Sentencia Penal Nº 130/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 19/2006 de 02 de Marzo de 2006

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante (J.O. nº 525/05 )

Diligencias Urgentesnº 73/05 (Instrucción nº 1 de Novelda )

Rollo de Apelación nº 19/06

SENTENCIA Núm. 130

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a Dos de Marzo de dos mil Seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 443, de fecha 20 de Diciembre de 2005, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Alicante en las Diligencias Urgentesnº 73/05 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Novelda por delito Maltrato Familiar, habiendo actuado como parte apelante Luis Pablo , representado por la Procuradora Dña. Rocio Valentín Moreno y defendido por el Letrada D. Manuel Beltrá Torregrosa y como partes apeladas Paloma , Federico y El Ministerio Fiscal, representados por la Procuradora Dña.. Mª. Isabel Galiano Durá.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que DEBO ABSOVER Y ABSUELVO a Paloma y Federico, del delito de maltrato familiar del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando la imposición de las costas de oficio.

Procede asimismo dejar sin efecto el auto de alejamiento dictado en fecha 1 de Diciembre de 2005, dictado por el juzgado de Instrucción nº 1 de Novelda (Alicante).".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Luis Pablo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 28.02.06 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se interpone recurso de apelación señalando que existe error en la valoración de la prueba y que existen y concurren los elementos exigidos para que se admite como prueba de cargo la declaración del menor, quien señala el recurrente que desde un primer momento mantiene su declaración; además señala que existe un parte médico en el que se manifiesta que un menor sufre erosiones en la mano y en hombro y una manifestación del médico al referir en el parte que "está asustado". Añade que la denunciada, Sra. Paloma, madre del menor, reconoce que le golpeó en la cara el día de la denuncia y que dicho reconocimiento se produce en la fase de instrucción ("Es cierto que le pegué con la mano abierta") y se reproduce en el juicio oral al decir que le dio una bofetada en una discusión, hecho que reconoce el Juzgador pero que el recurrente cuestiona que este transforme en una reacción aceptable de la progenitora. Señala que existe expreso reconocimiento del denunciado Sr. Federico quien señala que "el declarante lo cogió de la sudadera y lo sacó al pasillo" y que la diferencia de corpulencia produce que la actuación de este con le menor le produzca erosiones en manos y hombro. Añade que la hermana del menor , María Dolores declara que los hechos no son esporádicos y que se han repetido en otras ocasiones y que su hermano menor está siendo maltratado por su madre y esposo actual de su madre. Por ello, se interesa por el recurrente se condene a los denunciados por el tipo penal del art. 153 CP. El Ministerio Público emite informe en fecha 23 de Enero de 2006 señalando que interesa se estime el recurso y se atienda la calificación del Ministerio Público en el plenario.

La argumentación jurídica del juez penal es acertada y debe entenderse así en esta alzada en base, en primer lugar, a que este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad , razonable y razonado, que efectúa el magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo él, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial , completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos , expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000 , de 20 de septiembre (F.J..2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio, señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio , de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

Así las cosas, el juez penal describe en el FD 2º la argumentación detallada en virtud de la cual descarta la convicción de que la actuación del acusado Sr. Federico fuera como relata el menor, argumentación sólida y válida , como también lo reconoce el propio Ministerio Público, aunque se mantiene en su escrito fiscal. Insiste el juez penal que en el parte médico no se observa ningún tipo de lesiones en el cuello y que ese informe se evacua al día de los hechos , además de reconocer que varios testigos (consta en la declaración de Nuria y de Pablo ) manifiestan la animadversión del menor hacia el Sr.,. Federico, por lo que cuestiona la versión del menor; además, el testigo Jesús Carlos, sobrino de la acusada y primo del menor señala que nunca su primo le ha contado nada de malos tratos.

Asume el juez penal la versión dada por la madre en cuanto a la bofetada que le propina a su hijo por insultarla y faltarle el respeto, descartando la implicación penal de esta actuación dada su intensidad y en base al Derecho de corrección.

Por ello , la conducta de la acusada debe ampararse por el Derecho de corrección que conforme al art. 154 CC tienen los progenitores con respecto a sus hijos menores sometidos a la patria potestad.

El Derecho de corrección de los progenitores se enmarca dentro de las facultades del ejercicio de la patria potestad, que debe entenderse como un derecho función y no solo como un Derecho de los padres sobre los hijos como si de una propiedad se tratara, en el sentido de que los padres deben velar siempre por sus hijos menores de edad no emancipados y actuar siempre en su beneficio, así lo dice el referido art. 154, lo tiene declarado la jurisprudencia desde antiguo y declaran el art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Nueva York 19-12-66 y el art. 39-3 C.E. . (Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 2ª, Sentencia de 9 Mar. 2004, rec. 33/2004 ).

De ahí , precisamente, que el Derecho de corrección deba ejercerse de forma razonable y con moderación, art. 154 CC .

En efecto , la necesidad del ius corrigendi puede provenir de la falta de otra alternativa o de la existencia de un riesgo que provenga de la persona contra la que la fuerza se emplea. A tal fin se distingue una necesidad "en abstracto" del uso de la violencia (necesidad que se establece con un juicio "ex ante", según la experiencia que nos dice que en esta clase de supuestos se hace preciso el recurso a la fuerza) cuya exigencia es imprescindible para que pueda actuar aquel Derecho, legitimando el acto y su necesidad "en concreto", valorable con un juicio "ex post", es decir determinando si en el caso especifico la concreta fuerza empleada era la justamente utilizable, cuya concurrencia completa la justificación.

Por tanto , la discrepancia en exceso entre la necesidad en abstracto o mera necesidad y la concreta es lo que produce la falta de proporcionalidad que origine que la eximente 7 art. 20 obre como incompleta. Dicho de otro modo, si no hay necesidad en abstracto del empleo de la fuerza decae toda la base de la exención completa incompleta y si falta la necesidad concreta, podrá aplicarse ésta última. Por lo tanto, la necesidad de la violencia en abstracto debe ser considerada como integrante de la esencia misma de la circunstancia que tratamos y en la aplicación concreta al Derecho de corrección invocado que tienen los padres sobre los hijos menores no emancipados (art. 154 CC) bien entendido que la existencia del animo o voluntad de corregir, como elemento subjetivo de la causa de justificación no puede faltar en ningún caso por lo que si el Derecho de corrección aparece necesario y adecuado y el resultado no resulta grave , la conducta del progenitor estaría justificada. En el presente caso el juez penal fundamenta en el FD 2º que no se ha probado que existiera intensidad en la actuación de la madre que fue insultada por el menor como consta en el relato de hechos probados y reconoció la madre en el plenario sin que se causara ningún tipo de lesión , ni aun leve , añadiendo que luego hubo un contacto físico con el esposo de la denunciada que puede explicar las leves lesiones producidas y que son compatibles con la violencia desarrollada por el mismo frente a su padrasto. Además, la madre señala en el plenario , y es coherente, que el menor le insultó, "me llamó mala madre y me amenazó", y que ella solo le dio un guantazo, y que puede que las lesiones se las causara porque ella cogió al niño cuando este tenía al Sr. Federico cogido por el cuello, lo que resulta coherente y es ante el juez penal ante quien se practican las pruebas.

En este sentido, de la prueba practicada en el plenario se evidencia una coherente motivación del juez penal que ante una Sentencia absolutoria nos lleva, ante el privilegio de la inmediación de la que se carece en esta alzada , a recordar que la Resolución de la cuestión suscitada requiere traer a colación la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal en la reciente STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) sobre la exigencia de respetar , en cuanto integra el contenido del Derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal.

En la misma línea podemos recordar la STC 200/2002 de 28 de Octubre que recuerda la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia de acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal,

La propia Sentencia refleja la estimación del amparo al señalar que "De modo que en la segunda instancia , y estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal por error en la valoración de la prueba contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal, la audiencia Provincial, modificó el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, ponderando, de un lado , las declaraciones del acusado y del testigo de la defensa , que negaron la afectación en las facultades de conducción del recurrente en amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, y , de otro, las de los policías actuantes, que afirmaron aquella afectación, y condenó al ahora demandante de amparo como autor de un delito tipificado en el art. 379 del Código penal . Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados de la Sentencia absolutoria de instancia, sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un dato fáctico, cual era la afectación de las facultades de conducción del demandante de amparo por la ingesta de bebidas alcohólicas, resulta de aplicación al presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada S.T.C. 167/2002 , de 18 de septiembre, ya reseñada en el fundamento jurídico 4 de esta Sentencia. Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal, el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del Derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo, lo que conduce a la estimación en este extremo de la demanda de amparo."

En la misma línea , la STC 198/2002, de 28 de octubre de 2002 se mantiene en la base de postular las dificultades de combatir la inmediación del juez " a quo" con valoración distinta en el órgano " ad quem" con vulneración, entiende el TC de los principios de inmediación y contradicción. Por ello , en los casos de Sentencias absolutorias lo que debe analizarse es si existe craso error en la valoración que hace la juez de la prueba practicada en el plenario, no pudiendo sustituirse meramente la valoración que pueda hacer el recurrente, por su percepción personal de cómo ocurrieron los hechos por la del juez en este caso, ya que si no hay patente error no puede la Sala modificar la valoración que compete en esencia a la juez y a su percepción privilegiada por la inmediación.

Además, el Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia de fecha 6 de Marzo de 2003 que:

"No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testifícales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni , por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC 167/2002, de 18 Sep., 170/2002, de 30 Sep., 199/2002, de 28 Oct. y 212/2002 , de 11 Nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del T.C. para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia."

Por ello , los motivos del Juzgador para dictar Sentencia absolutoria son correctos y ajustados al tenor de las pruebas practicadas ante la judicial presencia. Cierto es que es preciso rechazar toda conducta violenta, pero también lo es que la argumentación del Juzgador en torno al Derecho de corrección está debidamente razonada, no estimándose exceso en el Derecho de corrección al no producirse de la actuación de la madre lesión alguna, lo que de estimarse probado cambiaria la aceptación de este Derecho por exceso, por mínima que fuera la derivación del golpe producido al menor, ya que el Derecho de corrección no ampararía nunca esta conducta producida en exceso de este Derecho.

Además, como se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 19 Sep. 2005, rec. 163/2005 es más que discutible que el mencionado Derecho a corregir a los hijos implique que pueda pegárseles, que pueda aplicárseles castigos físicos , lo que no es el supuesto del presente procedimiento. Corregir significa, en la acepción que aquí nos interesa y según el Diccionario de la Lengua, advertir, amonestar, reprender, conceptos que suponen que el fin de la actuación es conseguir del niño que se porte bien , apartarle de una conducta incorrecta, educarle, en definitiva. Por otra parte, no hay que olvidar que este Derecho ya viene limitado por el propio texto legal cuando se dice que dicha corrección será razonable y moderada. Si desgraciadamente en tiempos pasados se pensó que un castigo físico podía quedar incluido en este Derecho, hoy día las cosas han cambiado y todos los profesionales están de acuerdo en que los castigos físicos no son pedagógicos y sólo sirven para extender y perpetuar conductas violentas. Precisamente para erradicar las consecuencias de estos antecedentes nos hemos visto obligados en nuestra sociedad actual a legislar introduciendo en la recientemente aprobada LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género disposiciones como el art. 4.2 que establece que la educación tanto infantil como primaria contribuirá al aprendizaje y desarrollo de la Resolución pacífica de los conflictos. Sin embargo, en el presente caso el juez penal no entiende que haya existido exceso , lo que razona en sus justos términos, como reconoce el Ministerio Público en su informe ante esta Sala, apreciación que debe ser confirmada. Por todo ello, debe confirmarse la acertada argumentación del juez penal privilegiada por la práctica de la prueba a su judicial presencia y en base a la argumentación precedente y a la doctrina reciente del TC dimanante de la Sentencia del Pleno 167/2000 procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Luis Pablo debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en las presentes diligencias urgentes nº 73/05 , por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.