Sentencia Penal Nº 130/2010, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 13/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

HUESCA

SENTENCIA: 00130/2010

Rollo: 13/2010 S071010.1U

Causa: 33/2009

Juzgado: Jaca 2

SENTENCIA N.º 130

PRESIDENTE

SANTIAGO SERENA PUIG

MAGISTRADOS

ANTONIO ANGÓS ULLATE

JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO

En Huesca, a siete de octubre de dos mil diez.

La Audiencia provincial de Huesca ha visto, en juicio oral y público, la causa número 33/2009 tramitada ante el Juzgado de primera instancia e instrucción n.º 2 de Jaca y seguida por el procedimiento abreviado, rollo de Sala número 13 del año 2009, por delito contra la salud pública, contra el acusado: Felix [o Lázaro ] ; nacido en Valle de Cali (Colombia) el 11 de octubre de 1985; hijo de Alirio y de Marlene; con N.I.E. NUM000 ; domiciliado en Zaragoza, Vía DIRECCION000 , NUM001 ; sin antecedentes penales; sin estar acreditada su solvencia o insolvencia; en LIBERTAD PROVISIONAL bajo fianza de 15.000 euros, de la que estuvo privado desde el día 5 de abril al 17 de diciembre de 2009 y, en calidad de detenido, los días 2, 3 y 4 de abril de 2009, a disposición de esta causa; representado por la procurador Esther del Amo Lacambra y defendido por la letrado Cristina Ruiz-Galbe Santos. Es parte acusadora el Ministerio fiscal. Actúa como ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio fiscal formuló las siguientes conclusiones provisionales:

1.ª Relató a su modo los hechos enjuiciados.

2.ª Los hechos narrados en la conclusión anterior son constitutivos de un delito contra la salud pública en su variedad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

3.ª Es autor el acusado por sus actos materiales y directos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 28, inciso primero, del Código penal .

4.ª No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5.ª Procede imponer a Lázaro la pena de 6 años y 9 meses de prisión que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 deberá ser sustituida por la expulsión del territorio nacional y multa de 12899'13 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del dinero y objetos intervenidos.

Costas.

SEGUNDO: La defensa del acusado, también en su calificación provisional, solicitó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO: Al comienzo del juicio oral, antes de iniciarse la práctica de la prueba, el Ministerio fiscal, con la defensa del acusado y con su conformidad, presentó escrito por el que modificaba sus conclusiones en el siguiente sentido:

1.ª Se mantiene.

2.ª Se mantiene.

3.ª Se mantiene.

4.ª Se mantiene.

5.ª Procede imponer al acusado las penas de tres años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, pena que se sustituirá por la expulsión del territorio nacional al amparo del art. 89 del Código Penal, con prohibición de retorno a España durante 10 años, multa de 5.991 ,89 euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de TRES MESES, comiso de objetos y dinero intervenidos al acusado y costas.

CUARTO: Seguidamente, las partes, con la conformidad del acusado, pidieron a este Tribunal que procediera a dictar sentencia de conformidad con el escrito del Ministerio Fiscal, con las modificaciones anteriormente aludidas.

Hechos

ÚNICO: Con la conformidad del acusado, APARECE PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

El acusado, Lázaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana en situación irregular en territorio español al caducarle el permiso de residencia el 4-9-09, el día 2 de abril de 2009, se dirigió desde la localidad de Sabiñánigo, en el vehículo Chrysler Neón con matrícula ....FFF , propiedad de Fabio (fallecido en Colombia el 16 de noviembre de 2009 y declarada la extinción de la acción penal por fallecimiento mediante auto del Juzgado de fecha 10 de marzo de 2010), a la localidad de Zaragoza donde con ánimo de ilícito lucro y de traficar con ellas adquirió de persona desconocida sustancias estupefacientes para su posterior venta a terceros. Alrededor de las 21.20 horas, de vuelta a la localidad citada, fue parado por la fuerza actuante que se hallaba realizando un dispositivo al efecto, encontrando en poder del acusado, debajo del asiento del copiloto donde iba Lázaro la sustancia citada que tras posterior análisis resultó ser cocaína-fenacetina con un peso neto de 99,50 gramos y una pureza del 36,6%, con un valor estimado en el mercado de 4299'71 euros.

El acusado desempeñaba funciones en el Club Don Juan sito en la carretera Jaca-Sabiñánigo (Martillue), hallándose dos balanzas de precisión, una rota y otra en perfecto estado, en el exterior del local a donde habían sido arrojadas desde el mismo. En el registro efectuado en el mismo también se intervinieron 365 euros en metálico y un dólar y los objetos descritos en el acta. A Lázaro se le ocupó un teléfono Nokia y otro Sony Ericsson.

Lázaro cumplió prisión preventiva por esta causa desde el 5 de abril de 2009 hasta el 17 de diciembre de 2009.

El Club Don Juan fue clausurado cautelarmente por tres meses.

Fundamentos

PRIMERO: El artículo 787.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (redacción dada por Ley 38/2002 ) dispone que, antes de iniciarse la práctica de la prueba, la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrá pedir al Juez o Tribunal que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentara en ese acto, que no podrá referirse a hecho distinto, ni contener calificación más grave que la del escrito de acusación anterior; y que si la pena no excediere de seis años de prisión, como en el presente caso acontece, el Juez o Tribunal dictará sentencia de conformidad con la manifestada por la defensa, si concurren los requisitos establecidos en los apartados siguientes. Por todo ello, no concurriendo ninguno de los supuestos excepcionales indicados en el citado artículo 787 y habiendo formulado las partes, con el asentimiento del acusado, la petición de que se dicte sentencia de conformidad con la acusación del Ministerio fiscal, procede hacerlo así. Y sobran mayores razonamientos para indicar que los hechos declarados probados, aceptados por todas las partes, son constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y castigado en el artículo 368, inciso primero, del Código penal .

SEGUNDO: Del expresado delito, con su conformidad, es autor responsable, voluntario, material y directo el acusado, Felix , según los artículos 27 y 28 del Código penal .

TERCERO: Con la conformidad de las partes, en la comisión de los hechos enjuiciados no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO: El artículo 89.1, párrafo primero, del Código Penal establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. El artículo 89.2 añade que el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena. En aplicación de dichos preceptos, y con la conformidad expresa del acusado, procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional en los términos que se han contemplado en la calificación definitiva aceptada por las partes y por el propio acusado.

QUINTO: Todo responsable criminalmente de un delito o falta tiene impuesto por la Ley el pago de las costas procesales. Así lo dispone el artículo 123 del Código penal . También debemos estar a las demás conclusiones del Ministerio fiscal, las cuales han sido aceptadas por todas las partes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Con su conformidad, CONDENAMOS al acusado, Felix , como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (5.991,89 euros), con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de TRES MESES.

Con la conformidad del acusado, acordamos la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al acusado por su expulsión del territorio español y con prohibición de entrada por tiempo de diez años.

Asimismo, decretamos el COMISO de los objetos y dinero intervenidos al acusado, a los que se dará el destino previsto en el artículo 374.1 y 4 del Código penal .

Imponemos al acusado las costas causadas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta sentencia, abónese en su día el tiempo durante el cual el acusado ha estado provisionalmente privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido computado en otra ejecutoria.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.