Sentencia Penal Nº 130/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 42/2007 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION QUINTA

Rollo nº 42/2007

Diligencias previas nº 1077/2007

Juzgado de Instrucción nº 30 de Barcelona

Procedimiento Abreviado nº 42/07-EC

SENTENCIA Nº

Iltmos. Srs.:

Dª Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

D. José María Assalit Vives

En la ciudad de Barcelona, a 23 de febrero del año dos mil nueve.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito contra la salud pública, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado:

Aureliano , hijo de Alejandro y de Josefina, nacido el día 19 de agosto de 1971 en Perú, con tarjeta de residencia en España (NIE) número NUM000 , con último domicilio conocido en c/ DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 , NUM003 de Barcelona, que estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa durante los días 23 y 24 de febrero de 2007, representado por Procurador Sr. Ruíz Castel y asistido del Letrado .

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del C. Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de tres años de prisión, cien euros de multa y costas.

Cuarto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido por entender que no había prueba de cargo.

Hechos

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara:

Que el acusado Aureliano , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 00:30 horas del 23 de febrero de 2007 en el Bar Cristian sito en la Av. de Roma nº 119 de Barcelona entregó a Lucio a cambio de 50 euros, un envoltorio que contenía 0,494 gramos brutos de sustancia que tras ser debidamente analizada resultó ser 0,443 gramos netos de cocaína con una riqueza en base del 23,7%.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conforme al art. 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor Aureliano , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- La valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, conforme a las prerrogativas legales que concede a este Tribunal el art. 741 de la LECrim ., que acredita efectivamente la comisión delictiva por parte de la persona acusada viene representada por la testifical en juicio oral de la agente de los Mossos de Esquadra número NUM004 , que explica que, con motivo de un operativo diseñado específicamente contra delitos contra la salud pública, pudo comprobar personalmente como el acusado, encontrándose en el interior de determinado bar, pasó una bolsa pequeña a otro individuo y éste le entregó a cambio 50 euros. Y aunque explica que estaba a cierta distancia, dentro del mismo bar, concretamente a unos 8 metros, explica que observó claramente como el acusado entregaba a su interlocutor una bolsita de plástico y como el otro le entregaba un dinero a cambio.

Y este testimonio, pese a ser único respecto al pase de la droga a cambio de dinero, cumple sobradamente con los requisitos que exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo para dar validez, como prueba de cargo, al testimonio único. A saber:

a)Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado / víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil serio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud imprescindible para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

En este caso no se aprecia ningún motivo de animadversión personal desde el mismo momento que hablamos de una intervención policial enmarcada dentro de un dispositivo policial que agrupa a varios agentes en una operación contra el tráfico de sustancias estupefacientes y con un sujeto, que aunque conocido de la Policía, no aporta ningún posible dato personal hipotéticamente distorsionador del testimonio policial.

b)Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - por ejemplo, una declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - (STS. 22 de abril de 1999 ) puesto que dicho testimonio de la víctima no es propiamente tal en cuanto que ésta puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 de la LECrim .); en definitiva, lo esencial es la constatación de verdadera existencia de un hecho.

Aquí se cumple sobradamente este requisito. Y ello por las siguientes razones:

En primer lugar, por la propia aprehensión de la droga. Así, el agente número 6.002 explica que a la persona señalada como comprador se le encontró en un cacheo una bolsita con polvo que estaba en el interior de uno de sus bolsillos. Y resulta que, analizada dicha sustancia por el laboratorio oficial, resultó ser cocaína en la cantidad y pureza reseñada en el apartado de hechos probados. Por tanto, la aprehensión de la droga por otro agente diferente también corrobora la versión de la testigo policía que presenció el pase así como el resultado de la analítica oficial.

En segundo lugar, porque es el propio acusado el que reconoce haber tenido ese encuentro en el bar, que narra la agente de Policía, con la persona de Lucio . Y porque este último también reconoce ese contacto personal.

En tercer lugar, a su vez, porque el acusado reconoce haber recibido 50 euros, y el segundo habérselos entregado. En este punto no podemos aceptar la versión exoneratoria del acusado, que apoya el citado Lucio , consistente en que la entrega del dinero obedecía específicamente al pago de una deuda personal derivada de una porra del billar al que ambos juegan, sencillamente porque también existe una contradicción importante entre ambos: mientras que el acusado explica que llamó previamente por teléfono al citado Lucio para que le pagara esa deuda pendiente de 50 euros y de ahí que quedaran en el bar, el sujeto que adquirió la sustancia dice que coincidieron en el local de ocio por simple casualidad. De ahí que la recepción del dinero haya que atribuirla razonablemente a la operación de tráfico ilícito de cocaína.

c)Persistencia en la incriminación, hasta el punto de que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (SSTS. 1210/97, de 10 de octubre; 190/98, de 16 de febrero ) pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazcamente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

En este punto, tampoco hay duda. Los agentes de policía, y en especial la agente femenina que presenció el pase, siempre han sostenido la misma versión de hechos.

De otro lado, hay que dejar constancia que esta misma sala (Sección 5ª) viene utilizando habitualmente, tanto a favor como en contra del reo, según los casos, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre los requisitos del testimonio único en supuestos delictivos incluso distintos a los propios de los ataques contra la libertad sexual, que es el campo para el que principalmente se creó dicha doctrina legal. Y ello, porque adoptar la doctrina del testimonio único para otros delitos o infracciones distintos a los que se cometen contra la libertad sexual supone necesariamente introducir un elemento técnico y riguroso, extrapolable a todos los casos, que implica construir la resolución judicial con importantes dosis de seguridad jurídica evitando así la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9-3 CE ), introduciendo al mismo tiempo evidentes criterios de igualdad ante la ley (art. 14 CE), lo que a su vez incrementa, como es obvio, las garantías del reo y de la propia víctima en el marco de la respectiva tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ).

Resolver el tema de la credibilidad de un testigo único con criterios exclusivamente subjetivos del juez o tribunal, como a veces se hace, basados en circunstancias aparentes o puntuales tales como la capacidad de exposición o convicción personal, sea ésta real o fingida, que pueda tener dicho testigo en el acto del juicio oral, por mucha que sea la experiencia del juzgador o de los operadores jurídicos que le acompañen en el plenario, es criterio poco recomendable por las evidentes posibilidades que ello representa de cometer errores de bulto. De ahí la necesidad de acudir a un criterio técnico y ya asentado, por tanto, suficientemente conocido por todos los operadores jurídicos.

Por ello, esta sala aplica la doctrina del testimonio único tanto a los delitos contra la libertad sexual como a otros de distinta naturaleza, incluso a las faltas. Y por ello también la aplicamos en este caso concreto respecto a la secuencia del pase de droga a cambio de dinero.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: No concurren ni nadie las invoca.

QUINTO.- A la persona acusada se le impone la pena consignada en la parte dispositiva de la sentencia, es decir, tres años de prisión - que es la pena mínima legal, y a su vez la que solicita el Fiscal - y la multa de 100 euros por ser esta cifra el doble del tanto del valor que se pagó por la droga (50 euros) vendida a tenor de lo que dispone el art. 377 CP , cantidad que por no ser racionalmente desproporcionada no exige de una motivación más detenida.

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso que ha sido necesario para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Aureliano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de CIEN EUROS, con expresa imposición de las costas de esta instancia.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad personal que se le impone, se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, salvo que le hubiere servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditaría en ejecución de sentencia.

Se dará, en su caso, a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Se extiende la presente en el día de la fecha de la anterior sentencia e inmediatamente a continuación de aquélla, en el mismo cuerpo documental donde ésta se redacta, para informar a las partes que contra ella puede interponerse recurso de casación dentro del plazo de cinco días con las formalidades previstas al respecto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en especial arts. 854, 855 y siguientes, doy fe.