Sentencia Penal Nº 130/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 75/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00130/2010

Rollo Núm. ....................75/2010.-

Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo.-

Juicio Oral Núm. ..........10/2008.-

SENTENCIA NÚM. 130

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a treinta de diciembre de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 75 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, contra el medio ambiente y lesiones, en el Procedimiento Abreviado núm. 8/06 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Argimiro , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. López Blanco y defendido por el Letrado Sr. Alonso Rodríguez, y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS , que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha 12 de marzo de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Argimiro -ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P ., a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales. Debiendo indemnizar a Carla y a Gonzalo en la suma de 30.000 € para cada uno de ellos.

Que debo absolver y absuelvo a Argimiro del delito contra el medio ambiente del art. 325 del C.P . del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales causadas".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Argimiro , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Hechos

Se declara probado que el acusado Argimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, hasta Agosto de 2.004 legal representante de Público Explotaciones S.L., titular del local público de ocio denominado Pub Público, sito en la Avda. de América, 6 de Toledo, fue declarada zona de actuación acústica por resolución plenaria del Ayuntamiento de 19-9-02 y prorrogada hasta el 30-9-03, el cual inició su actividad con licencia municipal para bar en 1.992, obteniendo la de Bar especial el día 30-5-01, concesión supeditada a la adopción de deteterminadas medidas correctoras como la instalación de un limitador de emisión sonora a nivel máximo de emisión de 80 dB, emitiendo en el ejercicio de la misma ruidos, como consecuencia del volumen del aparato de música así como del trasiego de clientes, por encima de los límites permitidos por la normativa administrativa, con inmisiones sonométricas en el piso NUM000 de la AVENIDA000 , NUM001 , ubicado físicamente encima del local, habitado por Carla , de 85 años, su marido Gonzalo , de 84 años y su hijo José Luis, de 59 años, que excedían de las legalmente permitidas, desde, cuando menos, el mes de marzo de 1.993 y, cuando menos, hasta febrero de 2.003, precisando D. Gonzalo tomar ansiolítico y Dña Carla ansiolítico benzodiacepinas para poder dormir y convivir con las condiciones generadas por la actividad del establecimiento, motivando todo ello manifestaciones de preocupación, irritabilidad, alteración del sueño, pérdida del interés por aficiones placenteras, así como un sentimiento de desánimo con relación al ruido intenso y molesto, síntomas que en D. Gonzalo y Dña. Carla son compatibles con un trastorno adaptativo con ansiedad crónica, por el que han tenido que recibir tratamiento médico. A lo largo del tiempo descrito y como consecuencia de los ruidos padecidos, la familia Gonzalo ha llegado a presentar, bien personalmente, bien a través del Administrador de Fincas Juan Enrique , o bien a través de una Asociación de Vecinos constituida a raíz del problema de contaminación acústica del barrio de Santa Teresa, cuando menos, 19 denuncias administrativas ante el Ayuntamiento de Toledo y otros Organismos Públicos, solicitando la presencia de Agentes de la Patrulla verde para efectuar mediciones sonométricas, entre las que constan las siguientes:

- El día 11-9-99, a las 2,15 horas, se midió en el bar Público un ruido emitido de 88,8; 88,2 y 88,6 Db, ambiente exterior de 71,2; 71,4 y 70,9 dB, con un ruido trasmitido a la vivienda des 44.2; 45,6 y 45 dB en un dormitorio con la ventana abierta.

- El día 21-4-02, a las 2,25 horas, se midió en el bar un ruido emitido de 90,4 dB.

- El día 12-5-02, a las 2,20 horas, se midió un ruido emitido en el interior del Bar de 88,4 dB y 77,8 dB en la vía pública a 2 metros de la entrada, constatándose que no estaba instalado el limitador sonoro, lo que motivó la incoación de un procedimiento administrativo sancionador en fecha 24-9-02, el cual fue sobreseído en fecha 7-11-02, tras comprobar en fecha 23-10-02 que el limitador sonoro había sido instalado correctamente.

- El día 15-2-03, a las 2,30 horas, en el domicilio afectado, se midió una inmisión sonométrica de 45,2 dB en el baño y 31, 6 y 30,5 dB en los dormitorios.

- El día 9-5-03, a las 11,55 horas, se midió un ruido, producido en el interior del Bar, concretamente en el centro del local, de 99,1; 97,2 y 93,7 dB."

Fundamentos

PRIMERO: EL MINISITERIO FISCAL recurre la sentencia dictada por el Juez de lo Penal alegando infracción de Ley por indebida inaplicación del art.325,1 y 327 del CP . Alega que en el presente caso no nos encontramos ante una acusación por una infracción administrativa tipificada en una ordenanza que se dice inconstitucional por prever sanciones carentes de cobertura legal, sino ante una acusación por delito contra el medio ambiente, respecto del que el principio de reserva de ley está salvaguardado, en tanto que es la LO 10/1995 , de 23 de noviembre del Código Penal la que define el delito, describiendo los elementos integradores del mismo , y fija la pena que al mismo corresponde , remitiéndose no sólo a las leyes , sino también a las disposiciones generales protectoras del medio ambiente para integrar el delito, pero a los solos efectos de determinar el nivel de ruido más allá del cual no resulta tolerable a las personas ( materia por sí misma ajena a la sancionadora y que no requiere aquélla reserva legal, por los que no estaría afectada de la supuesta inconstitucionalidad).

Incide igualmente el Ministerio Fiscal en el hecho de que a su juicio el Juez de lo Penal no resuelve la alegación efectuada por la defensa por vía de informe al afirmar la no vigencia de la Ordenanza Municipal de 28 de marzo de 1988, ya que lo publicado en el BOP fue el proyecto, confundiendo lo que es la publicación del anuncio de exposición del proyecto por el plazo legal con la publicación misma del texto dela Ordenanza, que lo fue en la citada fecha cumpliendo el requisito de publicidad de las normas. En todo caso, el Ministerio Público estima de aplicación el art.49 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local , en cuanto si no se hubiera presentado ninguna reclamación o sugerencia, se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo hasta entonces provisional, aportando como prueba documental un certificado del Secretario General del Excmo Ayuntamiento de Toledo acreditativo de la vigencia de la citada Ordenanza hasta la publicada en fecha 16 de febrero de 2005.

Por último entiende no ajustado a derecho la afirmación por parte del Juzgador de Instancia respecto al posible error , o conciencia errónea ,en relación con al elemento subjetivo del tipo en el acusado, ya que entiende que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento y el acusado, en todo caso, tenían cumplido conocimiento de los graves problemas que la situación creada por los mismos estaba ocasionando en los moradores de la vivienda ubicada físicamente encima de su local. E igualmente entiende que la falta de conciencia social de la que habla la sentencia no puede eliminar el tipo ni degradarlo.

La Sala comparte los razonamientos del Juez " a quo", como ya lo hiciera en su reciente sentencia de 24 de febrero de 2010 , en cuanto entiende que el art.325 del CP constituye una norma penal en blanco, de forma que para que la determinación de las conductas descritas en tipo tengan relevancia penal es decisiva la referencia a las "leyes o Disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente".

En el presente caso, no existe norma habilitante con la que completar dicha norma penal en blanco, pues no consta la existencia de una Ley Autonómica aplicable, ya que la Resolución de la Consejería de Agricultura y Medio Ambiente publicada en el Diario Oficial de Castilla La Mancha de 3 de mayo de 2002 se trata de un modelo tipo de ordenanza municipal sobre normas de protección acústica y la Ley estatal del Ruido, Ley 37/2003 de 17 de noviembre, resulta posterior a los hechos enjuiciados, constando en su Disposición Transitoria 1ª un plazo de adaptación a la Ley de los emisores acústicos existentes a su entrada en vigor y que llega hasta el 30 de octubre de 2007 .

En cuanto a la regulación municipal, es evidente que no basta el genérico competencial que la Ley de Bases de Régimen Local atribuye al Municipio. El Ministerio Fiscal reitera en su recurso la vigencia de la Ordenanza Municipal de 28 de marzo de 1988, aportando en su recurso como prueba documental un certificado del Secretario General del Excmo Ayuntamiento de Toledo acreditativo de la vigencia de la citada Ordenanza hasta la publicada en fecha 16 de febrero de 2005. Achaca el Ministerio Público al Juez de lo Penal el "dejar en el aire" la cuestión sobre la vigencia o no de dicha ordenanza, la cual entiende plenamente aplicable al caso de autos.

El Juez entiende que aunque hubiera habido ordenanza reguladora , lo cierto es que la misma solamente cumpliría un papel complementario indispensable de la Ley sectorial protectora del medio ambiente que le da cobertura. Entiende , pues, que con independencia de la falta de vigencia de la ordenanza municipal , se debe absolver al acusado del referido delito por la infracción del principio de reserva de ley, por no estar respaldada la normativa municipal por una ley autonómica o estatal. Tal valoraciones compartida por la Sala.

Por último, si bien cierto lo alegado el Ministerio Fiscal en cuanto a que la falta de conciencia social de la que habla la sentencia no puede eliminar el tipo ni degradarlo, lo cierto es que en el presente caso lo que expone el Juez de lo Penal en su sentencia no es baladí, pues efectivamente es difícil que el acusado se representara en aquellos años que su conducta tenía la gravedad que se expone, sobre todo a la vista de la nula sanción administrativa que tuvo y la constatada pasividad del Ayuntamiento en solucionar el problema a lo largo de los años.

Por todo ello el recurso del Ministerio Fiscal debe ser desestimado.

SEGUNDO: Respecto del recurso interpuesto por la representación procesal de Argimiro , se alega como motivo primero el error en la valoración de la prueba porque se debe valorar que si ha existido ruido en la zona, el mismo o sus posibles consecuencias no son en absoluto a su mandante, ni se ha tenido en cuenta que el local se encontraba insonorizado desde su apertura, ni que no ha existido expediente sancionador por parte del Ayuntamiento, sin que existiera norma habilitante, ni la familia perjudicada presentara denuncias personalmente, valorando de distinta forma las mediciones sonométricas. Por todo ello, alega la infracción del principio " indubio pro reo", dado que entiende que la sentencia razona presumiendo en contra del reo respecto a la existencia de emisiones reiteradas de ruido por encima de niveles tolerables y en cuanto al grado de conciencia del acusado respecto del daño que podía generar su actividad.

De ahí que sea el error en la apreciación de la prueba donde se ha de centrar, principalmente, el objeto del debate de este recurso; de esta forma la pretensión sustentada por la parte recurrente radica en sustituir el criterio imparcial del Juzgador "a quo", obtenido de la apreciación en conciencia de la pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por su propia, subjetiva y necesariamente interesada apreciación de la prueba, pretensión que no es acogible en esta alzada toda vez que la relación histórica de hechos enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos:

1.- Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

2.- Que el relato fáctico sea incompleto incongruente o contradictorio.

3.- Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda

Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado, se estima que el Sr. Juez de lo Penal ha valorado correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y ha plasmado adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, por lo que procede la confirmación del mismo, tal como se expresa en la sentencia apelada, en base a la facultad otorgada al Juzgador en los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española , y a la más reiterada y unánime Doctrina emanada por la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de febrero ).

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, y una vez revisada la actividad probatoria practicada, se evidencia la no existencia del error alegado.

Con independencia de la constatada pasividad a lo largo de los años del Ayuntamiento de Toledo en solucionar el problema en la zona, lo cierto es que en el caso de autos, ha quedado debidamente acreditado que los ruidos causantes de lo que se ha calificado por el Médico Forense como "tortura" a la que fue sometida la familia perjudicada, con las constatadas lesiones que sufrieron, procedían del bar regentado por el acusado. La sentencia hace una pormenorizada valoración de la prueba al respecto que debe ser confirmada en esta instancia al no existir el error aducido por la defensa en su recurso.

La declaración de los miembros de la Familia Gonzalo fue contundente en orden a exponer que los ruidos que escuchaban procedían esencialmente del bar que regentaba el acusado. Por otra parte, el Juez " a quo" tiene en cuenta que de las mediciones que se realizaron en el bar del acusado se constata que las mismas sobrepasaban de forma reiterada los límites a los que se condicionó el otorgamiento de la licencia municipal como bar especial, y que el acusado tardó más de una año en instalar el limitador sonoro, motivo por el que le fue incoado un expediente administrativo en fecha 24 de septiembre de 2002, si bien el mismo fue posteriormente sobreseído al instalar el limitador. En cuanto a la alegación de que el local estaba insonorizado, es evidente que no tuvo mucha efectividad, comprobándose que aun cuando el limitador ya estaba instalado, el equipo de música alcanzaba más de 90 dB, teniendo en cuenta, como bien expresa el Juez de lo Penal , que el nuevo propietario del local sí admitió que tuvo que adoptar nuevas medidas de insonorización.

Como segundo motivo, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art.147,1 del CP aduciendo en el motivo anterior la falta de conciencia respecto del daño que su actividad generaba, esto es, discutiendo el dolo eventual e incidiendo en que su local estaba insonorizado y desconocía los problemas generados. Obviamente el motivo debe ser desestimado, desde el momento que la responsabilidad del acusado es a título de dolo, pues es claro que el acusado tuvo conciencia del riesgo creado por su conducta. El Juez " a quo" expone en su sentencia claramente a actitud de reiteración y contumacia a lo largo de 10 años en la actividad ruidosa por parte del acusado que permite deducir , aunque solo sea indiciariamente, una decidida voluntad de no desistir en la situación de peligro creada, aceptando así , en todo caso, cualquier resultado lesivo que finalmente pudiera producirse.

Igualmente considera que no concurrió el tratamiento médico cualificador de las lesiones sufridas por el matrimonio Gonzalo , ya que aduce la falta de documentación médica acreditativa. Pero lo cierto es que constan los informes médicos forenses y el informe psicológico del perito judicial que corroboran el diagnóstico y la necesidad de tratamiento farmacológico, así como la secuela que le resta.

Como siguiente motivo alega de forma extemporánea la prescripción , ya que no fue alegada en el plenario al elevar a definitivas sus conclusiones. En todo caso no procede la misma desde el momento que debe tenerse en cuenta que el resultado lesivo se da por el carácter cumulativo de la conducta desplegada por el acusado al mantener durante los años expuestos ( hasta el año 2003) el alto nivel de ruidos en el ejercicio de su actividad.

Por último alega en dos motivos diferentes la indebida aplicación de los arts.66 y 116 del Código Penal .

En cuanto a la pena impuesta, debe tenerse en cuenta que la sentencia del Juzgado de lo Penal condena por un único delito de lesiones, si bien el mismo se comete en las personas de Carla y en Gonzalo , lo cual debe ser tenido en cuenta a la hora de fijar la extensión de la pena que, en todo caso, se fija en su mitad inferior, por lo que debe ser confirmada.

Respecto a la indemnización concedida a los lesionados, el Juez de lo Penal valora las circunstancias del caso y la tortura derivada de las inmisiones por ruidos a la que fueron sometidos , considerando la Sala que el reconocimiento de 3.000 € por año (fueron diez) es proporcionado a las lesiones diagnosticadas.

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al acusado, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por EL MINISITERIO FISCAL, y el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Argimiro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 12 de marzo de 2010,en el Procedimiento Abreviado núm. 8/2006 , del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Toledo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS , en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a treinta de diciembre de dos mil diez.