Sentencia Penal Nº 130/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 105/2009 de 14 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 105 /2009

Órgano Procedencia: JDO.DE INSTRUCCION Nº 1 de BURGOS

Proc. Origen: JUICIO DE FALTAS Nº 37 /2008

S E N T E N C I A nº 00130/2009

En la ciudad de Burgos, a 14 de Mayo de 2009.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Don Luis Antonio Carballera Simón, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Burgos, seguida por sendas faltas de Malos tratos y contra las relaciones familiares, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Lourdes , representada por el Procurador de los Tribunales D. José María Manero de Pereda, figurando como apelados, el Ministerio Fiscal, así como María Cristina , asistida del Letrado D. Alfonso Codón Herrera, por vía de impugnación del recurso.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, de fecha 18 de Julio de 2008 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos:

HECHOS PROBADOS.

"PRIMERO.- Que el día 20 de agosto de 2007 Lourdes formula denuncia por los hechos ocurridos en la habitación 840 del Hospital General Yagüe de Burgos, encontrándose la denunciante con su madre en la habitación, se ha personado su hermana María Cristina y ha comenzado a increpar a la denunciante con las palabras que obran en el atestado referido. Además la denunciada ha tratado de golpearla con una bofetada sin éxito. Que testigos de los hechos han sido la asistenta de su madre Gregoria y, la propia hija de María Cristina y Angélica, amiga de su hermana.

SEGUNDO.- No han resultado probados los hechos denunciados".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en primera instancia, acuerda textualmente lo que sigue:

"FALLO: Que debo absolver y absuelvo a Lourdes de las faltas denunciadas de maltrato de obra y contra las relaciones familiares que le venían siendo imputadas en este procedimiento, declarando de oficio las costas causadas.

Procede la deducción de testimonio de las declaraciones de las testigos Doña Gregoria y Doña María Cristina por un posible delito de Falso Testimonio".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de Lourdes , alegando los motivos que a su derecho convino, que fue impugnado por María Cristina , siendo admitido a trámite en ambos efectos y fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Hechos

Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de las sentencia recurrida.

PRIMERO.- Por la representación procesal de la denunciante citada, se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción num. 1 de Burgos, de fecha 18 de Julio de 2008 , que absolvía a la denunciada como autora de sendas faltas de malos tratos de obra y contra las relaciones familiares.

Alega básicamente la defensa técnica de la recurrente, que se ha producido error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia, al considerar que de las pruebas practicadas se ha probado que la inculpada cometió las faltas objeto de acusación, lo que implica vulneración del Ordenamiento Jurídico por inaplicación de los arts. 617.2, 620.2 y concordantes del CP.

En base a todo ello, interesa la condena de la inculpada en los términos solicitados en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- Sentadas de esta manera las bases en las que se fundamenta el recurso de apelación interpuesto, debemos entrar en el análisis del primer motivo de recurso, el cual hace referencia, como se ha dicho, al supuesto "error en la valoración de la prueba", considerando que concurren los requisitos tanto objetivos como subjetivos exigidos por los arts. 617.2 y 620.2 del Código Penal .

Por tanto, el contenido básico del este motivo se sostiene en la pretensión de desvirtuar la valoración verificada por la juez de instancia de las declaraciones y testimonios de incriminación efectuados por el denunciante sustituyendo el análisis inmediato, imparcial y fundado de la Juzgadora "a quo", por su propia valoración, alegando que de la prueba practicada, al contrario de lo que concluye la juzgadora de instancia, se infiere la realidad de las infracciones imputadas a la denunciada.

En primer lugar y, como consideración previa, debe recordarse que lo que se plantea por el recurrente es que, a través de una nueva valoración de la prueba verificada en el acto del juicio oral -entre la que se incluye la declaración de denunciante, denunciado y testigos-, se sustituya el pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia, por otro condenatorio en esta alzada.

Para ello, conviene destacar la sentada jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto, jurisprudencia introducida por la sentencia 167/2002 del Pleno de este Tribunal, de 18 de septiembre (FFJJ 9 y 10), al establecer que, "ha precisado la doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En concreto, la citada Sentencia establece que en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) otorga al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le atribuyen plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE , lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar.

En efecto, tanto la STC 167/2002 como las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que la han ido perfilando, resuelven supuestos en los que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, después de realizar una diferente valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 40/2004, de 22 de marzo, FFJJ 5 y 6; 111/2005, de 9 de mayo, FFJJ 1 y 2 ).

Sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación (SSTC 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8; 119/2005, de 9 de mayo, FJ 2; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3; 80/2003, de 10 de marzo, FJ 1 ). Y desde la STC 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 15 , venimos sosteniendo que no es aplicable la doctrina sentada por la STC 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica (sobre la base de unos hechos que la Sentencia de instancia también consideraba acreditados) para cuya resolución no es necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. Allí recordábamos que el Tribunal europeo (SSTEDH de 29 de octubre de 1991 , caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso Fedje c. Suecia), precisando su doctrina en relación con la STEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia, ha establecido que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que "no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos". Doctrina aplicada posteriormente en las SSTC 113/2005, de 9 de mayo, FFJJ 3, 4 y 5, y 119/2005, de 9 de mayo, FJ 3 . En el mismo sentido la sentencia de 30 de Enero de 2006 .

Por tanto, lo primero que debe señalarse es que, dada la naturaleza absolutoria de la sentencia que se recurre, y que, en definitiva, lo que se pretende es sustituir este pronunciamiento por otro condenatorio, los recurrentes deberían, al amparo de la anterior jurisprudencia, haber interesado la celebración de vista en el trámite de apelación, así como la práctica de prueba con la citación, nuevamente, de las personas intervinientes en el acto del juicio oral.

Y ello porque, tal y como se deduce de texto del recurso, se invoca un error de la juzgadora en la valoración de los distintos testimonios, por lo que, para lograr un pronunciamiento condenatorio, como el perseguido por el recurrente, deberían reiterarse dichas pruebas en esta segunda instancia. Dicho de otra manera y como premisa inicial, no puede estimarse el recurso planteado sin vulnerar con ello el derecho a la presunción de inocencia de la denunciada absuelta.

Debe recordarse que es facultad del recurrente interesar vista y prueba, sin que sea el Tribunal "ad quem" quien deba suplir la falta de actividad rogatoria de las partes (STTS 2-12-2005).

Por tanto, faltando tal petición y, a la luz de las consideraciones anteriores, el motivo de recurso, prima facie, debe ser desestimado de plano.

TERCERO.- Pese a estas consideraciones y, por congruencia con el escrito impugnatorio, en aras al derecho a la Tutela Judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución, entraremos en el análisis del error en la valoración alegado por la recurrente.

A este respecto procede recordar que toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales viene a sostener que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de Instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en Ia actividad probatoria y apreciar personalmente resultado, así como Ia forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí, que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987 y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 )" (sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 17 de Enero de 2.000 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

Por tanto, teniendo presente el anterior marco de interpretación jurisprudencial debe entrarse en el análisis de la supuesta "valoración errónea", verificada -según se dice-, en la sentencia recurrida.

En nuestro caso, la Juzgadora de Instancia justifica la absolución ahora recurrida en la inexistencia de prueba de cargo suficiente como para destruir el principio a la presunción de inocencia, a la vista de las declaraciones contradicitorias y recíprocamente excluyentes ofrecidas por las partes y testigos comparecientes al plenario..

Y así, en cuanto a las faltas imputadas, argumenta textualmente lo que sigue:

"Pues bien, en el caso que nos ocupa, no ha existido tal actividad probatoria de cargo pues habiéndose calificado los hechos por parte de las acusaciones como constitutivos de una falta del art. 622 de CP y otra de maltrato de obra del art. 617.2 del mismo texto legal , resulta que los hechos denunciados no guardan ninguna relación con la infracción del artículo 622 del CP que penaliza la conducta de -los padres ... que infringieren el régimen de custodia de los hijos- y respecto de la infracción del art. 617.2 del CP -falta de maltrato de obra - por la bofetada que según la denunciante intentó darla su hermana denunciada, no se ha practicado ninguna prueba concluyente de la culpabilidad de la denunciada. La propia denunciante manifiesta que fueron testigos:1- la hija de la denunciada, quien ha negado los hechos; 2-la amiga de su hermana María Cristina , Angélica, quien sólo presenció insultos; 3- la asistenta de su madre , Gregoria , quien pese a testificar a favor de la denunciante, ya que manifiesta que presenció el intento de bofetada, de la denunciada a su hermana, resulta que dicha testigo no se encontraba en la habitación donde ocurrieron los hechos , según ha declarado la propia Angélica, a la que todos sitúan en el lugar de los hechos, y la hija de María Cristina , que coinciden con lo manifestado por María Cristina de que esta testigo no estaba allí, ni tampoco Doña Gema , la cual tampoco queda probado que estuviera en la habitación, PROCEDIENDO LA DEDUCCIÓN DE TESTIMONIO DE LAS DECLARACIONES DE ESTAS TESTIGOS por si hubieren incurrido en un delito de Falso Testimonio del art. 458.2 del CP . Respecto de la declaración de la testigo Lourdes , quien confirma la versión de la denunciante, no se considera prueba bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia de la denunciada pues se cuenta también con otras declaraciones contradictorias sin que se pueda atribuir mayor credibilidad a una sobre otra.

En consecuencia, a la vista del resultado del juicio celebrado y puesto en relación con la denuncia que consta en los autos, y que dio lugar a la incoación del procedimiento, resulta que sólo ha quedado acreditado que el día de la denuncia encontrándose la denunciante en la habitación con su madre, llegó su hermana María Cristina y sin que resulten probados los hechos imputados, no habiéndose desvirtuado el principio de presunción de inocencia de la denunciada procediendo la libre absolución de la misma".

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hacen el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora "a quo". Sin embargo, y pese a que el mismo parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a resaltar la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos de la infracción penal.

Sin embargo, dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la "juez a quo" y que deberán de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de las declaraciones y testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia, llegando a conclusiones lógicas y razonables en base a la existencia de declaraciones contradictorias y recíprocamente excluyentes entre los implicados y testigos comparecientes al plenario, y porque -frente a lo sostenido por la recurrente-, en ningún caso se declara probado y se argumenta que la denunciada agrediera físicamente e insultara a su hermana.

En consecuencia, de la valoración conjunta de toda la prueba practicada, en relación con la faltas imputadas, debe extraerse la misma conclusión que la obtenida por la juez de instancia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por la misma, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, de ahí que proceda desestimar dicho motivo de recurso.

CUARTO.- Cuestión diferente, es la de determinar si se ha producido -como se dice-, un infracción de lo dispuesto en el art. 742 de la LECr ., en relación con el art. 24.2 de la Constitución.

Ello es así -según el recurrente-, porque la sentencia recurrida sostiene que la calificación sostenida por la acusación era la falta del art. 622 CP ., y no del art. 620.2 CP ., por lo que entiende que la sentencia incurre en incongruencia al apartarse del debate sostenido en el acto del juicio oral

Para valorar dicha cuestión hay que tener en cuenta, de un lado, que en el Factum de la sentencia recurrida, se parte de la conclusión cognoscitiva de que, "...no quedan acreditados los hechos denunciados...".

Pero también, en segundo lugar, hay que tener en cuenta que la juzgadora de instancia argumenta textualmente, en el fundamento de derecho primero, que: "...habiéndose calificado los hechos por parte de las acusaciones como constitutivos de una falta del art. 622 de CP y otra de maltrato de obra del art. 617.2 del mismo texto legal, resulta que los hechos denunciados no guardan ninguna relación con la infracción del artículo 622 del CP que penaliza la conducta de -los padres ... que infringieren el régimen de custodia de los hijos- y respecto de la infracción del art. 617.2 del CP -falta de maltrato de obra - por la bofetada que según la denunciante intentó darla su hermana denunciada, no se ha practicado ninguna prueba concluyente de la culpabilidad de la denunciada".

Ante ello, es claro que no existe ninguna incongruencia entre la declaración de hechos probados recogidos en la sentencia recurrida -al no dar por probados los hechos denunciados-, y el fundamento jurídico 1º -en el que se afirma que no existe prueba concluyente de la culpabilidad de la denunciada-, lo que, no obstante, en principio, podría llevar a aplicar la Doctrina del Tribunal Constitucional, declarando la nulidad de la sentencia recurrida, y devolviendo los autos al juzgado sentenciador a fin de emitir nueva sentencia salvando el defecto observado.

Ello es así porque, sobre este concreto defecto que puede concurrir en una resolución judicial tiene señalado el Tribunal Constitucional, en Sentencias como la de dos de Junio de 2004 que, "la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sido llevada al juicio en el momento procesal oportuno. La anterior reflexión, de la que puede ser exponente la STC 141/2002, de 17 de junio , cobra especial relevancia en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, en la cual es su propia norma reguladora (art. 43 LJCA de 1956 ) la que ordena a los Tribunales de esta jurisdicción que fallen "dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición"..., ...No se trata de exigir un razonamiento pormenorizado sobre cada uno de los argumentos esgrimidos, sino de que, conforme al contenido del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales, resulta exigible que el órgano judicial exteriorice las razones por las que rechaza las pretensiones y alegaciones esenciales de las partes..."..

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de Octubre de 1998 recordaba que "la doctrina de este Tribunal que, desde la STC 20/1982 , ha declarado reiteradamente que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (SSTC 177/1985, 191/1987, 88/1992, 369/1993, 172/1994, 311/1994, 111/1997, 220/1997 ). De este modo, el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial ineludiblemente presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

Así pues, sentadas las bases fácticas y jurídicas en que debe basarse el análisis del presente motivo de recurso ha de efectuarse una primera consideración general antes de descender al análisis detallado de la resolución judicial impugnada. Nos referimos a la necesidad de distinguir entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, la falta de pronunciamiento sobre las segundas si puede generar una eventual lesión del derecho fundamental a la motivación de las resoluciones y, por ende, a la nulidad de la resolución dictada sin tales garantías.

Y esto es lo que ocurre en el caso ahora examinado, por cuanto, la pretensión de la denunciante de que se declarara como hecho probado que la denunciada le insultó y agredió entra en el campo de aplicación de la valoración de la prueba conforme al inmediación practicada al amparo del art. 741 de la LECr .

Además, no puede obviarse, que la recurrente no ha interesado expresamente la nulidad de la sentencia precedente, con lo que esta Sala está impedida de declararla, por vedarlo así expresamente el art. 241 de la LOPJ. Y , coherentemente con ello, ha dar plena validez a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, máxime cuando han sido confirmados en el fundamento de derecho 1ª, al referir que no se ha practicado prueba concluyente de la culpabilidad de la inculpada.

A ello cabe añadir, que el acta de j juicio no puede reputarse errónea -como sostiene- la recurrente-, al hacer mención a que la acción penal quedó residenciada en el art. 622 CP ., en vez del art. 620.2 CP .

Efectivamente, el art 972 de la LECr ., establece que, "De cada juicio se extenderá un acta diaria, expresando clara y sucintamente lo actuado, la cual se firmará por todos los concurrentes al mismo que puedan hacerlo, a cuyo efecto deberá el Juez adoptar las disposiciones necesarias para que no se ausenten hasta que dicha acta esté extendida"

Así mismo, el art 743 de la ley rituaria establece que, "El Secretario del Tribunal extenderá acta de cada sesión que se celebre, y en ella hará constar sucintamente cuanto importante hubiere ocurrido".

Al terminar la sesión se leerá el acta, haciéndose en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si el Tribunal en el acto las estima procedentes. Las actas se firmarán por el Presidente e individuos del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes".

Por su parte, el art 788 del mismo texto legal, señala que, "Del desarrollo del juicio oral se levantará acta que firmarán el Juez o el Presidente y Magistrados, el Secretario, el Fiscal y los abogados de la acusación y la defensa, reseñándose en la misma el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas, pudiendo completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, oral o escrita, de cuya autenticidad dará fe el Secretario"

Al respecto del acta del Juicio ha señalado el tribunal Supremo que (TS 8-11-2005) "está firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004 , con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96 , señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, ..., constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras).

Y la Sentencia de 13 de Noviembre de 2003 , señala que, " El Secretario sólo incorpora al acta, lo más esencial del juicio, y lo hace a retazos ante la clara imposibilidad de escribir a la misma velocidad a la que se habla. Lo escrito puede ajustarse más o menos exactamente a lo dicho, dependiendo de la capacidad retentiva del Secretario judicial. Resulta por tanto evidente que en este caso debe tenerse en cuenta lo percibido con claridad por el Tribunal que, además, concuerda con otra declaración anterior de la menor en la causa, como se dice en la Sentencia".

En el presente caso, se alega por la denunciante que se ha incurrido en un error de hecho sustancial en la imputación subjetiva de los hechos al hacerse constar por la Sra. Secretario del Juzgado que la calificación de la parte denunciante venía asentada en el art. 622 CP ., cuando en realidad lo era del art. 620.2 CP .

Sin embargo, la Sala considera que, de existir tal error, debió ser observado por la parte recurrente en el momento de firmar el acta del juicio, porque en caso contrario y, por aplicación de la Doctrina expuesta, ha de darse plena validez al acta confeccionada por la Sra. Secretario que la refrenda.

Ello debe llevar necesariamente a analizar el tipo penal por el que se condena al recurrente, recogido en el artículo 622 del Código Penal , que señala que: "los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso de desobediencia, infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial...".

Efectivamente, esta Sala viene manteniendo que el tipo penal integra dos figuras, a saber:

-bien la del progenitor, que sin incurrir en delito contra las relaciones familiares, infringe el régimen de custodia.

-bien el progenitor que, sin incurrir en delito de desobediencia, infringe el régimen de custodia de sus hijos.

En cualquier caso, es necesario que se haya infringido el régimen de custodia, lo que ocurre en le presente caso, en que la denunciada es hija de la persona que estaba hospitalizada, y respecto de la cual no tiene atribuida la custodia, y hermana de la denunciante.

Esta ha sido la postura de la Sala, que fue ya recogida en la sentencia de 25 de Abril de 2006, en el rollo de Apelación 120/2006 , en la que se señalaba lo que sigue: "El desarrollo argumental del recurso interpuesto por Humberto condenado como autor de una falta prevista y penada en el art. 622 CP , hace necesario recordar que la Ley Orgánica 9/2002, de 10 Diciembre , sobre sustracción de menores dio nueva redacción a la misma ("los padres que sin llegar a incurrir en delitos contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiese el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de uno a dos meses multa") en concordancia con su propia Exposición de Motivos en lo que se resaltaba la protección de los intereses del menor como línea de actuación primordial a la hora de legislar en España especialmente en aquellas cuestiones relacionadas con la custodia, tratando con ello de evitar en lo posible, los efectos perjudiciales que en los supuestos de crisis familiares puedan ocasionarse determinadas actuaciones de sus progenitores.

Ahora bien, la finalidad de dicha Ley no se refiere propiamente al régimen de visitas sino a aquellos supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor por parte de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o sustitución en intereses del menor, supuesto en los que es necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores".

Sentado, pues, que la conducta declarada como probada no incardina de forma palmaria en el tipo penal recogido en el acta del juicio, y por el que se absuelve, debe darse por acreditado que en ningún caso la representación procesal de la denunciante ejercitó la acción penal por la falta de injurias del art. 620.2 CP ., lo que, en el caso de autos, resulta superfluo, por cuanto, en realidad, no se declaró probada la culpabilidad de la acusada en los hechos denunciados.

Por ello, teniendo en cuenta que para desvirtuar la presunción de inocencia es necesario que existan pruebas de cargo a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos, debe concluirse, en el mismo sentido que lo argumentado por la juez a quo, en la virtualidad acreditada de que, en el presente caso, no existe prueba suficiente como para justificar la condena postulada por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, a la vista de las declaraciones contradictorias evidenciadas entre las personas comparecientes al plenario.

Por tanto, habiendo considerado no errónea la valoración realizada por la juez "a quo" quien no atribuye valor a tales declaraciones evacuadas por las partes implicadas y testigos propuestos por los mismos, la conclusión obvia es que no existe prueba de cargo suficiente como para colegir la existencia de las faltas imputadas.

En consecuencia, admitida la virtualidad de la valoración de la prueba verificada por la juzgadora de instancia, debe concluirse que no existe prueba directa suficiente como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de nuestra Carta Magna, sin que se pueda alegar infracción de éste principio constitucional, por lo que debe ser desestimado el motivo de recurso.

En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

SEXTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Lourdes , procede imponer al apelante las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Lourdes , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Burgos, en el Juicio de Faltas núm. 37/2008 , en fecha 18 de Julio de 2008, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMAR la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Lo pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.