Sentencia Penal Nº 130/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 19/2008 de 22 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PROCEDIMIENTO ROLLO 19/2008

Origen: Sumario número 11/2007

Juzgado de Instrucción número 29 de los de Madrid

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 130/08

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente).

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil ocho.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala nº 19/08 en el que

aparece como acusada por un delito contra la salud pública Ariadna , con DNI número

NUM000 , nacida en Las Palmas de Gran Canaria el día 18 de febrero de 1977, hija de Antonio y de Rosa María del

Carmen, sin antecedentes penales y en situación de prisión preventiva por esta causa acordada por auto de fecha 29 de agosto

de 2007, representada por el Procurador de los Tribunales Don José Ángel Donaire Gómez y defendida por el Letrado del ICAM

Don Juan Carlos Sánchez Peribáñez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la Guardia Civil, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , solicitando para la acusada Ariadna una pena de diez años de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.000.000 euros; costas; y comiso de la sustancia, dinero y billete de vuelo incautados a los que se dará el destino legalmente previsto.

La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinada.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 16 de julio de 2008 se celebró con asistencia de la acusada. El Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones provisionales.

Hechos

Se declara probado que el día 29 de agosto de 2007, sobre las 09,00 horas, la acusada Ariadna ,

mayor de edad por cuanto nacida el 18 de febrero de 1977 y sin antecedentes penales, facturó en la Terminal 2 del aeropuerto Madrid-Barajas una maleta rígida de color naranja de la marca John Travel como equipaje del vuelo de la compañía Spanair número NUM001 que pretendía tomar ese mismo día con destino a Tenerife; en la referida maleta transportaba entre sus ropas y efectos personales un total de cinco paquetes que contenían:

- 1º) 4.428,0 gramos de cocaína con una pureza del 66,8%;

- 2º) 1.578,0 gramos de heroína con una pureza del 26,7%;

- 3º) 1.485,8 gramos de heroína con una pureza del 22,1%;

- 4º) 1.591,5 gramos de heroína con una pureza del 65,5%;

- 5º) y 405,3 gramos de heroína con una pureza del 62,6%.

Sustancia toda que causa grave daño a la salud y que la acusada pretendía destinar a su venta en el mercado ilícito en el que hubiera alcanzado al por mayor un precio de: 138.659,97 euros, 30.902,02 euros, 24.083,59 euros, 76.456,88 euros, y 18.489,94 euros, respectivamente.

Ariadna se encuentra privada de libertad por esta causa desde el día 29 de agosto de 2007.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , precepto que tipifica como tipo delictivo básico la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o cualquier otro que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con aquéllos fines.

En los supuestos de posesión de droga preordenada al tráfico se configura el delito como una infracción de peligro abstracto que requiere la concurrencia fundamental de dos elementos o requisitos cuales son, por un lado uno objetivo, esto es, la posesión o tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, por otro, uno subjetivo como es el ánimo de su destino al tráfico.

Así como el primero de ellos puede ser objeto de una prueba directa, en el segundo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona partiendo de determinadas circunstancias que concurran en el hecho que se enjuicia; se induce el fin de traficar con droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unido a otros datos como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra la droga, su disposición, la ocupación de instrumentos adecuados para el tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud al producirse la ocupación o la condición o no de consumidor de su poseedor.

En el caso que nos ocupa la acusada era portadora, y por consiguiente poseedora, de 4.428,0 gramos de cocaína con una pureza del 66,8% (es decir, 2.957,904 gramos de cocaína pura), 1.578,0 gramos de heroína con una pureza del 26,7% (es decir, 421,326 gramos de heroína pura), 1.485,8 gramos de heroína con una pureza del 22,1% (es decir, 328,36 gramos de heroína pura), 1.591,5 gramos de heroína con una pureza del 65,5% (es decir, 1.042,43 gramos de heroína pura), y 405,3 gramos de heroína con una pureza del 62,6% (es decir, 253,72 gramos de heroína pura).

Cantidades que venían distribuidas en el interior de cinco paquetes y que en su conjunto lo son de notoria importancia. Al respecto el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 , dispone que la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el número 3º del artículo 369 del Código Penal se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001; para la concreción de esta agravante se mantiene el criterio de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados; y fija para la cocaína 750 gramos y para la heroína 300 gramos como cantidades a partir de las cuales debe operar el subtipo agravado.

La naturaleza y composición de las sustancias intervenidas viene determinada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo, debidamente ratificado en el acto del plenario, en el que se detalla el número de muestras recibidas y el resultado de su análisis, cocaína y heroína, en gramos y pureza; informe cuyo contenido se corresponde sin duda con las sustancias aprehendidas en el interior de la maleta propiedad de la acusada como así resulta de su identificación por número de atestado; la cocaína y la heroína son sustancias gravemente perjudiciales para la salud incursas en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

En definitiva, resulta acreditado tanto el elemento objetivo del delito que nos ocupa (esto es, la posesión o tenencia de la sustancia) como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito.

Segundo.- Del mencionado delito responde criminalmente en concepto de autora la acusada Ariadna por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente.

Los agentes de la Guardia Civil con números de identificación NUM002 y NUM003 , ratificaron en el acto del juicio en su condición de testigos sus respectivas intervenciones en los hechos que nos ocupan. Declaró el primero de ellos, como Instructor de las diligencias número 1106 de fecha 29 de agosto de 2007 llevadas a cabo en el aeropuerto Madrid-Barajas, que una maleta que formaba parte del equipaje de un vuelo que tenía su salida con destino a Tenerife fue desviada durante el procedimiento de revisión al existir sospechas sobre su contenido, procediéndose a su apertura una vez marcada por la unidad canina y una vez reconocida como de su propiedad por la pasajera en cuestión, comprobándose en su presencia que contenía varios paquetes entre la ropa con sustancia que parecía heroína y cocaína. El segundo de los agentes corroboró que durante su servicio en Tratamiento de Equipajes detectó una maleta que por su contenido visualizado a través del monitor resultó sospechosa, y tras proceder a su desvío y a su revisión por la unidad canina fue abierta por la pasajera en su presencia, encontrando en su interior varios paquetes que contenían sustancia estupefaciente.

La acusada ha venido a reconocer en todo momento como suya la maleta que abrió ante los agentes así como su contenido, pero referido sólo a su ropa y efectos personales, alegando en su defensa que desconocía la existencia de los bultos o paquetes de droga que ella no había introducido. Tratándose de la aprehensión de un elemento subjetivo, como es el conocimiento de lo que se transporta, para llegar a la certeza de este dato, fuera de la improbable aceptación de este hecho por el transportista, habrá que acudir a la valoración enlazada de una serie de indicios o datos que nos permitan llegar, a través de un juicio de inferencia explicitado a la conclusión a la que se quiere llegar. En definitiva los elementos del dolo, tanto en relación al conocimiento como a la voluntad, suelen ser aprehendidos por vía de inferencia más que verificados por vía empírica dada su naturaleza de hechos subjetivos.

En el presente caso ha declarado la acusada que pretendía viajar a Tenerife para ver a su familia, que fue ella quien hizo la maleta colocando una pequeña sábana sobre su ropa y la de su hijo, que la cerró sólo con la cremallera sin otro sistema de seguridad, y que una vez facturada en el aeropuerto la abrió en presencia de agentes de la Guardia Civil, comprobando entonces que la sábana no estaba y que entre la ropa había varios bultos que no eran suyos. Con base en lo anterior la defensa sostiene que la maleta en cuestión, una vez facturada, fue manipulada sin conocimiento ni consentimiento de su propietaria.

Pues bien, en relación a esta versión exculpatoria decir, en primer lugar, que frente a los datos objetivos que sitúan a la acusada como única poseedora de la sustancia intervenida, no se ha practicado una mínima actividad probatoria en apoyo de su veracidad.

Aportó la defensa un acta notarial con el fin de acreditar el peso de la maleta con y sin ropa, cuando lo cierto es que ni la maleta que portaba la acusada el día de su detención ni su contenido fueron intervenidos o sometidos a pesaje, de suerte que esta prueba documental carece de toda relevancia; es decir, no existe ningún dato que permita afirmar, siquiera indiciariamente, que la maleta que portaba la acusada no contenía la droga en el momento de su facturación, pues sólo existe constancia, según informe de la compañía aérea, de que la pasajera no tuvo que pagar por exceso de equipaje, dato del que no puede deducirse una conclusión cierta al respecto.

En segundo lugar, la versión de la acusada, además de carecer de apoyo probatorio, carece también de toda lógica y en consecuencia de toda verosimilitud. Admitirla como posible implicaría suponer que fue alguien perteneciente al personal del aeropuerto quien manipuló la maleta una vez facturada, introduciendo en la misma nada más y nada menos que once kilos de droga, y que lo hizo pese a existir un sistema de seguridad automatizado prácticamente infalible, como así lo definió el Guardia Civil número NUM002 , al que se someten todas las maletas y que consta de cinco niveles que separan las sospechosas en función de la densidad de su contenido hasta llegar a un nivel manual; sistema que según el citado testigo es hoy en día conocido por todo el personal del aeropuerto si bien durante los dos o tres primeros años de su implantación (ocurrida en el año 2004) era "entre comillas secreto"; tan "entre comillas" que su compañero el Guardia Civil número NUM003 no dudó en asegurar de forma rotunda, y como no podía ser de otra manera, que se trata de un sistema automatizado que todo el personal del aeropuerto conoce desde el año 2004.

Es de todo punto impensable que se ponga una cantidad de dinero cercana a los 300.000 euros sometida al albur de cualquier suceso aleatorio, desde su pérdida hasta su imposible entrega a quien la espere en el lugar de destino; ello obligaría a introducir como otro elemento necesario la existencia de una persona en el aeropuerto de destino que tuviera ocasión de recuperar de forma segura la droga sin ser previamente detectada, lo que convierte la versión de la acusada en una posibilidad del todo inviable.

Y esta conclusión no se ve alterada, como así pretende la defensa, por el resultado de la investigación policial que ha culminado con el desmantelamiento de una red de tráfico de drogas que operaba en el aeropuerto de Madrid formada, entre otros, por personal encargado del manejo del equipaje en pista y en cinta, pues según la documentación aportada por la parte su modus operandi (desvío o distracción de equipajes previamente marcados) difiere de los hechos que aquí se pretenden acreditar consistentes en la introducción previa de la droga en el propio aeropuerto.

Sentado todo lo anterior, existe sobre la participación de la acusada en los hechos prueba directa en cuanto al elemento objetivo, cual es la constatación de la presencia de la droga oculta en su maleta, así como un juicio de inferencia lógico y racional en cuanto al elemento subjetivo como conocimiento de que portaba la sustancia estupefaciente, no habiendo merecido fiabilidad a esta Sala la explicación aducida en su descargo ni resultando, objetivamente considerada, creíble; juicio de inferencia que es suficiente como para enervar la presunción de inocencia consagrada en la CE.

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.- Atendiendo a las reglas del artículo 66.1.6ª del Código Penal vigente procede imponer a Ariadna la pena de diez años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000.000 euros (inferior al cuádruplo del valor al por mayor de la sustancia ocupada).

Pena de prisión solicitada por el Ministerio Fiscal que se enmarca en mitad inferior de la prevista legalmente teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes penales en la acusada o la concurrencia de otras circunstancias agravantes de su responsabilidad criminal, pero no en su grado mínimo atendiendo a la cantidad total de droga transportada que excede con mucho de la fijada como límite de la notoria importancia.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Séptimo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. Se decreta por ello en este caso el comiso de la sustancia intervenida, dándose a la misma el destino legal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Ariadna como autora penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud) y 369.6 del mismo texto legal (notoria importancia), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 1.000.000 euros; así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal que corresponda. Se le abonará a la acusada el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.