurídicos qsue se estiman esenciales para la convivencia en una sociedad democrática.

Siendo la norma de cuidado uno de los elementos vertebrales del tipo de injusto impurdente, no constituye, sin embargo, el único componente estructural de la infracción imprudente. Junto a él conviven, en el planto objetivo, la producción de un resultado tipicamente relevante y la existencia de una relación funcional y material entre la conducta que vulnera lo exigido por la norma de cuidado y el concreto resultado producido (imputación objetiva del resultado). En el plano subjetivo es preciso que la parte actora tenga capacidad y posibilidad de adecuar su conducta a las exigencias impuestas por la norma de cuidado.

III.- Tal y como hemos expuesto, uno de los elementos vertebrales del tipo objetivo de la infracción imprudente es la imputación objetiva del resultado. Su presencia requiere una relación de materialización funcional entre el riesgo relevante creado mediante la infracción de la norma de cuidado y el concreto resultado producido. La presencia de un riesgo jurídicamente desaprobado, la realización funcional del riesgo en el concreto resultado producido y la ubicación del resultado en la esfera de protección asignada a la norma penal infringida, constituyen las premisas sobre las que se edifica el juicio de pertenencia jurídica del hecho dañoso a la esfera de actuación de la persona acusada.

En el ámbito de la imputación objetiva del resultado, y a la luz de las consideraciones realizadas en un apartado anterior de esta sentencia respecto a la vulnerabilidad contextual del trabajador, debe realizarse determinadas consideraciones respecto a la autopuesta en peligro del trabajador. La autopuesta en peligro exige:

a).- Una conciencia exacta del peligro para un determinado bien jurídico del que es titular el que protagoniza la conducta de riesgo.

b).- Una asunción libre del riesgo creado.

A partir de esta concepción de la autopuesta en peligro y teniendo en cuenta el contexto jurídico en el que se despliega la actividad laboral, cabe diferenciar las siguientes hipótesis:

1.- Autopuesta en peligro del trabajador irrelevante: en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el empresario, es decir, hay relación de riesgo entre la conducta del empresario y el resultado. Se imputa el resultado producido a la conducta imprudente del "empresario". La calificación de su conducta como imprudencia grave o leve dependerá de la entidad de la infracción del deber de cuidado.

2.- Autopuesta en peligro del trabajadora relevante: en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el trabajador. No habrá responsabilidad penal del "empresario" porque no hay relación de riesgo entre su conducta y el resultado.

3.- Autopuesta en peligro del trabajador parcialmente relevante: en el resulatdo lesivo concurren tanto el riesgo creado por el empresario como el creado por el trabajador, existiendo relación de riesgo entre ambos y el resultado. En consecuencia, no todo el riesgo que se realiza en el resultado es imputable al empresario, lo que determina que, aún cuando su infracción de cuidado hubiera podido calificarse como grave, no toda ella se ha realizado ex post en el resultado y deberá calificarse, por cosiguiente, la conducta del empresario como imprudencia leve.

IV.- Tal y como ha quedado plasmado anteriormente, la imputación objetiva del resutlado en el tipo de injusto imprudente precisa la concurrente de tres elementos:

1.- La creación de un riesgo significativo o tipicamente relevante mediante la vulenración de la norma de cuidado.

2.- Plasmación del reisgo en el concreto resultado producido.

3.- Ubicación del resultado dentro del ámbito de protección de la norma penal.

En el supuesto que nos ocupa, el reisgo jurídicamente desaprobado atribuible a los acusados se centra en la falta de medidas de protección de las partes móviles de la máquina donde el trabajador lesionado desarrollaba la labor encomendada. Esta situación genera un contexto de riesgo para los trabajadores que despliegan su actividad laboral en la mencionada máquina, y dicho riesgo se concreta en la alta probabilidad de atrapamiento.

Sin embargo, la propia juzgadora de instancia, en el Fundamento Jurídico Tercero, pone de manifesto que fue la víctima quien se introdujo voluntariamente en la zona de peligro sin accionar previamente la seta de parada total de la máquina, aunque igualmente relata que el trabajador no había sido informado previamente de las medidas de precaución que se debían adoptar. Por lo tanto, en el presente supuesto el resultado deriva de la plasmación de un riesgo atribuible tanto a los acusados como al propio trabajador lesionado, ya que la actuación de éste (se introdujo voluntariamente en la máquina) se adecuaba a las pautas permitidas por los responsables de la empresa sin que por parte de éstos se le exigiese una actuación diferente ni se le hubiese advertido del peligro que dicha actuación podía acarrear.

V.- Por lo que se refiere a la inaplicación del art. 621.6 y 639 del CP por mediar perdón del ofendido (trabajador lesionado), efectivamente consta en autos que el Sr. Gustavo, mediante escrito de fecha 7 de junio de 2.004, es decir, antes de la celebración del juicio oral, manifestó al Juzgado que se apartaba del procedimiento como acusación particular, solicitando el sobreseimiento o, en su defecto, la absolución de los acusados, renunciado, igualmente, de manera expresa, a su derecho de reparación económica al haber sido ya indemnizado de los daños derivados del accidente.

Por lo tanto, es prefectamente aplicable al supuesto de autos lo dispuesto en el art. 621.6 del CP donde se establece que las infracciones penadas en dicho artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, así como el art. 639 del CP donde se establece igualmente que en las faltas perseguibles a instancias de la persona agraviada (art. 621 CP) el perdón del ofendido o su representante legal extingirá la acción penal o la pena impuesta.

SEXTO.- Atenuante muy cualificada de reparación del daño.

Por último indicar que la parte recurrente cuestiona la no aplicación de la mencionada atenuante, como muy cualificada, ya que se procedió a indemnizar al perjudicado.

Establece el art. 21.5 del CP que es circunstancia que atenúa la responsabilidad criminal, la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

En este sentido debemos señalar que la sentencia recurrida tan sólo expresa que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, sin efectuar ninguna consideración respecto de la atenuante invocada ni como simple ni como cualificada.

Consta en los Hechos declarados probados que la empresa tiene suscrita una póliza de seguro, ramo de responsabilidad civil con la Compañía Gerling-Konzern, quien ha indemnizado al trabajador. Es decir, no han sido los propios acusados quienes han procedido a indemnizar al trabajador lesionado, ni siquiera lo ha sido la empresa en la que todos prestan sus servicios sino la Compañía Aseguradora, habiendo declarado el Tribunal Supremo que la atenuante del art. 21.5 CP es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los caso en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño y que es cierto que no es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico, ya que la atenuante pudiera tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía, debe subrayarse que la aplicación de la circusntancia como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico, lo cual no concurre en el presente supuesto dado que ningún esfuerzo económico han realizado los acusados para mitigar las consecuencias indemnizatorias derivadas del accidente al haber sido la Compañía Aseguradora quien ha sufragado la indemnización. Sin embargo, debe tenerse en cuenta igualmente que tras el accidente ocurrido al Sr. Gustavo, los responsables de la empresa han procedido a colocar una barrera de protección en la máquina donde ocurrió dicho accidente, por lo que, en cierto modo, han procedido a una reparación del daño que no merece el calificativo de atenuante muy cualificada sino de simple.

SEPTIMO.- Conclusión.

Todo lo anteriormente expuesto, a efectos del recurso, permite la estimación parcial del mismo en el sentido de absolver alos acusado de la falta de lesiones por imprudencia de la cual habían resultado condenados, y la aplicación, en cuanto al delito contra los derechos de los trabajadores, de la atenuante simple del art. 21.5 lo cual, en aplicación del art. 66.1 permite imponer, por dicho delito la pena de tres meses de prisión y multa de tres meses con una cuota diaria de doce euros, más las accesorias legales.

OCTAVO.- Costas.

La estimación parcial del presente recurso conlleva que se declaren de oficio las costas generadas en esta alzada.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelacion formulado por D. Cornelio, D. Rosendo, D. Alfredo y D. Marcelino, así como la adhesión al mismo formulada por la empresa GBS ACEROS SA. ambos frente a la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2004 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastian, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de ABSOLVER a los recurrentes de la falta de lesiones por imprudencia del art. 621.1 del CP, apreciando la concurrencia de la atenuante de reparacion del daño del art. 21.5 del CP en el delito contra los derechos de los trabajadores, e imponiendo por el mismo la pena de tres meses de prisión, multa de tres meses con una cuota diaria de doce euros, más las accesorias legales , quedando inalterables el resto de pronunciamientos en ella contenidos y declarando de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fué la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.