Sentencia Penal Nº 130/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1313/2010 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

SEVILLA

Rollo nº 1313/10

Asunto Penal nº 468/09

Juzgado Penal nº 7

SENTENCIA NÚM. 130/2010

ILTMOS. SRES:

D. ANGEL MARQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. ENRIQUE GARCIA LOPEZ CORCHADO

En la Ciudad de Sevilla, a 22 de febrero de 2.010

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 468/09 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 7 de ésta capital, seguido por delitos de robo con intimidación y violencia contra Nemesio , cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por dicho acusado contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Dª INMACULADA JURADO HORTELANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de noviembre de 2.009 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 7 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Que debo condenar y condeno a Nemesio , como autor responsable de tres delitos de robo con violencia e intimidación previsto en el art. 242.1º del Código Penal dos de ellos, y uno previsto y penado en el art. 242.1.2 del C.P , de un delito de conducción temeraria previsto en el art. 381.2 del C.P y de dos faltas de lesiones imprudentes del art. 621.1.4 del C.P a penar conforme el art. 382 del CP, y de dos faltas de lesiones prevista en el art. 617.1 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas:

- Por cada uno de los dos delitos de robo del art. 242.1 del C.P , la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legales de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena , e indemnice a Carmen por los efectos sustraídos en 89 euros y a Custodia en la cuantía de 224 euros por los efectos sustraídos, y pago de las costas procesales.

- Por delito de robo con violencia e intimidación y empleo de arma del art. 242.1 del C.P , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesorias legales de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de que dure la condena, e indemnice a Sixto en la cuantía de 1100 euros por los efectos y dinero sustraído, y a Filomena en la cuantía de 89 euros por el móvil sustraído, y pago de las costas procesales.

- Por delito del art. 381.2 del CP , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de 3 euros abonables en el plazo de dos meses en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado bajo el apercibimiento de incurrir en la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagadas, y SEIS AÑOS de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores incurriendo en delito de quebrantamiento de condena si hace durante el tiempo de la privación , y pago de las costas procesales.

- Por cada una de las faltas de lesiones la pena de DOS MESES DE MULTA con cuota diaria de 3 euros, con el apercibimiento en caso de impago en la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP antes referida abonables en la Cuenta de Consignaciones de este Juzgado en el plazo de un mes a partir del requerimiento , e indemnice a Custodia en la cuantía de 250 euros por las lesiones sufridas y en 700 euros por las secuelas, y a Carmen en la cuantia de 250 euros por las lesiones sufridas, pago de las costas.

Todo ello con el pago de las costas procesales, y debo absolverle del otro delito de robo con empleo de arma del que se le imputó.

Debo absolver al Consorcio de Compensación de seguros de las peticiones civiles deducidas en su contra por renuncia de los perjudicados al haber sido indemnizados.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta les será de abono el tiempo que hubiere estado privado de ella por esta causa sino le fuera imputada en otra."

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal de Nemesio recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente a la Sra. INMACULADA JURADO HORTELANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Hechos

SE ACEPTAN expresamente como tales los que declara probados la sentencia impugnada, tal y como han quedado transcritos en los antecedentes de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento en una errónea valoración de la prueba llevada a cabo por la Juzgadora, sobre la base de que estar cimentada en una prueba testifical que, según se dice en el recurso, adolece de ciertos vicios procedimentales, se pretende por el apelante Nemesio , se le absuelva de los delitos de robo con violencia e intimidación, conducción temeraria y falta de lesiones; pretensión que no es atendible en cuanto que el examen de las actuaciones conjuntamente con lo actuado en el acto del plenario y el contenido de la sentencia de la instancia, consideramos que los razonamientos en que se basa la condena del recurrente son correctos, siendo así que los alegatos del recurso responden a una apreciación subjetiva y parcial que en modo alguno pueden prevalecer sobre las conclusiones imparciales y desinteresadas de la Juzgadora a quo, que ha presenciado las pruebas que ante ella se han desarrollado en el acto del juicio con observancia de los principios de oralidad, publicidad, contradicción, defensa e inmediación, y ha llegado a una conclusión condenatoria, que ha razonado de manera amplia, lógica y coherente.

El desarrollo del recurso pone de palmario manifiesto que se quiere restar total validez y eficacia a las ruedas de reconocimiento efectuadas sobre la persona del acusado Nemesio y que ello deriva en que las mismas vinieron a predeterminar el posterior reconocimiento que del apelante mismo hicieron las victimas en el acto del plenario.

Indica la sentencia del T.S. de 15-04-02 que "...Como señala la Sentencia de 1 de diciembre de 2000 , la ausencia de una diligencia sumarial de reconocimiento en rueda no obsta la existencia de prueba de cargo sobre la participación del acusado, cuando es reconocido como autor por la víctima en su declaración testifical del Juicio Oral. Esta Sala viene declarando reiteradamente que no es una diligencia necesaria y que sólo resulta obligada cuando previamente existan dudas sobre la identidad del autor del delito investigado (Sentencias de 2 de abril de 1993; 16 de enero y 24 de mayo de 1996 ), y que la Sala juzgadora puede admitir como prueba de cargo la identificación realizada a su presencia señalando el testigo a la persona que se sienta en el banquillo como el autor del hecho. Identificación cuya fuerza probatoria depende de la libre valoración del órgano sentenciador (Sentencia de 1 de octubre de 1996 ). En igual sentido las Sentencias de 22 de enero de 1993, 21 de octubre de 1996 y 7 de marzo de 1997 .

El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral (Sentencias de 14 de marzo de 1990 ; 12 de septiembre de 1991; 22 de enero de 1993 ; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 y 11 de noviembre de 1998 ).

Como señala la Sent. del T.S. de 06-04-04 ".... El Tribunal Constitucional ha considerado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( STC 323/1993 [ RTC 1993, 323] y STC 172/1997 [ RTC 1997, 172 ])".

Junto con dicha doctrina jurisprudencial, se ha de tener presente un hecho esencial y es que sobre las concretas ruedas practicadas en estas actuaciones en sede policial, ya hay un pronunciamiento firme como es el Auto de fecha 25 de mayo de 2.009, dictado por la Secc. 4ª de esta Audiencia, resolutorio del recurso de apelación formulado por esta misma parte, resolución en la que expresamente se señala que "...las críticas de la defensa a las ruedas ya practicadas en sede policial pertenecen en realidad al ámbito de la valoración de la prueba, pero dejan incólume la validez de la diligencia ....pero no siendo tal el caso, sino el de una discrepancia de la defensa con la fiabilidad cognoscitiva de la rueda ya practicada....". En conclusión se viene a mantener en ésta resolución de la alzada la validez de las ruedas de reconocimiento ejecutadas en las dependencia policiales (hay otra llevada a cabo en sede judicial por Carmen , en la que reconoce al ahora apelante, folio 493), dejándose a criterio del Juez Sentenciador que valore, tras su práctica en el plenario, las declaraciones de los testigos sobre las identificaciones que en su día, y también en dicho acto, se realicen sobre la persona del imputado Nemesio como el autor de los hechos.

Pues bien, llegados a éste punto hemos de señalar que es jurisprudencia pacífica que la valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo, y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199, 202, 203 y 208/2005, de 18 de julio, con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Así pues, de la analizada doctrina constitucional, se deriva una imposibilidad de llevar a cabo una valoración distinta de la prueba personal sin haber tenido la necesaria inmediación y sin respetar el principio de contradicción para que el Órgano de la apelación pueda llegar a una valoración distinta de la efectuada por el Juez de Instancia.

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior se considera que la valoración probatoria realizada por la Sra. Juez de lo Penal, fue correcta y ajustada a las reglas de la lógica amén de razonable, por lo que no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos de la parte recurrente, dado que efectivamente de lo actuado en el Juicio Oral, se pone de relieve que la Juzgadora oyó personalmente tanto al imputado en los concretos y específicos hechos por los que ha sido condenado, el acusado Nemesio , así como a los testigos Sixto , Filomena , agentes de la Policía Nacional nº NUM000 , nº NUM001 ,nº NUM002 , nº NUM003 , nº NUM004 y nº NUM005 , Darío , Carmen , Adoracion , Eusebio y Custodia , haciendo la Juez Sentenciadora una valoración de las pruebas verificadas en dicho acto del plenario y llegando a la conclusión, que debe mantenerse en esta alzada, de haber quedado acreditado la comisión de las infracciones penal, en concreto delitos de robo con violencia e intimidación, delito de conducción temeraria y faltas de lesiones, sin que los alegatos que se hacen por el recurrente puedan estimarse con efectos suasorio para el dictado del pronunciamiento absolutorio que se pretende.

Se comprueba como en el juicio oral los perjudicados ratificaron las ruedas de reconocimiento que en su día hicieron en las dependencias policiales y con asistencia un abogado, y la Juez que los vio y oyó a su directa e inmediata presencia estima, y tal conclusión se comparte por este Órgano ad quem, que se cuenta con prueba de cargo suficiente para el dictado del pronunciamiento condenatorio que se recurre, pues además de considerar la validez de las ruedas llevadas a cabo por la Policía, éstas fueron ratificadas en el Juzgado de Instrucción, y así consta a los folios 353,353, 355, 356 y 358, quienes no se limitan a dicha ratificación sino que dan unas explicaciones respecto a dicha identificación y a determinados los rasgos de la fisonomía del autor, siendo así que incluso Filomena en el plenario especifico y aclaró, que dijo que lo reconocía al 90% pero que lo vio y sabía que era él, que no tenía dudas, dijo el 90%, por no decir el 100%; los demás testigos también en el Juicio oral ratificaron las ruedas de reconocimiento y es por todo ello que se ha de acoger los razonamientos que se hacen en la sentencia (Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero) sobre éste extremo de autoría por el reconocimiento de los perjudicados, en cuanto que la Juzgadora explicita lo dicho por los citado testigos, que en la sala de vistas pudieron ver al acusado, con cuya cara y facciones se quedaron, dado que el día de autos los tuvieron cara a cara y durante un intervalo de tiempo suficiente, destacando especialmente alguno de ellos que tenia las orejas de una forma singular; siendo así que no podemos sino atender a esa percepción directa, inmediata, personal e imparcial de la Juzgadora de la Instancia de la que está privada éste Tribunal ad quem frente a la valoración lógica y comprensiblemente parcial y subjetiva de la parte respecto a los extremos referentes a la complexión física del recurrente Nemesio e incluso cotejarla y contrastarla con otros dos componentes de la susodicha rueda los agentes de policía nº NUM003 y NUM004 que acudieron al juicio; ruedas que, no está por demás indicar, se verificaron con asistencia de Letrado, que ninguna tacha u objeción hizo; circunstancia ésta que no resulta baladí en cuanto el mismo tenía encomendada la defensa del imputado y era garante de los derechos que al mismo le asistían, y es por ello que de haberlo así apreciado o considerado, tenía la obligación de haber hecho constar, en su caso, cuanto reparos u objeciones tuviera por conveniente respecto a dichas ruedas de reconocimientos, y si no lo hizo ello debemos interpretarlo en el sentido de que estaba conforme con la composición de la misma y demás circunstancias que concurrían cuando se llevaron a cabo, y cuanto menos se seria totalmente temerario y aventurado indicar, a falta de otros datos mínimamente comprobados y constatado, que tal silencio fue debido a una mera desidia o negligencia de dicho profesional, sin que a la observación de una fotocopia carente de calidad y nitidez de una fotografía respecto a la composición de la rueda se le pueda otorgar el resultado que pretende la parte recurrente de acreditar y demostrar de forma concluyente la invalidez de la misma por total disparidad física entre sus componentes, tesis que no es de acoger por todo lo anteriormente expuesto.

En conclusión, en el presente caso, la rueda de reconocimiento contó con presencia de la Letrado que actuó como garante de legalidad constitucional por lo que su resultado adquiere valor y alcance propios de prueba testifical al haber sido ratificada en el acto de la vista oral (STS de 14 de junio de 1994 ). Si el Letrado no hizo objeción alguna respecto de los componentes de la rueda u otra circunstancia, su silencio, confiere a la diligencia de reconocimiento en rueda valor convalidante (SSTS 23 de abril de 1993 siguiendo otra del mismo día de 1990 y la STC 10/92 de 16 de enero ). Si a ello añadimos que la participación del recurrente viene acreditada, según expresamente se explica en la sentencia que revisamos, por las "...aplastantes testificales de las partes perjudicadas y testigos...siendo contundente, reiterados los testimonios de las victimas con matices luego contrastados con testigos presenciales ...", habrá que concluir que la participación de Nemesio en los hechos ha resultado probada como expuso la Ilma. Sra. Juez de lo Penal en su sentencia, que por todo ello ha de ser confirmada.

TERCERO.- De conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Nemesio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal núm. 7 de Sevilla debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra Sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.