Sentencia Penal Nº 130/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 7/2006 de 06 de Febrero de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº: RP 7/06

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 362/03

JUZGADO DE LO PENAL Nº 17 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

D. JACOBO VIGIL LEVI

D. FERNANDO ORTEU CEBRIAN

D. DAVID SUAREZ LEOZ

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al

margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 130/06

En la Villa de Madrid, a seis de febrero de dos mil seis.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don JACOBO VIGIL LEVI, don FERNANDO ORTEU CEBRIAN y don DAVID SUAREZ LEOZ, ha visto los recursos de apelación interpuestos por la procurador doña María Albarracín Pascual en nombre y representación de don Juan Carlos, y de don Clemente y por el Procurador de los Tribunales don Manuel García Ortiz de Urbina, en nombre y representación de don Gerardo, contra la sentencia dictada con fecha trece de julio de dos mil cinco, en procedimiento abreviado 362/03 por el Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Sr. Magistrado D. DAVID SUAREZ LEOZ actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha trece de julio de dos mil cinco, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 362/03, del Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Queda probado y así se declara que Juan Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, Clemente, mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras en sentencia de fechas 12-6-1998,6-6-2000 y 10-10-2000 , todas ellas por delito de robo con fuerza y Gerardo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado entre otras en sentencia de fecha 12 de septiembre de 2000 , firme el día 31-1-2001 por un delito de robo con fuerza a la pena de dos años de prisión, puestos previamente de acuerdo fueron al inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 con la finalidad de apoderase de cuanto valor pudiera haber en las distintas viviendas del mismo y valiéndose de dos destornilladores y unos alicates manipularon hasta conseguir abrir la puerta de entrada de la finca sita, sin que pudieran conseguir su inicial propósito porque dentro del portal de dicho inmueble se encontraba vigilando el funcionario del CNP nº NUM001, el cual les preguntó por la razón de su entrada l mismo, momento en el que los tres acusados, a pesar de que dicho funcionario se identificó como policía, se abalanzaron contra el mismo y el introdujeron por al fuerza en el cuarto del portero golpeándole y diciéndole que no se moviera, produciéndose a continuación un forcejeo entre el PN NUM001 y los tres acusados en el transcurso del cual el Policía resultó herido con un destornillador que llevaba en su mano el primero de los acusados al tiempo que se apoderaban de tres radio transmisores portátiles pertenecientes al cuerpo nacional de policía que había en el referido cuarto.

Cuando el funcionario del nº NUM001 consiguió sacar su arma reglamentaria, los tres acusados salieron corriendo del lugar siendo seguidos por el referido policía e incorporándose a la persecución con otros dos agentes, logrando entre todos interceptar instantes después a los tres acusados interviniéndoles en su poder los destornilladores y un alicate así como los tres radio transmisores.

Los daños acusados en el referido inmueble no han sido tasados pericialmente.

El funcionario del CNP nº NUM001, como consecuencia de la agresión, sufrió lesiones consistentes en heridas superficiales en ambos antebrazos de las que tras una primera asistencia facultativa, tardó en curar quince días sin impedimento."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a los acusados Juan Carlos, Clemente y a Gerardo, como autores pealmente responsables de las siguientes infracciones: A) un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, B) un delito de atentado y C) una falta de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en Clemente y Gerardo, a las penas siguientes: para cada uno de ellos por el delito de atentado, un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; APRA cada uno de ellos por la falta de lesiones, multa de un mes con una cuota diaria de dos euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Por el delito de robo a Juan Carlos la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Para Clemente y Gerardo, a cada uno de ellos la pena de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de costas procesales por terceras partes y que indemnicen conjunta y solidariamente al funcionario de policía nº NUM001 en la cantidad de 900 euros por los días de curación de sus lesiones y a los propietarios del inmueble de la CALLE000 nº NUM000 en la cantidad que en ejecución de sentencia se tasen los daños causados en la puerta de la finca."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procurador doña María Albarracín Pascual en nombre y representación procesal de don Juan Carlos y de Clemente y por el Procurador don Manuel García Ortiz de Urbina, en nombre y representación procesal de don Gerardo.

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida, en lo que no se opongan a la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de cada uno de los acusados se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida viniendo a alegar error en la apreciación de la prueba, y en concreto porque no se dan los requisitos para considerar probada la comisión de un delito de atentado, ya que el agente de la policía que sorprendió a los acusados en el domicilio iba de paisano, y no se identificó como policía hasta el momento en el que sacó la pistola, provocando la huida de los tres acusados. Afirman asimismo que no se ha probado la comisión del delito de robo con intimidación en grado de tentativa, dando para ello una versión totalmente distinta de las conclusiones a las que llega el juzgador de instancia, sin que haya prueba alguna de los daños que cita. La misma impugnación mantienen de la falta de lesiones finalmente apreciada. Por último, la asistencia letrada del acusado Gerardo afirma que en no existió pacto para robar entre este y los anteriores, ya que abandonó el lugar de los hechos en el momento en el que se identificó el agente de la policía.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, tenemos que manifestar que el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Asimismo, como se expresa en STS de 17 de febrero de 2004 y de 31 de marzo de 2004 y las que en ellas se citan, el derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE , y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

Hasta la saciedad tiene dicho el Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciantes y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza, duda en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas a tenor de lo dispuestos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cual es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador de instancia, por lo que, en consecuencia, en el marco estricto de la apelación, este Tribunal no puede ni debe revisar la convicción de conciencia del Juzgador de instancia respecto de una prueba que ni ha visto ni ha oído personalmente, máxime cuando, además, como en el caso de autos, el Juzgador que ha expresado razonadamente el porqué de su convicción sobre las declaraciones que a su presencia se hicieron.

Una constante doctrina jurisprudencial, en hermenéutica de los artículos 297, párrafo segundo, y 717 LECrim ., ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (ver STS de 20 de septiembre de 2001, 11 de julio y 10 de septiembre de 2002 , por todas).

Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución (art. 117.3 ) y la L.E.Cr. (art. 741 ) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad. De ahí que en la función revisora no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces, limitándose dicha actividad a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez.

Siendo los argumentos recursivos empleados por las defensas de idéntico contenido se procederá a estudio conjunto de los mismos.

TERCERO.- Con respecto al delito de robo con violencia en grado de tentativa y la falta de lesiones, la Sala entiende que la sentencia está bien razonada. En el caso que nos ocupa el Juez a quo valora minuciosamente en la sentencia impugnada, el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, con unas argumentaciones que se comparten plenamente por esta Sala.

En la resolución ahora recurrida, el Juzgador de instancia, al que le corresponde valorar aquellas pruebas que puedan reputarse de cargo por haberse obtenido con las debidas garantías, recoge expresamente una pluralidad de indicios, inequívocamente incriminatorios, que han sustentado la convicción de que los acusados forzaron la puerta de entrada al inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000, lo que motivó que el agente que se hallaba en su interior en servicio de protección de personalidades saliera del cuarto del portero, iniciándose una agresión por los ahora recurrentes contra el agente, provocándole las lesiones que finalmente fueron valoradas como falta, con un destornillador. El juzgador de instancia ha contado con las declaraciones del agente de la policía nacional nº NUM001, quien ratifica todo lo puesto de manifiesto en fase de instrucción, sin fisuras ni contradicciones, y constituye, por lo ya expuesto, prueba de cargo suficiente, y en definitiva, hay que llegar a la conclusión de que además de no existir error en la apreciación de la prueba, la juez "a quo" contó con la suficiente prueba de signo incriminatorio capaz de dejar sin efecto la presunción de inocencia que establece el art. 24 C.E ., lo que hace que proceda el rechazo del motivo, y por ende del recurso interpuesto, en cuanto al delito de robo con violencia en grado de tentativa, y de la falta de lesiones.

CUARTO: Un segundo motivo de impugnación se basa en error de hecho en la apreciación de la prueba, al afirmarse por el Juzgador que los acusados agredieron a quien salió al portal, a pesar de que este se identificó como agente de la policía, cuando en realidad lo que hicieron fue iniciar la huída en el momento en el que el agente sacó su arma reglamentaria, momento en el que supieron que era agente de la Policía Nacional.

En cuanto al delito de atentado, la jurisprudencia ha perfilado sus elementos objetivos y subjetivos, a saber:

1) Como elementos objetivos:

a) el carácter entre otros, de agente de la autoridad, expresando para el caso que nos ocupa el art. 7.1 de la LO 2/86 de 13-3 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , el reconocimiento a sus miembros, en el ejercicio de sus funciones, tal carácter.

b) que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de las funciones de su cargo o con ocasión de ellas.

c) y un acto típico, constituido por el acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa grave.

2º Como elementos subjetivos.

a) conocimiento por parte del sujeto activo de la cualidad y actividad del sujeto pasivo, dándose tal elemento cognitivo "cuando el agente se identificó como tal, teniendo conocimiento de ello el procesado ..." ( STS 3-1-90 )

b) elemento subjetivo del injusto, integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, entendiéndose por la jurisprudencia que "quien agrede conociendo la condición del sujeto pasivo acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de 2º grado " ( STS 31-5-88 ), y que "quien atenta contra quien sabe que se esta desempeñando como agente de la autoridad, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa" (STS 9-7-90 ) no requiriendo "una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad, diferente a la decisión de realizar la acción" (STS 22-2-91 ).

Como ha señalado en varias ocasiones el T.S. (sirva de ejemplo la STS 740/2001 de 4 de mayo ) el riguroso tratamiento penal del delito de atentado del art. 550 del C.P . impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad, lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término, de modo que en el delito de resistencia del art. 556 tiene cabida junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no están revestidos de dicha nota de gravedad, justificando el simple o leve forcejeo, la subsunción de la conducta en el art. 634 C.P . (S.T.S. 364/2002 de 28-2 ).

En el presente caso quien resultó víctima de la agresión era agente de la Policía Nacional, que prestaba servicio de paisano, y de las declaraciones prestadas en el Juicio Oral y recogidas en la preceptiva Acta, se llega a la conclusión de que el acometimiento y las lesiones que se le ocasionan, tras el forcejeo, tienen lugar en un momento anterior al de la identificación como agente de la Policía Nacional: así, el referido agente manifiesta que no le dio tiempo a identificarse como policía, hasta que estaba dentro del cuarto, y lo hizo verbalmente su identificación. Sin embargo, a continuación afirma que no pudo identificarse porque estaban muy violentos, y que cuando les dijo "alto policía", salieron corriendo. Es por ello por lo que nada consta en orden al esencial elemento del dolo especifico de atacar a la autoridad o sus agentes que requiere el tipo penal definido en el art.550 y 551 del Código Penal conforme con reiterada jurisprudencia sentada en torno al mismo, ya que no integra el referido tipo penal la mera huida ante la actuación de un agente de la autoridad.

En forma exhaustiva, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1982 ha sentado un cuerpo de doctrina que ahora se reproduce en orden a cuándo cabe referirse a un "auto-encubrimiento impune", aunque probablemente sería mejor la referencia a auto-encubrimiento carente de antijuridicidad. El punto de partida de tal resolución es similar: "en aquellos supuestos - dice- en los que un delincuente, sorprendido en el momento de cometer la infracción o inmediatamente después de perpetrarla y teniendo en su poder, a veces, el cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito sea conminado o requerido por la autoridad o por sus agentes para que se entregue, y lejos de obrar así se da a la fuga y emprende la huida, se ha planteado el problema de si tal conducta entrañaría desobediencia del artículo 237 del Código Penal o si, por el contrario, no debería punirse". Seguidamente hace referencia dicha sentencia a las razones de la doctrina científica, y en apoyo genérico de esta ausencia de antijuridicidad invoca la impunibilidad "ex artículo 334 del Código Penal en la evasión del detenido, la del citado no comparecido, la no incurrencia en el delito de falso testimonio y la no producción de delito de desobediencia para el procesado rebelde, y para el supuesto concreto en que se produjo la decisión sienta la doctrina correcta y que se ratifica de que el emprender veloz huida desatendiendo los requerimientos de los agentes de la autoridad no fue sino el estado o secuencia terminal del delito que generó el requerimiento". De la anterior doctrina resulta que es esencial para su aplicación que el autor del delito se limite a huir sin realizar acto alguno de enfrentamiento, fuerza u oposición violenta a la detención; solo se castigará la resistencia a ser detenido, pero no el hecho de huir o no detenerse (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1988.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas por este recurso, al estimarse parcialmente el recurso interpuesto.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales doña María Albarracín Pascual, en nombre y representación procesal de don Juan Carlos y de don Clemente y por el Procurador don Manuel García Ortiz de Urbina, en nombre de don Gerardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid, de fecha trece de julio de dos mil cinco y número 307/05, en Procedimiento Abreviado 362/03 , y REVOCAMOS dicha sentencia, en el sentido de ABSOLVEMOS a Juan Carlos, Clemente y Gerardo del delito de atentado por el que venían acusados, y se confirma la Sentencia en el resto de los extremos, declarando de oficio un tercio de las costas causadas en primera instancia, y las costas causadas en esta vía impugnatoria.

La presente sentencia es firme, con lo que se da cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 248 de la L.O.P.J .

Con testimonio de la presente Resolución, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución y cumplimiento, notificándose la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.