Sentencia Penal Nº 130/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 11/2010 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo de Sala nº 11/10

Sumario nº 2/09

Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Gavá

SENTENCIA Nº

Ilma. Sra. e Ilmos Sres.:

Dña. Ángels Vivas Larruy

D. Jesús Navarro Morales

D. Adrià Rodés Mateu

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre del año dos mil once.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 11/10, procedente del Sumario nº 2/09 , dimanado de las Diligencias Previas nº 44/2009 proviniente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Gavá, seguidas por: A) Cuatro DELITOS de HOMICIDIO en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 16 , 62 y 138 del Código Penal ; B) Un DELITO contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, en cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.6a del Código Penal , con empleo de violencia y exhibición de armas del art. 369.1.9a del C.P ; C) Un DELITO contra la SALUD PUBLICA referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, en cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.6a del Código Penal ; D) Un DELITO de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal ; E) Un DELITO de DEPÓSITO DE ARMAS DE FUEGO previsto y penado en el artículo 566.1.2º del Código Penal ; y F) Un DELITO de ENCUBRIMIENTO previsto y penado en el artículo 451.2° del Código Penal , contra los acusados:

Juan Francisco con NIE nº NUM000 , hijo de Enrique y Lais, nacido el 14/12/1978 en Colombia, con domicilio en CALLE000 , nº NUM001 , piso NUM002 , puerta NUM002 , Barcelona, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana Salinas Parra, y defendido por la Letrada Sra. María Teresa Servent Vidal;

Bernardino con NIE n° NUM003 , hijo de Javier y Olga, nacido el 8/07/1982 en Guayaquil (Ecuador), con domicilio en AVENIDA000 , nº NUM004 , piso NUM005 , puerta NUM006 Amposta (Montsià), representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carmen Rami Villar, y defendido por el Letrado Sr. Oscar Albert Bravo Ramos en sustitución del Sr. José Luis Bravo García;

Faustino , con DNI n° NUM007 , hijo de Javier y OIga, nacido el 15/03/1977 en Tortosa (Tarragona), con domicilio en carrer DIRECCION000 , NUM008 , Calella, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Yolanda Grosso González-Albo, y defendido por la Letrada Sra. Natalia Cornelia Schaefer;

Carolina con pasaporte rumano con n° NUM009 , con certificado de inscripción del NIE NUM010 , nacida el 2/01/1988 en Fagaras (Rumania) hija de Neculai y Victoria, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carmen Rami Villar, y defendido por el Letrado Sr. Oscar Albert Bravo Ramos;

Pelayo con DNI n° NUM011 , hijo de Rafael y Francisca, nacido el 2/12/1976 en Reus (Baix Camp), con domicilio en carrer DIRECCION001 , nº NUM012 , pis bj, Sant Vicenç dels Horts (Baix Llobregat), representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Judith Carreras Monfort, y defendido por la Letrada Sra. Maria Del Coral Rubio Del Pino en sustitución del Sr. Joaquin Bech de Coreda;

Luis Pedro con DNI nº NUM013 , hijo de José Domingo y de María Trinidad, nacido el 20/12/1983, en Barcelona, con domicilio en carrer DIRECCION002 , nº NUM014 , Sant Boi de Llobregat (Baix Llobregat), representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jaume Guillem Rodriguez, y defendido por el Letrado Sr. Mariano Marin Vidal;

Bartolomé con DNI n° NUM015 , hijo de José Manuel y María, nacido el 2/06/1987 en Ugijar (Granada), figura domicilio en PASEO000 , NUM016 NUM017 a NUM018 , El Ejido, Almería, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Fernández Anguera, y defendido por el Letrado Sr. Wenceslao Tarrago Moncho;

Fabio con DNI n° NUM019 , hijo de Juan José y Herminia, nacido el 25/09/1980 en Ugíjar (Granada), con domicilio en carrer DIRECCION003 , nº NUM020 , piso NUM017 , Sant Boi de Llobregat (Baix Llobregat), representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Jaume Castell Nadal, y defendido por la Letrada Sra. Monica Ferreiro Adame;

Lorenzo con DNI n° NUM021 , hijo de Francisco Federico y Martirio, nacido el 19/07/1986 en Ugíjar (Granada), con domicilio en carrer DIRECCION004 , nº NUM022 , pis At, puerta NUM017 , Sant Boi de Llobregat (Baix Llobregat), representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Fernández Anguera, y defendido por el Letrado Sr. Wenceslao Tarrago Moncho;

Valeriano con DNI n° NUM023 , hijo de Francisco y Encarnación, nacido el 29/01/1982 en Almería (Almería), con domicilio en DIRECCION005 , nº NUM024 , piso NUM017 , puerta NUM025 , Vícar (Almería), representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Santiago Córdoba Schwaneberg, y defendido por el Letrado Sr. Jose Barrera Ruiz, el cual fue sustituido el segundo día de juicio oral, por la letrada Sra. Maria del Coral Rubio del Pilar, con la conformidad del acusado Valeriano .

Arturo con DNI n° NUM026 , hijo de Francisco y Encarnación, nacido el 5/06/1986 en Almería, figura domicilio en DIRECCION005 , NUM024 , la Vicar, Almería, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Francisco Fernández Anguera, y defendido por el Letrado Sr. Wenceslao Tarrago Moncho;

y Eliseo con DNI n° NUM027 , hijo de Juan Manuel y Carmen, nacido el 27/06/1978 en Barcelona, figura domicilio en carrer NUM028 , NUM002 , NUM029 , NUM030 , Vallirana, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Eva Morcillo Villanueva, y defendido por la Letrada Sra. María Jose Ruiz Pujol;

todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, excepto Bartolomé con antecedentes penales no computables.

Los procesados, Juan Francisco , Bernardino , Fabio , Lorenzo , Valeriano , y Arturo , permanecen, por estos hechos, desde el 13 de enero de 2009 en situación de Prisión Provisional. Los procesados, Pelayo y Bartolomé , permanecen, por estos hechos, desde el 13 de febrero de 2009 en situación de Prisión Provisional. El procesado Luis Pedro , estuvo desde el 13 de enero de 2009 hasta el 24 de noviembre de 2009 en situación de prisión provisional.

Han comparecido el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma. Sra. Fiscal Dña. Sílvia Canal Pascual., en el ejercicio de la acción pública, y los acusados, representados por los Procuradores de los Tribunales y defendidos por los Letrados antes mencionados.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Adrià Rodés Mateu, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente sumario se inició en méritos de atestado policial presentado por la Comisaria de los Mossos d'Esquadra de Gavá, por hechos ocurridos el día 8 de enero de 2009, dictándose en fecha 22 de diciembre de 2009 Auto de incoación de sumario y, asimismo, de procesamiento contra los acusados antes identificados (folios 1405 a 1413), indagados éstos y concluida la instrucción del sumario, mediante Auto de fecha 7 de mayo de 2010 (folios 2439 al 2444), se remitió la causa a esta Sección Novena de esta Audiencia Provincial .

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones y aprobado el Auto de conclusión sumarial, fue decidida la apertura del juicio oral y ulteriormente calificados con carácter provisional los hechos por todas las partes personadas; seguidamente fue señalado el juicio oral, el cual se celebró los días 28 y 29 de noviembre de 2011. Durante el primero de los citados días se inicio el juicio oral, desarrollándose el mismo hasta el interrogatorio de los acusados. A la vista del resultado del interrogatorio por las partes se renunció a la prueba por las defensas a excepción de las testificales de los agentes de Mossos D'Esquadra TIP n° NUM031 , NUM032 , NUM033 , NUM034 , NUM035 y NUM036 , y acordando la Sala que se realizarán gestiones para que sean citados para el día siguiente. El segundo de los señalados días, se practicó la prueba testifical en cuestión, desarrollándose todos los actos procesales legalmente establecidos hasta la finalización del juicio oral.

TERCERO.- Practicada que fue la prueba propuesta y declarada pertinente, con el resultado que es de ver en el acta extendida al efecto, y documentada en soporte audiovisual, el Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando las modificaciones que presenta por escrito al que se dio lectura y se une al acta, calificando los hechos objeto de enjuiciamiento como penal y legalmente constitutivos de: A) Un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 3 del Código Penal ; B) Un DELITO contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, en cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.5a del Código Penal (si bien por error indica el apartado 6ª), con empleo de violencia y exhibición de armas del art. 369.1.8a del C.P (aunque por error señala el apartado 9ª); C) Un DELITO contra la SALUD PUBLICA referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, en cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.5a del Código Penal ; D) Un DELITO de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal ; E) Un DELITO de DEPÓSITO DE ARMAS DE FUEGO previsto y penado en el artículo 566.1.2º del Código Penal ; y F) Un DELITO de ENCUBRIMIENTO previsto y penado en el artículo 451.2° del Código Penal , de los que estimó autores penalmente responsables de los delitos del apartado A) son coautores los procesados Fabio , Lorenzo , Valeriano , Arturo , Pelayo , Luis Pedro , y Bartolomé conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal ; del delito del apartado B) son coautores los procesados Fabio , Lorenzo , Valeriano , Arturo , Pelayo , Luis Pedro , y Bartolomé , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .; del delito del apartado C) son coautores los procesados Bernardino , Juan Francisco , Faustino y Carolina , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal ; del delito del apartado D) son coautores los procesados Fabio , Lorenzo , Valeriano , Arturo , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal ; del delito del apartado E) son coautores los procesados Fabio , Lorenzo , Valeriano , Arturo , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal ; del delito del apartado F) es autor el procesado, Eliseo conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal . Señala que no concurren en los procesados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Asimismo, interesa que procede imponer a los procesados Fabio , Valeriano , Arturo , Lorenzo , Pelayo , Luis Pedro , y Bartolomé por el delito a) la pena de 3 años y 6 meses DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A los procesados Fabio , Valeriano , Arturo , Lorenzo , Pelayo , Luis Pedro , Bartolomé , por el delito b) la pena de 6 años y 1 día de PRISIÓN, y MULTA de 150.000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A los procesados Bernardino , Juan Francisco , Faustino y Carolina , por el delito c) la pena de 6 años y 1 día de PRISIÓN, y MULTA de 150.000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. A los procesados Fabio , Valeriano , Arturo , Lorenzo , por el delito d) la pena de un añode PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. A los procesados Fabio , Valeriano , Arturo , Lorenzo , por el delito e) la pena de 6 meses de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Al procesado Eliseo , por el delito f) la pena de seis meses DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y todo ello con expresa imposición de costas, según establece el artículo 123 del Código Penal .

Por último, interesa que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del CP , en relación con el art. 367 ter de la LECrim , las sustancias estupefacientes intervenidas deberán ser objeto de decomiso dando a las mismas el destino legal oportuno. Igualmente, y de conformidad con el artículo 127 del Código Penal , deberán ser objeto de decomiso las armas intervenidas, dando a las mismas el destino legal oportuno.

CUARTO.- En el mismo trámite las defensas de Pelayo , Arturo , Bartolomé , Lorenzo , Fabio , Valeriano , Eliseo y la de Luis Pedro , manifestaron su conformidad con la acusación y conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

La defensa de Juan Francisco elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, interesando las siguientes modificaciones: Conclusión Segunda: los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369 1.6 C. P .; Conclusión Tercera: es autor el acusado; Conclusión Cuarta: concurre la atenuante cualificada de colaboración del art. 21.5; alternativamente es de aplicación la atenuante del art. 21.7 en relación al 21.4 del C.P .; Conclusión Quinta: procede imponer las penas de 3 años y un día de prisión, multa de 150.000 euros y 15 días de R.P.S.; accesorias y costas.

La defensa de Bernardino se adhirió íntegramente a la defensa de Juan Francisco .

La defensa de Carolina elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, formulando con carácter alternativo: Conclusión Primera se adhiere a la Primera del Ministerio Fiscal con la inclusión de que la acusada era mera acompañante del acusado Bernardino ; Conclusión Tercera: la acusada es cómplice; Conclusión Cuarta: concurre la atenuante de colaboración de los arts. 21.7 y 21.4; y la Conclusión Quinta: procede imponer las penas de 1 año y 6 meses de prisión y multa en la extensión mínima legal.

La defensa Faustino elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.- Seguidamente las partes informaron, por su orden, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, efectuando los alegatos que tuvieron por conveniente, y oídos por último, a los procesados -acusados- que desearon hacer uso de su derecho a la última palabra, quedaron los autos vistos para el dictado de la correspondiente sentencia, previa deliberación y votación del Tribunal enjuiciador.

SEXTO.- En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- De la valoración racional y conjunta de la prueba practicada en autos se desprende como probado y así expresamente se declara que los procesados Bernardino con NIE n° NUM003 y Juan Francisco con NIE NUM000 , el día 8 de enero de 2009, actuando de común y previo acuerdo, se pusieron en contacto con Pelayo con DNI n° NUM011 , con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito a través de la venta de dos kilogramos de cocaína, siendo el procesado Pelayo el intermediario en la operación.

Así, Bernardino , Juan Francisco , Faustino y Carolina se dirigieron alrededor de las 17:00 horas en el vehículo de a marca BMWcon matrícula .... LQH , propiedad éste de Faustino , a la Plaza de España de la localidad de Barcelona, donde recogieron a Pelayo para a continuación dirigirse a la población de Castelldefels. Una vez en la citada localidad el procesado Pelayo contactó con los ocupantes de un segundo vehículo, de la marca Mercedes con matrícula .... YFL conducido por Luis Pedro con DNI n° NUM013 , yendo de copiloto Bartolomé con DNI n° NUM015 , siendo el vehículo propiedad del primero, para posteriormente dirigirse sendos vehículos a Gavá, donde en la confluencia de las calles Josep Lluid Sert y Mistral, se había previsto realizar la entrega de la droga.

En el lugar concertado, sobre las 18 horas, Pelayo se bajo del vehículo BMW para subir en el vehículo Mercedes, apareciendo acto seguido un vehículo de la marca Nissan modelo Primera con número de matrícula F....FF ocupado por Fabio , con DNI n° NUM019 , Valeriano con DNI n° NUM023 , Arturo con DNI n° NUM026 , y Lorenzo , con DNI n° NUM021 , quienes puestos de común y previo acuerdo entre ellos y con los ocupantes en ese momento del vehículo de la marca Mercedes quienes actuaban con el mismo concierto, y todos ellos con ánimo de enriquecimiento ilícito, empezaron a disparar contra el vehículo BMW con tres armas de fuego, dos tipo pistola de la marca Glock y Star, y un subfusil automático, haciendo suya la bolsa donde se encontraban los dos kilogramos de cocaína y las llaves del BMW. El BMW tenía cuatro impactos de proyectiles de armas de fuego, tres de fuera hacia dentro y uno de dentro hacia fuera.

El vehículo Nissan Primera huyó del lugar, dirigiéndose a la Autopista C-32, a gran velocidad, siendo perseguido por una patrulla de los Mossos D'Esquadra que se hallaba en la zona y alertada por las maniobras irregulares del vehículo. Los agentes observaron durante la persecución, como los ocupantes del vehículo arrojaron dos bolsas de deporte por la ventanilla del vehículo.

Finalmente el vehículo fue interceptado y localizadas las bolsas, una de las cuales contenía las siguientes armas de fuego; un arma de fuego, corta tipo pistola, marca Glock, con el número de serie rayado con un total de 25 proyectiles 9mm parabellum; un arma de fuego, corta tipo pistola, marca Star, sin número de serie, con un total de 3 proyectiles 9mm parabellum; un subfusil automático sin marca, con dos cargadores con 19 y 20 proyectiles respectivamente del calibre 765GECO.

También se localizaron posteriormente en las proximidades del lugar donde se encontró la bolsa con las armas, la otra bolsa de deporte que contenía dos bolsas de plástico en las que se hallaron dos kilogramos de una sustancia blanca, que ha sido identificada como cocaína, en una porción de peso neto de 995,57 gr. (novecientos noventa y cinco gramos y quinientos setenta miligramos) y 1.005,47 gr. (mil cinco gramos y cuatrocientos setenta miligramos) cada una, con una pureza de 50% y 49% respectivamente.

Igualmente fue hallado en las proximidades del lugar donde se produjo el tiroteo, un envoltorio de cocaína con un peso neto de 9,22 gr. (nueve gramos y doscientos veinte miligramos) con riqueza base del 66%. Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de sesenta (60) € euros.

El procesado Eliseo , con DNI n° NUM027 , con ánimo de impedir el descubrimiento por la autoridad, ocultó en su parking particular, sito en la CALLE001 núm. NUM002 NUM029 , de la localidad de Vallirana, el vehículo Mercedes con matrícula .... YFL , el cual fue conducido el día de los hechos por Luis Pedro , quien le pidió que lo guardase unos días porque había tenido problemas.

Todos los procesados son mayores de edad y sin antecedentes penales, excepto Bartolomé con antecedentes penales no computables.

Los procesados, Juan Francisco , Bernardino , Fabio , Lorenzo , Valeriano , y Arturo , permanecen, por estos hechos, desde el 13 de enero de 2009 en situación de Prisión Provisional. Los procesados, Pelayo y Bartolomé , permanecen, por estos hechos, desde el 13 de febrero de 2009 en situación de Prisión Provisional.

El procesado Luis Pedro , estuvo desde el 13 de enero de 2009 hasta el 24 de noviembre de 2009 en situación de prisión provisional.

Que el acusado Bernardino solicitó en fecha 11.01.2009 entrevistarse con el secretario de las diligencias policiales con la intención de colaborar activamente con la policía y la justicia para esclarecer los hechos y depurar las responsabilidades que se derivasen.

Que el acusado Juan Francisco autorizó la entrada voluntaria y policial en sus dos domicilios que o bien pagaba el alquiler y vivía, o convivía habitualmente y el contrato del alquiler estaba a su nombre. Asimismo, el Sr. Juan Francisco , en fecha 12.01.2009 solicitó ser escuchado en declaración policial, con la intención de colaborar activamente con la policía y la justicia para esclarecer los hechos y depurar las responsabilidades que se derivasen.

No ha quedado acreditado que los acusados, Faustino , y Carolina tuvieran conocimiento alguno de la venta de dos kilogramos de cocaína que pretendían llevar a cabo los acusados Bernardino y Juan Francisco , con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito.

Fundamentos

PRIMERO.- Iniciado el juicio oral, en el trámite de interrogatorio, los acusados Juan Francisco , Bernardino , Pelayo , Arturo , Bartolomé , Lorenzo , Fabio , Valeriano , Eliseo y Luis Pedro ilustrados de los cargos se reconocen autores de los mismos.

A la vista de dicha conformidad de los citados acusados con los hechos objeto de acusación, su calificación jurídica y con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, manifestada en el acto del juicio oral, cuando la defensa no conceptuó necesaria la prosecución del juicio, determina el contenido de la sentencia conforme al artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con la excepción del hecho de que las Defensas de los acusados Juan Francisco y Bernardino solicitaron la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, lo que deberá ser objeto de enjuiciamiento en el juicio oral.

Por su parte, los acusados Carolina y Faustino ilustrados de los cargos no se reconocen autores de los mismos, con la necesidad de juicio oral respecto de dichos acusados y en cuanto al objeto, ya referido, de acreditar o no la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitadas por la defensa del acusado Juan Francisco , Bernardino y, con carácter alternativo, por la de Carolina .

SEGUNDO.- Pues bien, la motivación puede reducirse a los aspectos fácticos que hayan sido controvertidos, pues no es preciso explicitar expresamente la valoración de la prueba respecto de hechos aceptados o no discutidos y, en el presente caso, los acusados Juan Francisco , Bernardino , Pelayo , Arturo , Bartolomé , Lorenzo , Fabio , Valeriano , Eliseo y Luis Pedro confesaron ser autores de los hechos por los que venían siendo procesados, por lo tanto, queda acreditado como hecho aceptado y no discutido que existieron los hechos delictivos por los cuales, cada uno de ellos ha sido procesado de acuerdo con la acusación mantenida por el Ministerio Fiscal, todo ello, sin perjuicio de que posteriormente será abordada la cuestión planteada por las defensas de Juan Francisco y Bernardino sobre la base de la modificación de sus conclusiones provisionales en el sentido de entender la concurrencia de la atenuante cualificada de colaboración del art. 21.5, siendo alternativamente de aplicación la atenuante del art. 21.7 en relación al 21.4 del C.P .

Por otro lado, en relación con los acusados Carolina y Faustino les imputa el Ministerio Fiscal, la comisión, como coautores, junto con otros acusados, de un delito contra la SALUD PUBLICA referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, en cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.6a del Código Penal , a la pena de 6 años y 1 día de PRISIÓN, y MULTA de 150.000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El delito contra la salud pública referente a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias de la que causan grave daño a la salud, 6ª, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, el transporte de cocaína; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( S.S.T.S.15/6/99 y 24/7/2.000 , por todas las demás) y, c) Que la sustancia esté destinada a la transmisión a terceros. Además, en cuanto a la modalidad agravada de cantidad de notoria importancia del art. 369.1 , 5ª del C. Penal el umbral mínimo de la cantidad de notoria importancia se viene fijando en 750 gramos, según incesante Jurisprudencia - por todas la S.T.S. num. 934/2.004, de 15 de julio - en aplicación del Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2.001 y S.T.S. Nº: 2.027/2001, de 06/11/2001 , por todas las demás).

En cuanto a la Defensa de la procesada Sra. Carolina , sostiene la absolución de la misma con todos los pronunciamientos a su favor, calificando con carácter alternativo, la participación de la acusada como de cómplice respecto a que la acusada era mera acompañante del acusado Bernardino . Por su parte, la defensa del Sr. Faustino solicita la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Siendo ello así, en realidad, lo único que se cuestiona en el presente juicio por las mencionadas Defensas es el elemento subjetivo del tipo penal, el dolo, esto es el conocimiento de que portaran en la maleta la dicha sustancia estupefaciente en orden a realizar la transacción reseñada, porque insisten los citados acusados su desconocimiento al respecto y en relación con cualquier particular relativo a la sustancia estupefaciente.

Sobre esta cuestión, parece necesario recordar, como lo hace la STS nº 1156/2010, 28 de diciembre , que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del significado del dolo como elemento definitorio del tipo subjetivo. Así, señala que "sabemos que existe el dolo directo cuando, de manera consciente y querida, la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto, incluidas las consecuencias necesarias al acto que se asumen, en tanto que el denominado dolo eventual concurre si, habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, se acepta ello no obstante, sin renunciar a la ejecución de los actos pensados. En cualquier caso ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales. El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal.

Es decir, que el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la consciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación. La Jurisprudencia se ha ido orientando, entre las varias teorizaciones doctrinales en torno al dolo eventual, hacia la aceptación de la teoría de la probabilidad, aunque sin dejar de tener en cuenta del todo la del consentimiento. Así, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado lesivo no se producirá, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generados ( SSTS 956/2000, de 24 julio ; 972/2000, de 6 junio ).

En la medida en que la jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción ( STS 1841/2001, de 17 octubre ). De manera que actúa con dolo eventual el que conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de la producción de tal resultado. Si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado, añadiendo que se admite la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones de peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, esto es, el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor ( ATS 79/2002, de 14 enero ).

En definitiva, la Jurisprudencia viene generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado, que constituye consecuencia natural, adecuada y altamente probable de la situación de riesgo en que deliberadamente ha colocado a la víctima ( SSTS 1715/2001, de 19 octubre ; 439/2000, de 26 de julio ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, "todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción" ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/20001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003 )."

Pues bien, hechas las anteriores precisiones, a la luz de la prueba practicada en el plenario, como a continuación pormenorizadamente se analizará, en valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, con todas las garantías constitucionales y legales, los hechos que han sido declarados probados y que se refieren a la Sra. Carolina y al Sr. Faustino , no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, en cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.6a del Código Penal , por la que se ha venido formulando acusación por parte del Ministerio Fiscal contra los dos citados acusados, porque la prueba practicada con escrupulosa observancia y respeto a los principios informante de oralidad, contradicción, e inmediación reproducida en el juicio y, singularmente, sometida en él a las formales exigencias de inmediación y contradicción, no nos ha permitido alcanzar el convencimiento pleno e indubitado, más allá de toda duda razonable, sobre la realización por parte de los dos procesados de las acciones definidas en el ilícito antes dicho y que se les imputaba por el Ministerio Fiscal.

En el presente procedimiento la acusación pública, única parte formalmente personada, a quien incumbía la carga de la prueba acusatoria, según el reparto o distribución del "onus probandi" en el proceso penal, no solo no ha practicado prueba de entidad y calado suficiente para que el Tribunal adquiera la firme e incontrovertible convicción y la absoluta certeza de la participación de los dos acusados en los hechos imputados, consecuentemente, procede el dictado de una sentencia absolutoria respecto de los acusados Sra. Carolina así como del Sr. Faustino con todos los pronunciamientos favorables, habida cuenta que como se razonará no ha aflorado en el plenario elemento probatorio alguno, siquiera remotamente indiciario, de que tuvieran conocimiento de que se estuviera transportando la sustancia estupefaciente intervenida, así como de la transacción en cuestión que se iba a realizar por otros acusados.

Efectuadas las precedentes consideraciones, se extraen los siguientes datos de interés que han contribuido a decantarnos decidida y unánimemente por la absolución de los acusados.

En efecto, tanto en relación con la Sra. Carolina como respecto del Sr. Faustino , en todo momento, a lo largo de todo el procedimiento y en el plenario, negaron con insistencia y persistencia su participación en los hechos que se le atribuían, de manera lineal y monolítica, sin incurrir en contradicción alguna, de forma coherente, desde sus iniciales declaraciones, declarando tanto en sede policial como luego judicial, mostrándose en todo momento colaboradores con la Justicia, respondiendo a todas y cada una de las preguntas que les fueron formuladas.

Así, la Sra. Carolina manifestó en el plenario, de forma sustancialmente igual a sus declaraciones anteriores, en sede policial (folios 63, 64 y 162 a 164) e instrucción (folios 196 y 197), que llevaba poco más de un mes con su pareja, Bernardino , y que no se veían a diario. Precisó que deseaba ir a Barcelona porque no había estado nunca y quería conocer la ciudad y que, por ello, acompañó a los coacusados a un viaje a Barcelona, los cuales fueron a comprar unos billetes. Dijo que ignoraba lo que iba pasar, que después de comer le dijeron que iban a tomar algo cerca de Barcelona y que iba en el coche BMW con Bernardino , Juan Francisco y Faustino y recogieron para ir a tomar algo al otro chico, al que no escuchó lo que hablaba con los otros, sin escuchar la conversación entre el Sr. Bernardino y la otra persona hablando de cantidades de droga. Que si bien había visto una vez al Sr. Juan Francisco , no conocía al Sr. Pelayo . Fueron a Casteldefells; pararon y bajó Rafa y se fue a otro coche, un vehículo Mercedes grande y empezaron a disparar. Reafirmó la acusada que ignoraba todo lo que pasaba, que no vio nada y que ignoraba que su pareja se dedicara al tráfico de estupefacientes, declarando voluntariamente en comisaría, reconociendo a una persona de las que les tirotearon.

Desde un primer momento, la Sra. Carolina prestó a la policía una colaboración activa, siendo que en fecha 12.01.2009 declaró en sede policial coincidiendo plenamente con las declaraciones del Sr. Bernardino y Faustino exceptuando en lo relativo a cualquier cosa relacionada con los dos kilogramos de cocaína, manifestando que no tenía ningún conocimiento relativo a este hecho (folios 27 y 28). Reconoció, asimismo, fotográficamente, al Sr. Pelayo como el individuo que recogieron con su vehículo a la Plaza españa de Barcelona siguiendo instrucciones del Sr. Bernardino .

Por su parte, el testigo Mosso D'Esquadra TIP nº NUM036 , el cual ratificó el atestado, siendo instructor de las diligencias, manifestó que la Sra. Carolina tambien colaboró, efectuando un reconocimiento fotográfico, calificando su colaboración como importante para la investigación y ratificó, asimismo, el atestado en el punto de que la Sra. Carolina era una ocupante del vehículo.

En relación con el acusado Faustino , manifestó en el plenario, de forma sustancialmente igual a sus declaraciones anteriores, en sede policial (folios 59, 60 y 154 a 157) e instrucción (folios 192 y 193) que era el conductor del BMW, que iban Barcelona a comprar billetes de avión. Aseveró el Sr. Bernardino le dijo que quería llevar a su novia a ver Barcelona, fueron a comer a un local de comida colombiana y que el Sr Bernardino recibió una llamada y salió diciéndoles que iba a hablar. En Plaza Espanya recogieron a Pelayo , fueron a Castelldefells, se bajaron y él y la chica se fueron a dar un paseo y mientras los otros fueron a hablar con otras personas. Volvieron al coche y le dijeron que siguiera hasta una casa tras un vehículo Mercedes y después de circular un rato se paró el Mercedes y les preguntaron algo; del coche se bajaron y se pusieron a dispararles, trató de arrancar el coche y no halló las llaves y que era conocido de antes de casarse de los otros ocupantes del coche, después de separarse reanudó el contacto. Precisó, además, que la Sra. Carolina no le comentó en ningún momento que iban a entregar cosa alguna, que cuando el Sr. Bernardino habló por teléfono salió fuera del local, no le comentaron nada de lo que iba a pasar y que la Sra. Carolina le había comentado que le hacia ilusión ver Barcelona.

Por lo que se refiere a la declaración en sede policial del Sr. Faustino , practicada en fecha 12.01.2009 coincidió plenamente con las declaraciones del Sr. Bernardino y Juan Francisco exceptuando en lo relativo a cualquier cosa relacionada con los dos kilogramos de cocaína, manifestando que no tenía ningún conocimiento de que en su vehículo hubiera dicha sustancia (folio 27). Reconoció, asimismo, fotográficamente, al Sr. Pelayo como el individuo que recogieron con su vehículo a la Plaza españa de Barcelona siguiendo instrucciones del Sr. Bernardino y, asimismo, Don. Luis Pedro como el individuo que conducía en todo momento el vehículo Mercedes y Don. Bartolomé como el individuo que ocupaba el sitiio del copiloto en el vehículo Mercedes.

El testigo Mosso D'Esquadra TIP nº NUM034 , que actuó como secretario de las diligencias señaló, a preguntas de la letrada Natalia Cornelia Schaefer, que el Sr. Bernardino le comentó que el Sr. Faustino les había acompañado a Barcelona para adquirir unos billetes de avión, que estuvo sentado en el vehículo todo el tiempo y que no sabía nada

En cuanto al interrogatorio en el plenario del acusado Don. Bernardino , manifestó que en la fecha de los hechos mantenía desde hacía mes y medio una relación con la acusada Sra. Carolina y que ella les acompañó porque a ella le hacía ilusión visitar Barcelona y que ella desconocía otro propósito del desplazamiento. Que le llamó "Rafa", y que ella no oyó la conversación porque el dicente salió del restaurante para hablar sin que le oyeran. Insiste en que la Sra. Carolina ignoraba los tratos, no conocía a "Rafa", ni tenía trato con el Sr. Juan Francisco y que no iba a obtener ningún beneficio y que él la había dicho que iban a pasar un rato con el Sr. Faustino . Aseveró el acusado que no tenía intención de que la Sra. Carolina estuviese presente en la entrega; ella no podía prever lo que sucedió mas tarde y que intentó entrevistarse con el secretario de las diligencias porque estaba arrepentido de los hechos a los que la Sra. Carolina era ajena totalmente, que nadie le presionó para declarar y esta plenamente arrepentido.

Asimismo, consta en las actuaciones que Don. Bernardino , desde su declaración policial de fecha 11.01.2009 peticionada por él mismo, mantiene que ni la Sra. Carolina ni el Sr. Faustino tenían conocimiento de los hechos, que no tenían nada que ver con éste negocio y que no tenían conocimiento ni de sus intenciones ni de las del Sr. Juan Francisco (en especial, folios 22, 141 y 142), en el mismo sentido declaró en sede de instrucción ante el Juez instructor prestada en fecha 13.01.2009 (folio 217).

Resulta del todo razonable deducir de esos datos que efectivamente respecto de los dos acusados Sra. Carolina y Sr. Faustino , este Tribunal considera que no contamos con una prueba contundente que disipe cualquier duda razonable.

Por todo ello, a partir de las premisas expuestas la Sala no alcanza el suficiente grado de convicción para poder condenar a los acusados, Sra. Carolina y Sr. Faustino por los delitos por los que venía siendo acusados,por lo que debe mantenerse incólume la presunción de inocencia que ampara al acusado,al surgir en el Tribunal, duda razonable acerca de los hechos denunciados y de la participación en los mismos del procesado, por lo que deberá dictarse un pronunciamiento absolutorio respetuoso con aquél derecho fundamental consagrado en el art. 24 de la C.E ., no habiendo existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarreste el derecho a la presunción de inocencia de los dos mencionados acusados.

TERCERO.- Personas criminalmente responsables.

De los hechos declarados probados son responsables criminalmente los acusados Juan Francisco , Bernardino , Pelayo , Arturo , Bartolomé , Lorenzo , Fabio , Valeriano , Eliseo y Luis Pedro en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28, párrafo primero, ambos del Código Penal , por su participación directa, material e intencionada en la comisión de los hechos que los integran según resulta de la prueba practicada, cuya valoración ha sido realizada en los razonamientos jurídicos precedentes.

De los hechos declarados probados no son responsables criminalmente los acusados Carolina y Faustino .

CUARTO.- Sobre la concurrencia o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa del acusado Juan Francisco interesó, adhiriéndose íntegramente a dicha petición la defensa de Bernardino , la concurrencia de la atenuante muy cualificada de colaboración con la Justicia del art. 21.4, y, alternativamente la aplicación de la atenuante del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del Código Penal .

Asimismo, si bien la defensa de la Sra. Carolina formuló solicitud alternativa respecto a la concurrencia de la atenuante de colaboración de los arts. 21.7 y 21.4 del Código Penal , no es preciso su análisis atendiendo al pronunciamiento absolutorio por este Tribunal relativo a la Sra. Carolina .

Entrando a examinar sobre la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, peticionada por la defensa del acusado Juan Francisco y por la de Bernardino , lo primero que debemos significar es que es reiterada y constante la jurisprudencia que señala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho mismo.

A este respecto, en cuanto a la atenuante de colaboración con la Justicia y como ha declarado el Tribunal Supremo, en Sentencia Tribunal Supremo. Sala de lo Penal. Sección: 1. Nº de Resolución: 164/2009 (Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR), de 13 de Febrero de 2009: "por razones de política criminal, la actuación tanto de arrepentidos como colaboradores, en grado de aportación de datos de importancia para la investigación judicial, debe ser "premiada" con una sustancial rebaja de la penalidad, porque supone el acogimiento de la propia culpabilidad del sujeto, la demostración de querer integrarse en el orden jurídico que ha perturbado, y sobre todo, la facilitación de la investigación, que es tanto como la prestación de medios para el total esclarecimiento de los hechos enjuiciados, dando certeza al sistema jurídico y disminuyendo los costes y recursos de la Administración de Justicia. Tal colaboración puede venir dada en estos delitos contra la salud pública, a través del art. 376 del Código penal , o bien, con carácter general, con la estimación de la concurrencia de la atenuante sexta del art. 21 del Código penal , por ser la colaboración de análoga significación y sentido atenuatorio que la propia confesión, pues aparte de ésta misma, conlleva el suministro de datos e indicios ajenos, que oportunamente corroborados, permite la facilitación de la investigación, dando certeza y posibilitando la pertinente respuesta al orden jurídico perturbado.

Asimismo, se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de Febrero de 2011. Sala de lo Penal. Sección: 1 . Nº de Resolución: 59/2011 (Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO), en el sentido de que "sobre dicha atenuante hemos expuesto recientemente, en nuestra Sentencia de 29 de septiembre de 2010, resolviendo el recurso 11087/2009 , que: Ha señalado nuestra Jurisprudencia que la esencia de la atenuante de confesión conlleva el reconocimiento de hechos propios con el objeto de facilitar su descubrimiento e investigación, siendo de aplicación la analogía en línea de principio cuando existiendo una idéntica intensidad atenuatoria el requisito cronológico está desdibujado ( S.T.S. 789/05 ). En síntesis, no basta con reconocer los hechos en el acto del juicio oral sino que es preciso que ello tenga relevancia positiva para su descubrimiento e investigación y siendo esta utilidad inexistente no es posible apreciar la atenuante ni como ordinaria ni como analógica, por lo que el elemento invocado como integrante del valor atenuatorio por analogía de la conducta desaparece en el presente caso. (...) Y en la Sentencia de esta Sala de 28 de Enero del 2010 resolviendo el recurso: 10697/2009 dijimos: no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ). Y además advertíamos que: las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante.".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de Abril de 2010. Sala de lo Penal . Nº de Resolución: 344/2010 (Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA), incide en la cuestión de que: "La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal (véase, en este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras).". Desde esa perspectiva, la jurisprudencia ha admitido la atenuante analógica de colaboración, 21.7ª en relación con la de confesión del artículo 21.4ª, ambos del Código Penal , cuando se trata de la aportación de datos singularmente relevantes para la persecución del delito, a pesar de no concurrir el requisito cronológico relativo a que la confesión se realice antes de conocer el culpable que el procedimiento judicial se dirige contra él.

Además, como señala el Auto del Tribunal Supremo, de 27 de Mayo de 2010. Sala de lo Penal. Sección: 1 . Nº de Resolución: 1030/2010 (Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA): "B) Son atenuantes muy cualificadas aquellas en que el fundamento atenuatorio de la pena actúa con una especial intensidad, disminuyendo de modo relevante la necesidad de la pena, de tal modo que "el mero hecho de que concurran todos los elementos que legalmente son necesarios para la integración de la atenuante no implica más que la necesidad de estimarla, como se ha hecho correctamente por el Tribunal sentenciador, pero para que pueda ser apreciada como muy cualificada es necesario que concurran dichos elementos con una especial intensidad ( STS 24-10-05 ).".

En atención a la jurisprudencia acabada de mencionar, y situados en el ámbito del presente enjuiciamiento debe señalarse que los acusados Sr. Juan Francisco y Sr. Bernardino , a través de su propia conducta, de forma voluntaria, realizaron una confesión en sede policial, reconociendo los hechos en sendas declaraciones prestadas dentro de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal (antes de conocer que el procedimiento se dirigiera contra ellos), habiendo colaborado ambos de forma muy relevante con la policía y con la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado, pudiendo ser considerada como muy relevante a los fines de restaurar, de alguna forma, el orden jurídico perturbado por la comisión del delito, en la medida que su confesión y colaboración permitió la detención de otros autores, habiendo aportado datos concretos, que tuvieron utilidad efectiva en facilitar la investigación de lo ocurrido respecto del delito cometido por el que han sido acusados y otros hechos delictivos perpetrados por otros acusados.

Debe insistirse, pues, que, en el caso enjuiciado, tal colaboración de dichos acusados se produce con dos caracteres esenciales: primeramente, porque tiene especial y relevante significación, como los propios Mossos d'Esquadra reconocieron en el acto de plenario; y segundo, porque se expresa, por los dos, desde un primer momento. Tampoco cabe desdeñar que el reconocimiento de hechos y colaboración ocurre, en ambos casos, cuando la investigación no está avanzada y la acusación todavía no disponía de medios de prueba suficientes para justificar la pretensión de condena. Es pues ostensible la absoluta utilidad objetiva de tales confesiones a los fines que justifican la atenuante muy cualificada.

Así, hay que señalar que el Sr. Juan Francisco , manifiesta en el plenario que prestó voluntariamente declaración ante los Mossos d'Esquadra, que ratifica íntegramente y que no pretendía obtener un trato favorable; en el mismo sentido respecto a los reconocimientos los realizó voluntariamente.

Respecto a dicho acusado, el testigo Mosso d'Esquadra TIP nº NUM034 , ratificó el atestado, actuando como Secretario de las diligencias, manifestando que el Sr. Juan Francisco prestó colaboración voluntariamente, y que no fue quien recibió la declaración, especificando que los detenidos se mantuvieron separados incluso en diferentes comisarías, sin que se pudiera comunicar con los otros acusados, y que la declaración, calificada de mucha credibilidad, y colaboración activa del Sr. Juan Francisco ha coadyuvado eficazmente a la investigación, reconociendo que la cocaína era suya.

Además, el testigo Mosso D'Esquadra TIP nº NUM035 , ratificó el atestado, tomando declaración al Sr. Juan Francisco quien declaró voluntariamente y al finalizar su declaración no recuerda si solicitó protección.

Resulta igualmente relevante que el testigo Mosso D'Esquadra TIP nº NUM036 , el cual ratificó el atestado, siendo el Instructor de las diligencias, manifestó que el Sr. Juan Francisco declaró voluntariamente y que su colaboración fue "vital" e indispensable para descifrar lo que sucedió, añadiendo que su reconocimiento permitió localizar el vehículo huido y que su colaboración fue activa, su declaración de gran credibilidad, así como que los cuatro detenidos estaban separados sin poder comunicarse.

En efecto, no hay más que repasar los autos para comprobar que como consta en el atestado policial (folios 20 y 21) el Sr. Juan Francisco autorizó la entrada voluntaria y policial en sus dos domicilios que o bien pagaba el alquiler y vivía, o convivía habitualmente y el contrato del alquiler estaba a su nombre. Asimismo, el Sr. Juan Francisco , en fecha 12.01.2009 solicitó ser escuchado en declaración policial, con la intención de colaborar activamente con la policía y la justicia para esclarecer los hechos y depurar las responsabilidades que se derivasen (folios 25, 122 a 127). A este respecto, el Sr. Juan Francisco , en sede policial, reseñándolo en sede de instrucción judicial (folio 222), reconoció fotográficamente Don. Pelayo con el sobrenombre de "Rafa", Don. Luis Pedro como el individuo que conducía el vehículo Mercedes presuntamente compradores de la cocaína, Don. Bartolomé como el individuo que ocupaba el sitio de copiloto de dicho vehículo, al Sr. Fabio como el individuo que encañonaba el arma reconocida fotográficamente y que intentaba dispararle a la cabeza y Don. Lorenzo como uno de los individuos agresores que portaba una rama de fuego y que estaba cerca del Sr. Fabio .

Por otro lado, en relación con el acusado Sr. Bernardino manifestó, en el plenario, en lo que ahora interesa, que solicitó en fecha 11.01.2009 entrevistarse con el secretario de las diligencias policiales (tal y como consta en los folios 21 a 23) porque estaba arrepentido de los hechos a los que la Sra. Carolina era ajena totalmente, que nadie le presionó para declarar y que está plenamente arrepentido.

Asimismo, el testigo Mosso d'Esquadra TIP nº NUM034 , indicó que el Sr. Bernardino solicitó entrevistarse con él y declaró voluntariamente, que reconoció a personas implicadas facilitando su identificación y detención, prestando colaboración voluntariamente y que estaba detenido al momento de prestar su colaboración.

Además, el testigo Mosso D'Esquadra TIP nº NUM036 , el cual ratificó el atestado, siendo instructor de las diligencias, manifestó que el Sr. Bernardino fue el primero en contactar con el secretario para prestar colaboración.

Ciertamente, el Sr. Bernardino , en sede policial, tal y como indicó en sede de instrucción judicial (folio 217) reconoció fotográficamente las bolsas de plástico que contenían la cocaína y una de las armas, así mismo reconoció fotográficamente Don. Pelayo con el sobrenombre de "Rafa", Don. Luis Pedro como el individuo que conducía el vehículo Mercedes presuntamente compradores de la cocaína y Don. Bartolomé como el individuo que ocupaba el sitio de copiloto de dicho vehículo (folios 22, 23, 142 a 148).

Además, no cabe prescindir del hecho de que en el mismo atestado, folios 25 y 26, se indica por los instructores policiales que las dos personas, Sr. Juan Francisco y Bernardino , estuvieron custodiadas en dependencias policiales diferentes, precisamente para que no pudieran hablar entre ellas y preparar una declaración pactada, por este motivo se les da a las mismas una muy alta credibilidad al contenido de cada una de las declaraciones y las cuales han ayudado activamente a la resolución de la investigación policial y judicial.

De todo ello se sigue el que deba prosperar y deba admitirse la concurrencia de la atenuante muy cualificada de colaboración con la Justicia del art. 21.4 del CP solicitada por las Defensas de cada uno de los acusados, Sr. Juan Francisco y Sr. Bernardino , en atención, como ya ha quedado dicho, de la especial relevancia de la actuación colaboradora de los dos acusados, habiendo prestado, desde un principio, una cooperación activa que resultó decisiva para el descubrimiento de lo sucedido y detención de otros acusados en el marco de una operación de tráfico de droga de relevante entidad.

QUINTO.- Determinación de las consecuencias jurídicas y penalidad.

Por lo expresado anteriormente y en atención a lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del CP procede imponer a los acusados, Sr. Juan Francisco y Sr. Bernardino la pena de tres años y un día de prisión con las accesorias legales correspondientes, rebajándose en un grado la pena, enmarcándose la misma en su límite inferior, y en extensión mínima, pues la atenuante muy cualificada lo posibilita atendiendo a la ya motivada colaboración intensa de dichos acusados, tratándose de coautores criminalmente responsables de un DELITO contra la SALUD PUBLICA referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, en cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.5a del Código Penal , sobre la base de la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, relativa a la atenuante muy cualificada de colaboración con la Justicia del art. 21.4 del CP y a la carencia de antecedentes penales de dichos procesados.

Respecto de los otros acusados Pelayo , Arturo , Bartolomé , Lorenzo , Fabio , Valeriano , Eliseo y Luis Pedro , habiéndose reconocido autores de los cargos, todo ello necesaria la imposición de la pena solicitada por el Ministerio Público y en la extensión solicitada.

No procede imponer pena a Faustino y Carolina , por cuanto han devenido absueltos.

SEXTO.- Determinación de la responsabilidad civil.

Los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo prevenido en los artículos 109.1 y 116 y siguientes del Código Penal , sin que proceda efectuar declaración alguna al respecto por cuanto no se ha formulado pretensión alguna en tal sentido, ni del hecho punible se deduce.

SÉPTIMO.- En relación con las costas procesales.

Las costas procesales deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 123 del reiterado Código Penal en relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Siendo de índole absolutoria esta sentencia respecto a Faustino y Carolina , lo procedente es declarar de oficio las costas procesales causadas en este procedimiento y que afecten a dichos devenidos absueltos.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente, y, con todos los pronunciamientos favorables a Faustino y Carolina , de la acusación que contra los mismos venía formulada por el Ministerio Fiscal, por un DELITO contra la SALUD PUBLICA referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, en cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.5a del Código Penal , por razón de los hechos enjuiciados, declarando de oficio la parte proporcional de las costas procesales causadas en este procedimiento penal. Firme que sea esta resolución, álcense cuantas medidas cautelares personales y de orden patrimonial que se hubieren adoptado respecto de los acusados devenidos absueltos, librándose para ello, si fuere menester, los pertinentes y oportunos despachos.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Fabio , Lorenzo , Valeriano , Arturo , Pelayo , Luis Pedro , y Bartolomé , como coautores criminalmente responsables de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO previsto y penado en los artículos 237 , 242.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Fabio , Valeriano , Arturo , Lorenzo , Pelayo , Luis Pedro y Bartolomé , como coautores criminalmente responsables de un DELITO contra la SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, en cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.5a del Código Penal , con empleo de violencia y exhibición de armas del art. 369.1.8a del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años y 1 día de PRISIÓN, y MULTA de 150.000 euros, y 15 días de responsabilidad personal subsidiaria; accesorias y costas.con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Bernardino y Juan Francisco , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal ., como coautores criminalmente responsables de un DELITO contra la SALUD PUBLICA referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, en cantidad de notoria importancia, del art. 369.1.5a del Código Penal , con la concurrencia de una atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia del art. 21.4 del CP , a la pena de 3 años y 1 día de PRISIÓN, y MULTA de 150.000 euros, y 15 días de responsabilidad personal subsidiaria, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Fabio , Valeriano , Arturo , Lorenzo , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , como coautores criminalmente responsables de un DELITO de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Fabio , Lorenzo , Valeriano , Arturo , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , como coautores criminalmente responsables de un DELITO de DEPÓSITO DE ARMAS DE FUEGO previsto y penado en el artículo 566.1.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Eliseo , como autor criminalmente responsable, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , de un DELITO de ENCUBRIMIENTO previsto y penado en el artículo 451.2° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Y el pago de las costas procesales en su parte correspondiente a cada uno de los procesados, según establece el artículo 123 del Código Penal .

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del CP , en relación con el art. 367 ter de la LECrim , las sustancias estupefacientes intervenidas deberán ser objeto de decomiso dando a las mismas el destino legal oportuno. Igualmente, y de conformidad con el artículo 127 del Código Penal , deberán ser objeto de decomiso las armas intervenidas, dando a las mismas el destino legal oportuno.

Provéase sobre la solvencia de los procesados.

Para el cumplimiento de las penas que se le imponen, declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiera estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se hubiera computado en otras.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.