Sentencia Penal Nº 130/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 2/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 130/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

PRESIDENTE, ILMO. SR.

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

REFERENCIA:

PROC.ABREVIADO Nº 2/2010

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 275/2008

JUZGADO MIXTO Nº1 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA

En la Ciudad de Cádiz a veintisiete de abril de dos mil once.

Vista, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito CONTRA SALUD PUBLICA y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS contra los acusados:

- Alejandro , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 /1952 en Almenadilla, Córdoba, hijo de José y Cándida, con domicilio en calle DIRECCION000 , nº NUM002 , Los Palacios y Villafranca (Sevilla), sin antecedentes penales y asistido del Letrado Sr. Manuel Piñero Martínez y representado por la Procuradora Sra. García Agulló Fernández.

- Ernesto , con D.N.I. NUM003 , nacido el NUM004 /64 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz hijo de Juan Manuel y Caridad, con domicilio en C/ DIRECCION001 , nº NUM005 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales, asistido del Letrado Sr. Manuel Piñero Martínez y representado por la Procuradora Sra. Gómez Coronil.

- Justiniano , con D.N.I. NUM006 , nacido el NUM007 /75 en Algeciras, Cádiz, hijo de Guillermo e Isabel, con domicilio en calle DIRECCION002 , Estación NUM008 , en San Roque, con antecedentes penales no computables, asistido del Letrado Sr. Manuel Simón López y representado por la Procuradora Sra. Puelles Valencia.

- Teofilo , con D.N.I. NUM009 , nacido el NUM010 /76 en Málaga, hijo de Diego y María, con domicilio en calle DIRECCION003 , NUM011 , NUM012 , escalera izquierda, en Málaga, sin antecedentes penales, asistido de la Letrada Sra. Isabel Palma Macías y representado por el Procurador Sr. Serrano Peña.

- Alberto , con D.N.I. NUM013 , nacido el NUM014 /68 en Thonnance Les Joinville (Francia), hijo de José y Dolores, con domicilio en Avda. DIRECCION004 , nº NUM005 , de Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, sin antecedentes penales, asistido de la Letrada Sra. Regla Alcón Gómez y representado por la Procuradora Sra. Domínguez Flores.

- Eduardo , con D.N.I. NUM015 , nacido el NUM016 /64 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Manuel y Dolores, con domicilio en Lomas de Martín Miguel, Avda. DIRECCION005 , Edif. DIRECCION006 , bloque NUM017 , NUM018 , en Sanlúcar de Barrameda, con antecedentes penales no computables, asistido del Letrado Sr. Rafael Rey Fernández y representado por el Procurador Sr. Lepiani Velázquez.

- Elvira , con D.N.I. NUM019 , nacido el NUM020 /66 en Sanlucar de Barrameda, Cádiz, hija de José Antonio y Teresa, con domicilio en Lomas de Martín Miguel, DIRECCION005 , Edif. DIRECCION006 , bloque NUM017 , NUM018 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales, asistida de la Letrada Sra. Miriam Romero Jiménez y representada por la Procuradora Sra. Gómez Coronil.

- Segismundo , con D.N.I. NUM021 , nacido el NUM022 /83 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Bienvenido y Dolores, con domicilio en Lomas de Martín Miguel, DIRECCION005 , Edif. DIRECCION006 , bloque NUM017 , NUM018 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales, asistido de la Letrada Sra. Carmen García Alcedo y representado por la Procuradora Sra. Fernández Roche.

- Alejo , con D.N.I. NUM023 , nacido el NUM024 /87 en Jerez de la Frontera, Cádiz, hijo de Bienvenido y Dolores, con domicilio en Lomas de Martín Miguel, DIRECCION005 , Edif. DIRECCION006 , bloque NUM017 , NUM018 , en Sanlucar de Barrameda, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, asistido del Letrado Sr. David Castro Rodríguez y representado por la Procuradora Sra. Conde Mata.

- Eulogio , con D.N.I. NUM025 , nacido el NUM026 /90 en El Puerto de Santa María, Cádiz, hijo de Bienvenido y Dolores, con domicilio en Lomas de Martín Miguel, DIRECCION005 , Edif. DIRECCION006 , bloque NUM017 , NUM018 , en Sanlucar de Barrameda, sin antecedentes penales, asistido del Letrado Sr. José Mª González García y representado por la Procuradora Sra. Zambrano Valdivia.

- Martin , con D.N.I. NUM027 , nacido el NUM007 /87 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Juan Antonio y Nicolasa, con domicilio en calle DIRECCION007 , nº NUM028 , NUM029 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales, asistido del Letrado Sr. Agustín Fábregas Moreno y representado por la Procuradora Sra. Fernández Roche.

- Luis Carlos , con D.N.I. NUM030 , nacido el NUM031 /62 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Francisco y Dolores, con domicilio en DIRECCION010 , Plaza DIRECCION008 , nº NUM032 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales, asistido del Letrado Sr. Agustín Fábregas Moreno y representado por la Procuradora Sra. Fernández Roche.

- Cipriano , con D.N.I. NUM033 , nacido el NUM034 /73 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Galo y Josefa, con domicilio en calle DIRECCION009 , bloque NUM035 , piso izquierdo, sin antecedentes penales, asistido del Letrado Sr. Manuel Montaño Monge y representado por la Procuradora Sra. González Domínguez.

- Ismael , con D.N.I. NUM036 , nacido el NUM037 /57 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Manuel y Josefa, con domicilio en calle DIRECCION010 , plaza DIRECCION011 , nº NUM038 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales, asistido del Letrado Sr. Agustín Fábregas Moreno y representado por la Procuradora Sra. Fernández Roche.

- Jose María , con D.N.I. NUM039 , nacido el NUM040 /68 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Joaquín y Carmen, con domicilio en calle DIRECCION012 , nº NUM041 , en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales, asistido del Letrado Sr. Agustín Fábregas Moreno y representado por la Procuradora Sra. Fernández Roche.

- Benjamín , con D.N.I. NUM042 , nacido el NUM043 /55 en Sanlucar de Barrameda, Cádiz, hijo de Alfonso y Rosario, con domicilio en Barriada DIRECCION013 , bloque NUM038 , piso NUM044 , en Sanlucar de Barrameda, sin antecedentes penales, asistido del Letrado Sr. Manuel Montaño Monge y representado por la Procuradora Sra. González Domínguez.

- Isidoro , con D.N.I. NUM045 , nacido el NUM046 /64 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Antonio y Dolores, sin antecedentes penales, asistido del Letrado Sr. Agustín Fábregas Moreno y representado por la Procuradora Sra. Fernández Roche.

- Roman , con D.N.I. , nacido el NUM004 /66 en Sanlucar de Barrameda, Cádiz, hijo de Manuel y Carmen, con domicilio en Callejón Largo o Trasbolsa Alcampo, en Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales, asistido del Letrado Sr. José Antonio Silva Fernández y representado por la Procuradora Sra. Sanchez Ferrer.

- Juan Manuel , con D.N.I. NUM047 , nacido el NUM048 /61, en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Juan y Dolores, con domicilio en calle DIRECCION014 , edificio DIRECCION015 , NUM049 , NUM035 - NUM050 , en Sanlúcar, sin antecedentes penales, asistido del Letrado Sr. Manuel Montaño Monge y representado por la Procuradora Sra. González Domínguez.

- Dimas , con D.N.I. NUM051 , nacido el NUM052 /62, en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de José y Josefa, con domicilio en calle DIRECCION016 , Edif. DIRECCION017 , nº NUM035 , bloque NUM029 , piso NUM053 , en Sanlúcar de Barrameda, con antecedentes penales cancelables y condenado anteriormente por un delito contra la salud pública por sentencia firme de 12.03.03, a la pena de TRES AÑOS de prisión y multa, por hechos cometidos en 1999, asistido del Letrado Sr. Antonio J. Cervantes Gil y representado por la Procuradora Sra. Cárdenas Pérez.

- Matías , con D.N.I. NUM054 , nacido el NUM055 /78 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, hijo de Emilio y Ángeles, con domicilio en calle DIRECCION018 , nº NUM056 , en Sanlúcar de Barrameda, con antecedentes penales no computables, asistido de la Letrada Sra. Mónica Calvo Martínez y representado por la Procuradora Sra. Noriega Fernández.

- Luis Pablo , con D.N.I. NUM057 , nacido el NUM058 /66 en Coria del Río (Sevilla), hijo de José y Ana, con domicilio en Avda. DIRECCION019 , nº NUM059 , Isla Mayor, Sevilla, con antecedentes penales y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 21.03.07 a la pena de UN AÑO de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública, asistido del Letrado Sr. Manuel Castaño Martín y representado por la Procuradora Sra. García Agulló Fernández.

- Celestino , con D.N.I NUM060 , nacido el NUM061 /59 en Sanlúcar de Barrameda, Cádiz, sin antecedentes penales y asistido de la Letrada Sra. Domingo Castellanos y representado por el Procurador Sr. Serrano Peña.

- Heraclio , con D.N.I. NUM062 , nacido el NUM063 /77 en Sanlucar de Barrameda, Cádiz, hijo de Antonio y Dolores, con domicilio en Barriada DIRECCION020 , bloque NUM035 , NUM056 , en Isla Mayor, Sevilla, sin antecedentes penales, asistido del Letrado Sr. Manzaneque García y representado por la Procuradora Sra. Sánchez Ferrer.

Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA MARIA RUBIO ENCINAS que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado. Recibidas las actuaciones en esta Sala con las calificaciones provisionales de todas las partes, se señalaron los días correspondientes para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos con arreglo al Código Penal en su redacción anterior por considerarlo más favorable a los acusados como constitutivos de:

1.UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , de los artículos 368 ; 369.6º (notoria importancia) y del 370 C.P . (por uso de buque), del que considera responsables en concepto de autores a los acusados:

- Martin

- Cipriano

- Ismael

- Jose María

- Benjamín

- Isidoro

- Roman

- Juan Manuel

- Dimas

- Alberto

El Ministerio Fiscal interesó se impusiera a cada uno de ellos una pena de 4 AÑOS y 9 MESES de prisión y dos multas de 3.008.584 euros con 40 días de arresto personal para el caso de impago y otra multa de 1.504.292 euros, con arresto personal de 1 mes para el caso de impago, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento.

2. UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA de los arts. 368, 369.6º (notoria importancia) y 10º (pertenencia a organización - en caso de que no se aprecie jefatura de la organización para Eduardo ) y art. 370 C.P . (jefe de la organización y uso de buque), considerando responsables del mismo en concepto de autores a:

- Eduardo , con todas las agravantes solicitando se le impusiera la pena de SEIS AÑOS de prisión, dos multas de 7.500.000 y de 1.540.299 euros (esta última por aplicación del art. 370 in fine) inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento.

- Alejo

- Luis Carlos

- Elvira

- Eulogio

Solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de CINCO AÑOS de prisión, dos multas de 6.161.196 euros y de 1.540.299 euros (esta última por aplicación del art. 370 in fine) inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento.

3. UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , de los arts. 368 , 369.6º C.P . (notoria importancia) y 10º (pertenencia a organización) y art. 370 del C.P . (uso de buque, redes internacionales)CONSUMADO en concurso con UNA CONSPIRACIÓN PARA COMETER UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del art. 368 C.P . con las agravantes de los arts. 369.3º C.P . (notoria importancia) y 6º (pertenencia a organización) y 370 C.P. (simulación de operaciones comerciales, redes internacionales), del que considera responsables en concepto de autores a:

- Justiniano

- Ernesto , sin la agravante de simulación de operaciones comerciales.

- Teofilo

- Celestino , a quien interesa se le aplique también la agravante de ser Jefe de la organización.

Solicitó el Ministerio Fiscal se les impusiera la pena de 5 AÑOS y 6 MESES de prisión para los tres primeros y 6 AÑOS y 9 MESES para el último de ellos, y en ambos casos dos multas de 7.500.000 euros y de 1.540.299 euros (esta última por aplicación del art. 370 in fine) e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento.

4. UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , del art. 368 C.P ., con las siguientes agravaciones:

1. Del art. 369.6º C.P . (notoria importancia) y 10º (pertenencia a organización, sólo en el caso de que no se aplique el carácter de jefes de la organización) y

2. Del art. 370 a) (Jefes de la organización); b) (Tratarse de redes internacionales); c) (Simulando operaciones de comercio internacional, del art. 370) y e) (Uso de buque).

Consideró el Ministerio Fiscal responsables en concepto de autores a los acusados:

- Alejandro , con todas las agravantes.

- Heraclio , con todas las agravantes menos la c) del párrafo anterior.

Subsidiariamente consideró los hechos como un delito intentado, con las mismas agravaciones y, subsidiariamente a este, un delito de conspiración para cometer el delito contra la salud pública con las mismas agravaciones ( arts. 16 y 373 C.P .).

El Ministerio Fiscal solicitó se les impusiera a ambos acusados la pena de 6 AÑOS y 9 MESES de prisión, dos multas de 12.864.000 y 3.216.000 (calculadas al precio de la grifa -804 euros/kilo- por 4.000 kilos) para el delito consumado. Alternativamente, para el caso de la tentativa o conspiración, solicitó la pena de 4 AÑOS y 2 MESES de prisión, sin multa al no haberse aprehendido la sustancia estupefaciente e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento.

5. UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , del art. 368 C.P ., con las agravaciones del art. 369.6º C.P . (notoria importancia) y 10º (pertenencia a organización, sólo en el caso de que no se aplique el carácter de jefe de la organización) y del art. 370 C.P ., a) Jefe de la organización; b) Tratarse de redes internacionales y e) Uso de buque) en concurso conUN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , del 368 C.P., y art. 369.6 º (notoria importancia)CONSUMADO , considerando responsable de ambas acciones al acusado Luis Pablo , por lo que solicitó una pena por los dos hechos, y apreciando la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P . interesó se le impusiera la pena de 6 AÑOS y 9 MESES de prisión, dos multas de 12.864.000 y 3.216.000 (calculadas al peso de la grifa -804 euros/kilo- por 4.000 kilos). Introdujo el Ministerio Fiscal la mismas alternativas de que se considere, si no lo anterior, que se trata de un delito intentado o conspiración, interesando en este caso la pena de 4 AÑOS y 6 MESES de prisión, sin multa y en ambos casos inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento.

6. UN DELITO DE CONSPIRACIÓN PARA COMETER UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , del 368 C.P., con las agravaciones del art. 369.6 º (notoria importancia) y 10º (pertenencia a organización), considerando responsable del mismo al acusado Matías , interesando se le impusiera la pena de 3 AÑOS de prisión, sin multa e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento.

7. UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , tipo básico del art. 368 del C.P ., considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Segismundo y solicitando se le impusiera la pena de 1 AÑO y 6 MESES de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento.

8. UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS , art. 563 y 564.1 en relación con el art. 5.1.b del vigente reglamento de armas, considerando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Alberto , interesando se le impusiera la pena de 1 AÑO y 6 MESES de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que se de a la munición incautada el destino legal y pago de costas.

En los hechos anteriores no concurrirían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo en el acusado Luis Pablo la circunstancia agravante de REINCIDENCIA del art. 22.8º C.P .

Igualmente el Ministerio Fiscal interesó el COMISO de la embarcación " DIRECCION021 ", del Citröen C5, matrícula .... CCQ , propiedad de Ernesto , cuyo uso provisional le fue atribuido al grupo GRECO, así como del Suzuki Swift con matrícula .... CRN , de titularidad formal de Penélope .

En cuanto al resto de los efectos y dinero intervenidos, el Ministerio Fiscal consideró procedente su embargo para satisfacer las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa y la devolución de aquellos que carezcan de valor económico y documentación intervenida en los registros que no guarda relación con los hechos. Lo mismo solicitó respecto a las joyas que se encontraron en el domicilio de Luis Pablo e igualmente de los bienes reflejados en el informe patrimonial elaborado por el Grupo de Blanqueo de la UDYCO Central, debiendo procederse al embargo de la parte que corresponda de los mismos a cada acusado para garantizar el pago de las multas impuestas.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, las Defensas de los acusados Martin , Cipriano , Roman , Dimas , Segismundo , Juan Manuel , Alberto , Jose María , Ismael , Eduardo , Justiniano , Elvira , Isidoro , Benjamín , Eulogio , Alejo , Luis Carlos , Ernesto , Luis Pablo y Heraclio interesaron la libre absolución.

Por su parte, la Defensa del acusado Alejandro interesó la libre absolución solicitando subsidiariamente la aplicación de un delito básico contra la salud pública del art. 368 C.P . en grado de tentativa solicitando una pena de 3 meses de prisión sin multa.

La Defensa del acusado Celestino interesó la libre absolución y se adhirió a la calificación alternativa realizada por la defensa de Alejandro .

Por la Defensa del acusado Teofilo se interesó la libre absolución y alternativamente solicitó se consideraran los hechos como una conspiración para cometer un delito contra la salud pública del art. 368 C.P . sin circunstancias agravantes.

La Defensa del acusado Matías interesó la libre absolución solicitando alternativamente la aplicación del tipo básico del art. 368 C.P . sin agravantes.

Fundamentos

PRIMERO .- Examinaremos primero las distintas cuestiones previas que fueron propuestas por las distintas defensas de los acusados adhiriéndose unos a las formuladas por los otros y que fueron rechazadas al inicio de las sesiones del juicio.

Alegaron que las intervenciones telefónicas autorizadas por la juez de instrucción vulneran el derecho al secreto a las comunicaciones contemplado en el artículo 18 de la Constitución toda vez que carecen de justificación y de motivación así como de control judicial tanto para la primera intervención como las sucesivas prórrogas, por lo que debe decretarse su nulidad así como la de todas las pruebas que de ellas derivan.

Esta cuestión previa fue rechazada por lo siguiente. Las intervenciones telefónicas autorizadas y sus prórrogas estaban convenientemente justificadas. Ello se desprende de las investigaciones que, con carácter previo a que fueran acordadas, realizaron los agentes de policía sobre las distintas personas cuyos teléfonos interesaban se intervinieran que ponían de manifiesto una ausencia de actividad laboral, una utilización de medios que no se justificaba con la aparente falta de ingresos y de actividad laboral, relaciones con distintas personas conocidas por los agentes investigadores que tenían causas pendientes por hechos relacionados con el tráfico de drogas, carta del oficial de enlace del consulado de España en Tánger que afirmaba que tenía noticias de que una persona conocida como " Gallina " que utilizaba un vehículo marca BMW matrícula RU-....-RM que aparecía en las bases de datos de tráfico como propiedad de Alejandro planeaba el transporte a España desde Marruecos de 10 toneladas de hachís y lo que ya fue decisivo para autorizar la primera intervención telefónica fue la dación de cuentas que hizo el agente encubierto autorizado Casimiro de la que se desprendían indicios de que el acusado Celestino pertenecería a una organización que se dedicaba a traer hachís a España desde Marruecos. A partir de aquí, los agentes investigadores van dando cuenta a la juez instructora dentro de los plazos por esta establecidos, de los resultados de sus investigaciones y de las escuchas. Siempre existe por tanto control judicial de las intervenciones y cada vez que una nueva es autorizada, o prorrogada una existente, va precedida de la correspondiente justificación y explicación de las investigaciones previas que la justificaban y motivaban, a las que se remite la juez instructora en sus respectivos autos. Nuestra jurisprudencia admite como suficiente motivación de las resoluciones que autorizan intervenciones telefónicas la remisión al oficio policial en que se interesa la intervención, siempre y cuando lógicamente estos oficios se sustenten en actos de investigación e indicios de los que se desprenda el hecho delictivo que se está investigando como así ocurrió en nuestro caso. Por ello no es de apreciar falta de motivación cuando en unas intervenciones abundantes y prolongadas en el tiempo en un momento se cometa un error al transcribir el contenido del oficio policial en el auto por el que se autorizan cuando claramente se observa e infiere cual es la petición que se realiza y lo que en consonancia con ello autoriza el juez y cual es la razón de esa autorización que son todas las investigaciones anteriores que constan perfectamente documentadas. No puede hablarse de falta de control judicial cuando en algunos casos las intervenciones telefónicas fueron denegadas por no considerar suficientes la instructora los indicios que los agentes investigadores la transmitían, o se acordaba el cese de otras, lo que evidenciaba un estudio profundo de todos los detalles de que la daban cuenta éstos.

En segundo lugar se alegó por las defensas vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías contemplado en el artículo 24 de la Constitución , derechos que consideran vulnerados por la actuación de los agentes encubiertos que actuaron con carácter previo a ser nombrados por la juez instructora y provocaron con su intervención la actuación delictiva que se imputa a los acusados y que no se daban los requisitos exigidos en el artículo 282 bis de la L.E.Criminal para su nombramiento pues no se estaba ante un caso de organización para delinquir.

Esta cuestión también fue rechazada. La autorización para la actuación del agente encubierto nombrado Casimiro fue mediante auto de 2 de abril de 2008 manteniendo ese mismo día una reunión con el acusado Celestino . En ningún momento consta que esa reunión se mantuviera con carácter previo al dictado del auto y toda actuación de investigación llevada a cabo por él como agente de policía antes de otorgársele la habilitación como agente encubierto a que se refiere el artículo 282 bis de la L.E.Criminal , estaría dentro de las obligaciones que le impone el artículo 282 de la L.E.Criminal en cuanto policía judicial. Este nombramiento y el de los demás agentes encubiertos, se produjo justificadamente después de que tras las vigilancias policiales se observara que las personas investigadas y hoy acusadas, a su vez mantenían contactos con otras que estaban relacionadas con el tráfico de drogas según se desprendía de sus antecedentes policiales, y la recepción de la carta del oficial de enlace en Tánger antes mencionado, que hacía pensar que podrían estar tramando la introducción de grandes cantidades de hachís en España. También era razonable pensar que todas estas personas que mantenían contactos estaban juntas dentro del negocio, que además por su envergadura necesitaba de una cierta infraestructura lo que en principio implicaría una organización tal como se describe en el artículo 282 bis citado.

Aparte de que no ha resultado probado conforme a lo antes señalado que la intervención del agente encubierto como tal se hubiere producido antes de ser nombrado por la juez de instrucción, el que interviniera en la investigación de los hechos objeto de las presentes diligencias con anterioridad a su nombramiento como agente encubierto tampoco invalidaría su intervención de tal modo que se derivara en una nulidad de esa prueba y la imposibilidad consiguientemente de tenerla en cuenta, y en este sentido se pronuncia la STS Sala 2ª , s.6-2-2009, nº 154/2009, rec. 10809/2008 que señala : "...el que un funcionario policial lleve a cabo tareas de investigación antes de llegar a tener el carácter que regula el art. 282 bis no implica que no pueda servir válidamente como testigo respecto a lo visto y oído en tiempo anterior.

Lo que diferenciará uno y otro tiempo es que la exención de responsabilidad penal, que regula el número 5 de dicho artículo, para actividades dotadas de proporcionalidad con la finalidad de la investigación y que no constituyan provocación al delito, no será aplicable al período previo.

Por tanto, la declaración testifical prestada en el acto del Juicio por ese funcionario británico ha de ser tenida como constitucionalmente válida y procesalmente eficaz".

En cuanto a la existencia de provocación del delito, fue rechazada al no ser una cuestión previa sino que habría de ser resuelta una vez practicada toda la prueba y el tribunal tuviera los elementos suficientes para determinar cual fue la actuación de los agentes encubiertos y determinar si provocaron con su intervención o no la comisión de los delitos que se imputan a los acusados y a la que más adelante nos referiremos.

Asimismo se alega por las defensas que todas las autorizaciones de intervenciones telefónicas carecen de validez toda vez que la causa se había sobreseído sin que hubiera sido reabierta. Por ello sostienen que debería declararse la nulidad de lo actuado a fin de que devolvieran las actuaciones al juzgado instructor, se reabrieran y tramitaran conforme a derecho.

Tampoco esta cuestión previa se admitió pues el hecho de que inicialmente las diligencias se sobreseyeran provisionalmente no obsta a que después fueran reabiertas como se desprende del hecho de que tras el sobreseimiento se decretó el secreto de las actuaciones, lo que evidencia que las actuaciones no estaban sobreseídas y que implícitamente que se alzaba el sobreseimiento aunque expresamente no se dijera, del mismo modo que las autorizaciones de las intervenciones telefónicas significaban que el sobreseimiento se había alzado.

También se alegó por las defensas que se les había producido indefensión toda vez que no se les dio traslado del segundo escrito de calificación formulado por el Ministerio Fiscal impidiéndoles actuar en consecuencia y proponer las pruebas oportunas en su defensa.

Tampoco este motivo de recurso puede ser acogido por cuanto las partes se limitaron a hacer esta invocación genérica sin especificar porqué exactamente se les había causado indefensión. Ese segundo escrito era idéntico al anteriormente formulado con la única salvedad de ampliar la acusación respecto a Celestino y Heraclio . Sin embargo esta acusación no fue un hecho sorpresivo, todas las partes tenían conocimiento de que esta acusación se había producido y pudieron acudir al juzgado para instruirse, lo que no quita desde luego que hubiera de habérseles dado traslado, pero lo que decimos es que la omisión de ese trámite no les causo ninguna indefensión. Estos dos acusados estaban en situación de busca y captura, pero en el primer escrito de acusación del Ministerio Fiscal se les mencionaba y se explicaba cual era su intervención en los hechos. En el primer señalamiento del juicio, al inicio de las sesiones se interesó la suspensión por el Ministerio Fiscal a la que se adhirieron las defensas pues el día anterior se supo que estos dos acusados habían sido hallados, y precisamente el Ministerio Fiscal interesó la suspensión porque iba a formular acusación frente a ellos y era necesario que todos los hechos fueran juzgados a la vez para todos los acusados. El segundo señalamiento hubo de suspenderse igualmente pues no se había dado traslado de ese nuevo escrito a los dos nuevos acusados, pero una vez hecho este traslado, seguimos sin ver en que se causa indefensión a los demás cuando saben de su existencia y el Ministerio Fiscal no ha cambiado su escrito ni ha interesado nuevas pruebas de las que puedan resultar incriminados, sino que reproduce las mismas del escrito inicial lógicamente con la petición obligada del interrogatorio de estos acusados en el juicio. Con lo cual, con independencia de que haya existido esta irregularidad procesal, absolutamente ninguna indefensión se ha causado a las partes que ya desde mayo de 2010 sabían que se iba a formular escrito de acusación contra estos dos acusados y desde septiembre de 2010 sabían que este escrito estaba en el juzgado de instrucción de Sanlucar y tuvieron acceso al mismo en todo momento.

Por último se alegó por varias de las defensas que el abordaje del pesquero SANLUCAR II era nulo y por tanto todas las pruebas que de ello se derivaran toda vez que al realizarse el mismo se infringieron diversas normas que rigen los abordajes en el mar.

También esta cuestión fue rechazada pues al estar ante un posible delito flagrante ya que los fardos, presumiblemente de hachís entonces, que se acababan de trasportar de la lancha a uno de los pesqueros estaban flotando en el mar junto al pesquero, era evidente que la intervención policial debía ser inmediata sin que rigieran las normas para otros supuestos de abordaje distintos de los derivados de la intervención policial en supuestos de delito flagrante. Este abordaje se produce después de que los agentes del SVA a bordo del aeronave ARGOS hubiera dicho a los de la lancha del Servicio de Vigilancia Aduanera que la mercancía estaba siendo trasvasada de una lancha al pesquero según relataron en el juicio tanto el avistador del aeronave como el patrón de la lancha MILANO II y después de que dijeran al patrón del Sanlucar II que estaba en el puente, que detuviera la embarcación a lo que no atendió.

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados, que calificamos con arreglo a las disposiciones del Código Penal en su anterior redacción tal como interesó el Ministerio Fiscal que es más favorable para los acusados y habiéndose todos aquietado a la aplicación, en su caso, de las disposiciones de dicho texto legal son constitutivos de :

1.- Un delito contra la salud pública del artículo 368 ; 369.6º (notoria importancia) y del artículo 370 del Código Penal por uso de buque del que son responsables en concepto de autores los acusados Juan Manuel y Dimas por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución sin que haya resultado probado que participara en estos hechos el acusado Alberto ni Martin , Cipriano , Ismael , Jose María , Benjamín , Isidoro y Roman .

2.- Un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6 (notoria importancia) y 369. 2º (pertenencia a organización) y 370 del Código Penal (uso de buque) del que son responsables en concepto de autores Alejo , Luis Carlos , Eduardo , Justiniano , Celestino y Ernesto por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución. De este delito no ha resultado probado que sean responsables los acusados Elvira , Eulogio y Teofilo .

3.- Un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal con la concurrencia de las circunstancias de agravación del artículo 369.6º (notoria importancia) y 370 (uso de buque) del que son responsables en concepto de autores los acusados Alejandro y Heraclio por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

4.- Un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal con la concurrencia de las circunstancias de agravación del artículo 369.6º (notoria importancia) y 370 (uso de buque) con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Luis Pablo .

5.- Un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.1 en relación con el 5.1.b del vigente reglamento de armas del que es responsable en concepto de autor el acusado Alberto por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

TERCERO .- A dicha conclusión llegamos tras la apreciación de las pruebas practicadas en conciencia tal como dispone el artículo 741 de la L.E. Criminal y en especial con arreglo a las consideraciones siguientes.

Las pruebas que se han tenido en cuenta para basar nuestro pronunciamiento han sido las conversaciones intervenidas, las declaraciones de los testigos agentes de policía que realizaron los seguimientos a los acusados, transcribieron las conversaciones telefónicas y los mensajes de texto, funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera así como los mensajes encontrados en la dirección de correo electrónico DIRECCION023 @hotmail.es, la aprehensión del hachís en el mar en el punto en que se encontraban los pesqueros DIRECCION021 y Sanlucar II, pericial consistente en los dictámenes emitidos por los peritos que procedieron al análisis de la sustancia intervenida que fueron admitidos por todas las defensas, pues las que inicialmente los impugnaron manifestaron en las sesiones del juicio que retiraban estas impugnaciones y no interesaban la comparecencia al juicio de los técnicos analistas que las habían llevado a cabo, periciales llevadas a cabo de las armas y municiones encontradas en el domicilio de Alberto y en especial con arreglo a las consideraciones siguientes.

En el juicio declararon los agentes de policía nacional con nº de carné profesional NUM083 y NUM084 , los agentes encubiertos a los que se otorgó las identidades de Casimiro y Felix así como los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM085 , NUM086 , NUM087 , NUM088 , NUM089 , NUM090 , NUM091 , NUM092 , NUM093 y los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM094 , NUM095 , NUM096 , NUM097 y NUM098 los cuales ratificaron todos los atestados en que habían intervenido así como los oficios e informes que habían redactado. Se procedió asimismo a la escucha de determinados fragmentos de las intervenciones telefónicas que interesó el Ministerio Fiscal, renunciándose por todas las partes a escuchar las demás por no poner en duda la realidad de las mismas así como la exactitud de las transcripciones obrantes en autos cotejadas por la Sra. Secretaria del juzgado de instrucción, ello sin perjuicio de las alegaciones efectuadas como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio por las que se interesaba su nulidad que, como hemos dicho más arriba, no fue admitida por este órgano jurisdiccional y sin perjuicio asimismo del no reconocimiento de la autoría por Eulogio y Ernesto de las que les son atribuidas y ya diremos más adelante como fueron identificados y como llegamos a la conclusión de que las conversaciones que le atribuyen a éste último tanto la policía como el Ministerio Fiscal y que están aportadas en los autos y transcritas son efectivamente suyas. En cuanto al acusado Eulogio como ya hemos dicho, no se considera probada su participación en estos hechos.

CUARTO.- Por las defensas se alegó como cuestión previa la existencia de un delito provocado que no se resolvió al inicio de las sesiones del juicio como decíamos, por ser necesario para decidir si se había producido o no analizar las pruebas propuestas por las partes. Tras este análisis consideramos que no se ha producido esta situación por lo siguiente.

Señala la STS Sala 2ª, 6-02-2009, nº 154/2008 . Pte: Maza Martín, José Manuel que: "...Sobradamente conocida resulta la doctrina de esta Sala acerca del denominado "delito provocado" que, en efecto, aparece cuando la comisión delictiva no responde a una iniciativa producto de la decisión totalmente libre del autor, sino inducida por la Autoridad o sus agentes que prestando medios u ofreciendo facilidades buscan por esa censurable vía tan sólo el castigo del inducido de esta forma al actuar criminal (vid STS de 23 de enero de 2001 ).

Así como también son sabidas las consecuencias de impunidad para quien de ese modo actúa, irregularmente inducido o provocado por aquellos que han de velar, precisamente, por la evitación del delito con lo que tal supuesto implica, tanto de vulneración del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), como de comisión de infracción de carácter "imposible" ( STS. de 5 de octubre de 2004 , entre otras).

Pero en el presente caso es obvio que no nos hallamos ante un delito provocado, toda vez que si nos atenemos a la literalidad de los hechos declarados como probados en la Resolución de instancia, que el recurrente no puede alterar ni interpretar a su capricho, resulta que ya en su convivencia en prisión, Cornelio, sobre el que pesan condenas anteriores por su actividad en el tráfico de drogas, planificaba con Narciso operaciones que habrían de requerir la intermediación de éste, que sería excarcelado antes, en la búsqueda de los medios para el transporte de importantes cantidades de cocaína desde las costas de Sudamérica a Europa.

Así, cuando "contacta" Narciso con el agente encubierto que se hacía pasar por capitán de un buque con tripulación de fortuna, porque según esos hechos es Narciso quien contacta con el agente y no a la inversa, había iniciado ya la ejecución del proyecto delictivo, en el que también participaba Cornelio desde la referida relación y concierto entre ambos en prisión, pues no se trataba de una simple prospección con un fin indefinido y porque, evidentemente, ya se contaba, cuando menos, con las fuentes de aprovisionamiento de la sustancia a transportar desde América.

Por lo tanto, la voluntad y decisión criminal compartida por ambos internos, en su estancia en el establecimiento penitenciario y que luego se prolonga mediante diversas comunicaciones telefónicas hasta que Cornelio es excarcelado, no vino, en modo alguno, determinada por la intervención del "agente encubierto ", sino que respondía a un serio proyecto previamente elaborado, con la disposición de medios suficientes para poder ser llevado a cabo, tan sólo a falta de encontrar una embarcación idónea para el transporte transoceánico idóneo.

Y recordemos, a este respecto, que nos hallamos ante un delito de mera actividad que se consuma desde el momento mismo en el que comienza la ejecución de actos concretos dirigidos a la finalidad de favorecimiento del consumo, por terceros, de las sustancias prohibidas.

No pudiendo hablar, en consecuencia, de "delito provocado" cuando en realidad se trataba del inicio de la ejecución de un ilícito perfectamente decidido y proyectado, con anterioridad, por ambos acusados.

Por lo que tales motivos se desestiman en su integridad".

La STS 1114/2002 de 12 de junio señala que no estamos ante un caso de provocación de delito porque no existe delito provocado cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre quienes la van a llevar a cabo, en busca de información o pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. Así pues, la decisión de delinquir ya ha surgido firmemente en el sujeto con independencia del agente encubierto que, camuflado bajo una personalidad supuesta se limita a comprobar la actuación del delincuente, e incluso a realizar algunas actividades de colaboración con el mismo.

En nuestro caso, cuando Celestino se reúne con el agente encubierto, con identidad asignada Casimiro y que se hacía pasar por agente de aduanas, el día 2 de abril de 2008 en la cafetería de el Corte Inglés de Algeciras, ya tenía tomada su decisión de delinquir. Otra cosa distinta es que efectivamente tuviera capacidad para llevarla a cabo. Por eso le explica al agente encubierto que tiene una organización que va a sacar un camión desde Casablanca porque tiene un "moro que es fetén", que es un camión cisterna que tiene una carga declarada de residuos tóxicos, que el camionero es de confianza y que el importador que figura en al operación es CEPSA. Lo que Celestino necesitaba entonces que hiciera el "agente de aduanas", era conseguir que el camión no fuera inspeccionado al pasar la aduana. El agente encubierto ante este ofrecimiento manifiesta que puede hacerlo pero que necesita saber los datos del camión con anterioridad. Para ello acuerdan comunicarse a través de unos teléfonos que son el NUM099 que utilizaría el agente encubierto y el NUM100 que utilizaría Celestino . Además Celestino dice que va a crear una cuenta de corro electrónico y que le enviará a ese teléfono el nombre de usuario y las claves de acceso y cada vez que le diera un toque, este debería abrir el correo y mirar en la bandeja de borrador.

Esta forma de proceder es utilizada normalmente para que los mensajes no sean controlados, pues al quedar en el borrador no pueden ser interceptados al no haberse enviado. En cumplimiento de este pacto Celestino le comunica a ese teléfono al agente encubierto el nombre de la cuenta de correo y más adelante la clave de acceso diciéndole en un mensaje "el número de mi novio es NUM101 ".

Así pues, se ve con toda claridad que la decisión de Celestino de introducir la droga en España ya estaba tomada y en esa toma de decisión no influye la actuación del agente encubierto que se limita a hacer un ofrecimiento de servicios a Celestino para la realización de su operación. Además no ha resultado probado que el acusado Celestino tuviera la capacidad efectiva y aptitud para llevar a cabo esta operación y no fuera un mero proyecto impune penalmente y por lo tanto le absolvemos a él y a los acusados Justiniano , Ernesto y Teofilo , como más adelante explicaremos, del delito de conspiración para cometer un delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, luego no se puede hablar de provocación de un delito cuando este no se produce.

Tampoco se ha probado vinculación entre estas reuniones y la operación en la que intervinieron los pesqueros DIRECCION021 y SANLUCAR II ni por tanto puede inferirse entonces que el agente encubierto Casimiro provocara de algún modo con su actuación esta operación.

No hay pues delito provocado. La decisión de delinquir ya estaba tomada cuando se produce la primera reunión con el agente encubierto y la actuación de éste es a posteriori siendo indiferente como se enteró Celestino de que el Agente encubierto era un "agente de aduanas" que podría estar dispuesto a participar en el plan criminal por él ideado y sin que haya constancia tampoco de que quien reveló a Celestino la posibilidad de acudir al "agente de aduanas", provocara con su actuación que Celestino tomara la decisión de introducir droga en España.

La intervención de los agentes encubiertos respecto al transporte de droga que se iba a realizar utilizando el yate de nombre Willies Toys también se produce una vez que la decisión de delinquir por parte de Heraclio , Alejandro y Luis Pablo está ya tomada. Cuando estos se ponen en contacto con el agente encubierto con identidad otorgada Felix , ya tenían una droga en Marruecos o al menos una fuente de abastecimiento solvente y la infraestructura necesaria para sacarla al mar. Los servicios que se requerían de los agentes encubiertos, al haber sabido los acusados que éstos tenían un yate que ofrecían para transportes de droga, era encontrarse con la barca que la transportaría desde Marruecos hasta un punto determinado en el mar, recoger la droga y transportarla hasta la península. Luego les facilitarían un camión donde cargarla. Así pues, y como en el caso anterior la decisión de delinquir ya estaba tomada cuando Heraclio y Luis Pablo contactan al agente encubierto Felix .

QUINTO.- El delito contra la salud pública del artículo 368 ; 369.6º (notoria importancia) y del artículo 370 del Código Penal por uso de buque consumado del que son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Juan Manuel y Dimas ; el delito contra la salud pública del artículo 368 ; 369.6º (notoria importancia) y 10ª (pertenencia a organización) y del artículo 370 del Código Penal por uso de buque consumado del que son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Alejo , Luis Carlos , Eduardo , Justiniano , Celestino y Ernesto han resultado probados por lo siguiente.

A través de las escuchas telefónicas y vigilancias sobre estos acusados llevadas a cabo a la vez por los agentes de la policía del grupo GRECO, se supo que en la madrugada del día 30 de junio de 2008 en unas determinadas coordenadas marítimas que se obtuvieron a través de la conversación y mensajes intercambiados entre Ernesto y Justiniano el día 29 de junio de 2008 a las 20:17, 20:20 y 20:21 h. (fol. 763 y 917) se iba a producir un trasbordo de sustancias estupefacientes desde una embarcación semirrígida a un pesquero. Por ello se montó en la zona a que dichas coordenadas se referían, un servicio de vigilancia en el que participaban agentes del servicio de vigilancia aduanera a bordo el helicóptero "Argos I" y los patrulleros "Fulmar" y "Milano II". Sobre las 2:30 horas la aeronave "ARGOS I" localizó a una embarcación semirrígida que por sus características y forma de navegar les infundió sospechas y pensaron que se trataba de la nave que estaban esperando ya que se dirigía al punto marcado y comunicaron este hecho a las patrulleras de vigilancia aduanera "MILANO II" y "FULMAR" que se encontraban por la zona. Esta embarcación se acercó a un buque pesquero y después de varias maniobras de acercamiento se separó al tiempo que los del "ARGOS I" recibían información de que dicho trasbordo no se iba a producir y vieron como la semirrígida ponía rumbo hacia la costa. Posteriormente sobre las 5:50 recibieron información nuevamente los del "ARGOS I" de que se iba a producir el trasbordo y observaron como la semirrígida se acercaba a un pesquero y tras varias maniobras se abarloaba al mismo al tiempo que observaban que un segundo pesquero se acercaba al lugar y cuando llegó junto a ellas se paró. A las 5:56 la semirrigida se separó de los pesqueros y estos muy juntos comenzaron a navegar a la par rumbo a la costa. Es entonces cuando la patrullera "Milano II" decidió abordar al pesquero al que pensaban se había hecho el traspaso de la droga tal como les había señalado el observador del helicóptero, pero al apercibirse de ello los de los pesqueros cambiaron el rumbo 180 º y por lo tanto sus posiciones respecto a las que había dado el avistador del aeronave, interviniéndose entonces al pesquero SANLUCAR II que es el que había actuado de pantalla en vez de al DIRECCION021 que es donde se había trasvasado al droga, pero los miembros de la patrullera "FULMAR" que estaban en la zona pudieron recoger los 36 fardos que resultaron ser de hachís que arrojaron un peso de 839,200 kilos con 7,4 % THC y 262,200 kilos con 11,6 % de THC que estaban flotando en el mar junto a los barcos. El Sanlucar II fue trasladado junto a su tripulación al Puerto de Cádiz, siendo las características del barco según los documentos de identificación del buque obrantes a los folios 1104 y siguientes de las actuaciones y el documento de reconocimiento por el SVA obrante al folio 1225 las siguientes: "Buque pesquero construido en Barbate (Cádiz), en el año 2.002, con las siguientes dimensiones: Eslora total, 13,15 metros; manga 5,0 metros; Puntal 1,75 metros; Tonelaje 19,47 G.T.; con motor marca MAN modelo D2866LFV de 145 CV, y su tripulación se componía de los acusados Luis Carlos apodado " Torero " que era el patrón, Martin , Cipriano , Ismael , Jose María , Benjamín , Isidoro y Roman y un menor no imputado en esta causa. Estos hechos fueron así relatados en el juicio por los agentes del SVA NUM094 , NUM095 , NUM096 , NUM097 y NUM098 .

Los agentes de la policía nacional de la Sección GRECO-CHICLANA tuvieron conocimiento del trasvase de droga en la madrugada del día 30 de junio de 2008 a través de las escuchas telefónicas autorizadas en esta causa.

La relación de estos dos pesqueros con el tráfico de la sustancia estupefaciente encontrada en el mar flotando, el hachís antes descrito, es evidente por lo siguiente. Ambos pesqueros se dirigen a la zona donde la policía había sabido se iba a realizar el trasporte de droga. Se acerca la semirrígida a las 2:59 h. a los pesqueros y a continuación se aparta tal como manifiesta el observador aéreo del ARGOS, agente con nº NUM095 . En ese momento (a las 2:58:25) se escucha en las conversaciones interceptadas que Eduardo , que se identifica como Jefe Tiburón, llama a una persona con acento árabe, que se infiere son los de la lancha por lo que cuenta el observador aéreo, y le dice que se aparte un poco. A continuación Eduardo llama a su hijo Alejo (03:00:09) y le dice que ya ha hablado con los de la lancha y les ha dicho que se alejen un poco. De la conversación se infiere que Alejo le dice que la policía está cerca de los de la lancha, que no los ve pero que los ha escuchado. Eduardo repite que les va a llamar para que se alejen. Eduardo llama otra vez a los de la lancha (03:01:40) y les dice que se tienen que ir un poquito para afuera porque "están los tíos por ahí" (folios. 933 a 935). Posteriormente a las 5:50, según el observador aéreo, se abarloa la semirrígida al pesquero, se acerca un segundo pesquero y a las 5:56 la neumática se va. Al mismo tiempo en las conversaciones intervenidas se escucha como Eduardo se pone en contacto con " Pulpo " a las 5:46, que está en el barco que también participa en la operación vigilando los movimientos de la policía y " Pulpo " le dice que la cosa está buena y también hacen referencia a la situación de las patrulleras del SVA y a los "puntos", que se infiere son las personas que están en tierra observando también la situación de las mismas. (En este sentido las conversaciones de Eduardo con Juan Manuel al folio 789 ). A continuación a las 5:50 Eduardo llama a Alejo y este le dice que está con ellos y que están "tirando", se entiende que cargando dentro del barco pues es la misma hora que el ojeador los ve abarloados. Eduardo le dice que no eche nada para abajo hasta que él se lo diga. Lo que interpretamos como que no ponga nada en la bodega del barco. A las 05:50:09 Eduardo llama a Celestino y le dice que se de prisa porque ya está liado el hermano. A las 5:57:29 Celestino llama a Eduardo y le dice que "eso", esto ha de entenderse como la patrullera, está allí. A las 05:59:40 Alejo llama a Eduardo y le dice que ya van con la "mortera" en alusión a que ya han cargado. (era a las 5:56 cuando el observador aéreo había visto a la semirrígida irse) (fol. 788 y 789). Estos pesqueros se ponen a navegar juntos rumbo a la costa. A las 6:27, coordinados los del ARGOS con las patrulleras se decide que MILANO II intervenga al pesquero que lleva la droga, esto es, el DIRECCION021 , pero al apercibirse de la presencia de la policía cambian el rumbo, como hemos dicho más arriba y se aborda, por confusión respecto a la posición, al SANLUCAR II que no llevaba nada a bordo. Es entonces cuando los agentes del MILANO II se aperciben de que hay en la zona unos fardos flotando que se recogen y resultó ser el hachís descrito en el antecedente de hechos probados.

Tal como transcurrió la operación y lo que vieron los del helicóptero unido a las conversaciones de Eduardo con Alejo , con los de la lancha y con Pulpo se infiere sin duda que esos fardos de hachís eran la carga que había en el DIRECCION021 tras haberla recogido de la semirrígida y que arrojaron al agua al apercibirse de la presencia de los agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad.

El agente del SVA nº NUM096 dijo que uno de estos fardos como mucho flota en el agua tres cuartos de hora. En todas las vigilancias que llevaron a cabo sobre los pesqueros tanto los agentes que iban en la aeronave ARGOS como en las patrulleras citadas no vieron a ningún otro pesquero en ese punto que pudiera haber arrojado la droga al mar. Todos los agentes del SVA convienen en que había pesqueros en el lugar, pero en una zona suficientemente apartada como para que no hubiera confusión entre quienes eran los dos que estaban junto a la semirrígida y el resto. Además el Sanlucar II no pescó nada aquélla noche. Las artes de pesca sí estaban preparadas como señalaron los agentes de policía que le abordaron con números NUM097 y NUM098 , pero no se habían echado al mar y había pesca pues los otros pesqueros estaban pescando. Aparte de ello también llamó la atención a los agentes la escasa cantidad de hielo que había en el barco manifiestamente insuficiente para que se llenara con un cargamento de pescado, así como que tenía el sonar inservible siendo este un elemento esencial para detectar los bancos de pescado. La relación entre los dos pesqueros con la droga era evidente.

Toda la tripulación del DIRECCION021 que la componían Alejo que era el patrón, Juan Manuel y Dimas estaban dentro de la operación por lo siguiente. Aquélla noche, la del treinta de junio de 2008, se reunieron antes de salir a la mar en el muelle de Bonanza de Sanlucar de Barrameda con la tripulación del SANLUCAR II y salieron juntos. Así lo manifestaron en el juicio los agentes NUM086 y NUM089 que vieron salir a estos barcos juntos. En el DIRECCION021 sólo había tres tripulantes y dado que fue el barco que se paró y cargó la droga todos necesariamente tuvieron que verlo. El patrón desde luego estaba al tanto de la operación pues era el que debía llevar al barco al punto señalado con las coordenadas facilitadas, y los dos miembros de la tripulación necesariamente también estaban dentro del negocio porque era imposible que no vieran el traspaso de la droga, era imposible que esta se cargara sin su cooperación en el corto espacio de tiempo que estuvieron junto a la semirrígida, era imposible que no se apercibieran de que estaba siendo arrojada al mar y era imposible que fueran engañados al barco pues no es razonable pensar que así se obrara arriesgando el éxito de una operación de semejante envergadura, al menos económica a juzgar por el precio del hachís, permitiendo que hubiera personas a bordo del barco que no conocieran lo que había que hacer, pudieran poner trabas, no colaborar ni obedecer a los que se les mandara o incluso pudieran delatarles.

Ahora bien, excepto del patrón del SANLUCAR II, que estaba al tanto de la operación porque fue el que condujo el pesquero junto al DIRECCION021 en el momento adecuado y no dio las órdenes de echar las redes al agua para pescar y conocía por tanto a lo que iba la noche del 30 de junio a las coordenadas facilitadas, no puede decirse lo mismo del resto de la tripulación.

No se puede afirmar con la rotundidad que un pronunciamiento condenatorio requiere, que la tripulación del SANLUCAR II estuviera al tanto de la operación y participase en ella. Dado que lo único que debía hacer el SANLUCAR II era acercarse el DIRECCION021 para ocultar la maniobra de trasvase de droga que llevaría a cabo, bien pudieron salir al mar pensando que iban pescar sin ser informados de nada más y por ello prepararon el pesquero con lo necesario para la pesca. Además es razonable pensar que para no entorpecer el éxito de la operación, salieran al mar sin saber nada de la misma y así actuarían naturalmente esperando la orden del patrón de iniciar las labores de pesca que luego no se produciría. Procede por ello absolverles de estos hechos imputados y concretamente nos estamos refiriendo a los acusados: Martin , Cipriano , Ismael , Jose María , Benjamín , Isidoro y Roman .

En la noche del 30 de junio de 2008 Eduardo estuvo en permanente contacto con su hijo Alejo que patroneaba el DIRECCION021 y al mismo tiempo daba instrucciones al patrón del SANLUCAR II llamado " Torero " como se apreció en una conversación anterior entre Alejo y su madre la también acusada Elvira (folio 746 ) y porque es así como se refieren a él todo el tiempo Eduardo y Alejo . Por ejemplo una vez que ha sido parado por la patrullera Alejo le dice a Eduardo que "han parado al Torero ". (fol 748). Además ya el día 19 de junio de 2008 a las 14:33 había recibido Eduardo , cuando aún no estaba identificado, una llamada de Ernesto . En esta Eduardo que actuaba como patrón de un pesquero le decía que la cosa estaba mal en clara referencia a la huelga de los trabajadores del mar que entonces había. Esta operación hubo de posponerse. Es entonces cuando la acusada Elvira llama a su hijo Alejo para que le diga al Torero que lo del domingo pasado se iba a hacer ese domingo, esto es, el 29 de junio. El día 23/06/2008 a las 12:47 Ernesto llama a Eduardo y quedan en verse el día 23 de junio en puerto de Sanlucar. Allí acude el acusado Ernesto y le reciben los dos hijos de Eduardo Alejo y Eulogio que estaban por la zona en unas motos adoptando medidas de seguridad y controlando a las personas que se acercaban al lugar tal como señalan los agentes de policía nº NUM085 y NUM090 que estaban allí. Después de que han controlado la zona llega Eduardo que se entrevista con Ernesto también con grandes medidas de seguridad, según los mismos agentes, amonestando al encargado de la seguridad del puerto porque dejaba entrar a gente desconocida en el lugar, refiriéndose al parecer a ellos, yéndose a un espacio un poco apartado cerca de los edificios donde se reparan las redes para mantener una conversación privada. Si a esto unimos las conversaciones entre ellos la noche del treinta de junio y las anteriores en las que decían que la cosa esta mal por la huelga, resulta evidente que estaban ultimando los detalles de la operación que se había pospuesto. La relación entre estos y los acusados Justiniano y Celestino se desprende de las conversaciones existentes. Después de la aprehensión del DIRECCION021 existen conversaciones entre Justiniano y Ernesto donde le dice aquel que tienen que venir los dos a dar explicaciones, el padre y el hijo para que el "otro" se lo crea en clara alusión a Eduardo y su hijo Alejo sin que se haya podido identificar al "otro". Además a las 07:43:00 del día 30 de junio 2008 Justiniano llama a Ernesto que está con Eduardo y se pone al teléfono y hablan sobre lo que les ha ocurrido a los barcos (fol. 967).

En la noche del 29 a 30 de junio a las horas en que los pesqueros DIRECCION021 y SANLUCAR II salen a la mar son constantes las comunicaciones entre Ernesto y Justiniano hablando en clave y facilitándole números de teléfono de tal modo que se infiere que hablan de esa operación pues si no, hablarían con toda claridad de lo que se trataba y además hablan al tiempo en que esta operación se está produciendo.

A su vez Ernesto esta en comunicación constante con Eduardo y este con su hijo Alejo que va a bordo del DIRECCION021 . Alejo a su vez habla con Luis Carlos alias " Torero " y le dice que "van pa la costa" en esos momentos Eduardo llama a un desconocido apodado " Pulpo " y este le dice que la cosa está muy mala y le dice que están los verdes, que hay que vigilar la nueva de los verdes en clara alusión a los dos patrulleras del servicio de vigilancia aduanera infiriéndose claramente que " Pulpo " se hallaba a bordo de otro barco que no se llegó a identificar pero que también vigilaba por si llegaban las patrulleras del SVA. Eduardo recibe una llamada de Ernesto y este le dice que tienen que llamar a las tres. A continuación Eduardo llama a su hijo Alejo y le pregunta si ha llamado a los otros. Alejo dice que si pero que no lo han cogido. Entonces Eduardo le dice que le han dicho que a las tres. Eduardo después de hablar con " Pulpo " llama a Ernesto y le dice que hay muchos controles y que llame al hombre para que coja otra carretera no lo vayan a parar, que coja la carretera de más afuera, Ernesto le contesta que a las tres van a llamar. La alusión a que cojan la carretera de más afuera es una clara alusión a que se aleje más de la costa para ponerse detrás de las patrulleras de modo que estas no lo puedan ver. Al mismo tiempo Eduardo se comunica con otro hijo que no pudo ser plenamente identificado y que no consta que sea el acusado Eulogio , que parece ser que esta en un punto de tierra vigilando los movimientos de las patrulleras y le dice que esta aparcada que parece que esa arrancada y Eduardo la pregunta si tiene los pilotos azules puestos y que forma tiene, para luego decirle que se vuelva. A continuación Eduardo recibe una llamada de Alejo y este le dice que el " Pulpo " no le coge el teléfono y le manifiesta su preocupación por si lo deja "tirado". Eduardo insiste en que la cosa está caliente, y que el helicóptero también está por ahí, refiriéndose a la anterior conversación que acaba de tener con su otro hijo y que había avistado el aeronave ARGOS que como hemos dicho antes estaba vigilándoles al saber la operación de tráfico de droga que se iba a llevar a cabo. Eduardo vuelve a mencionar que a las tres tienen que hablar. Poco después Justiniano llama a Ernesto para preguntarle "como está el patio", Ernesto le dice que bien, Justiniano dice que ha hablado con "ellos" que les quedan 45 kilómetros y que les ha dicho que vayan despacio y que le diga al chaval que "a las tres o tres y cuarto" que le endiñe. Alejo y Eduardo hablan por teléfono porque Eduardo quiere saber donde está, una vez que Alejo se lo dice, Eduardo le dice "que no se ponga en eso hasta que él se lo diga, que no vaya al sitio para nada". Claramente se infiere que la descarga se prevé para las tres, y como todavía no es la hora Eduardo no quiere correr riesgos. Ernesto llama a Eduardo para decirle que el abuelo está con la abuela, luego le vuelva a llamar para preguntarle si le manda el teléfono del abuelo y a continuación le manda un SMS con un número de teléfono. A las 2:58:25, la hora convenida como habíamos visto en las anteriores conversaciones, Eduardo llama a un desconocido que habla con acento árabe. El desconocido le dice que ya está en el sitio. Eduardo le dice que se espere un poco porque hay una dando vueltas todavía y que van a esperar a que duerma, en clara alusión a la patrullara del SVA que estaba por allí, el de acento árabe le dice que le está entrando mucha agua y no puede esperar; Eduardo le dice que el tiburón está cerca y que ahora lo llama. El tiburón es su hijo Alejo que iba a bordo del DIRECCION021 , por eso Eduardo se ha identificado como el jefe tiburón. Eduardo después de hablar con el de acento árabe llama a Alejo y le dice que la "tia", en alusión al árabe, ya está en el sitio, le contesta Alejo que "están por allí" en clara alusión a la lancha del SVA y Eduardo dice que va a decirles que esperen. A continuación Eduardo llama la persona de acento árabe y le dice que salga un poco para afuera poco a poco sin correr que ya le avisará. A continuación se suceden una serie de llamadas entre Eduardo a su hijo Alejo , Eduardo con " Pulpo " en que se trata de que Alejo le de unas coordenadas, para ello quedan en conectarse a un canal de radio. Después Eduardo se asegura de que Pulpo le ha dicho a Alejo donde están "los malos", las patrulleras del SVA se entiende. Entre tanto Justiniano y Ernesto mantienen contactos con mensajes absurdos que no han querido explicar en el juicio y darles por tanto una explicación razonable, de los que se infiere que están en contracto transmitiendo Ernesto a Justiniano lo que le cuenta Eduardo y a su vez Eduardo a Ernesto lo que hacen los de la neumática para que este a su vez se lo cuente a Eduardo y actúe en consecuencia. Entretanto Eduardo se queda sin saldo y le dice a Ernesto que se lo cargue urgentemente. Siguen las conversaciones entre Eduardo , Alejo y Pulpo , siempre haciendo Eduardo de intermediario para intercambiarles los datos de donde esta "la mala", esto es, la patrullera del SVA. Eduardo también se comunica con las personas de la lancha de acento árabe y le dice a su hijo que le dará su teléfono para que los llame, y le facilita el teléfono de los de la lancha, le pregunta si sabe como se tiene que identificar y Alejo dice que si, "Tiburón", así es como Eduardo se identifica la primera vez cuando dice que es el "jefe tiburón". Al tiempo Justiniano envía un SMS a Ernesto y le dice "ya se han visto pare", aludiendo claramente a que Alejo ya ha establecido contacto con los de la lancha neumática con la droga, pues al mismo tiempo Alejo ha llamado a su padre para decirle que ya ha hablado con los de la lancha. Se siguen conversaciones entre Eduardo con Pulpo , Eduardo con Alejo , Eduardo con los de la lancha y Alejo con " Torero ", todo para saber cuando empiezan a realizar la operación de traspaso, concretamente dicen "a ver si comemos". Pulpo es quien controla la situación de la policía. Los de la lancha con la droga se están poniendo nerviosos porque dicen que se va a hacer de día. Ya por fin se ponen de acuerdo Alejo y los de la lancha para acercarse a ellos y le dice al " Torero " que se acerque también. Eduardo le dice a Alejo como ha de colocar la carga, esto es "el hachís". Tan pronto como esto ocurre Eduardo recibe una llamada de Ernesto que le pregunta si le han metido mano a la operación y Eduardo le dice que en diez minutos está operado. Eduardo a su vez llama a los de la lancha y también les explica como han de distribuir la carga dándoles las mismas instrucciones que a su hijo Alejo . Después se mantiene una conversación con Alejo y Eduardo cuando ya se ha cargado la droga. Entretanto otro hijo suyo, Chato , que no se ha podido determinar que sea al acusado Eulogio como decíamos, habla con Eduardo y parece que le explica donde esta la otra patrullera del SVA. Tan pronto como los del SVA vuelven rumbo hacia ellos Pulpo se lo dice a Eduardo y este a su vez a Alejo . Siguen tanto Alejo como " Pulpo " hablando con Eduardo . Ya se han dado cuenta Alejo y " Pulpo " de que el helicóptero del SVA está dando vueltas por el lugar y de que la patrullera ha vuelto a poner rumbo a ellos. Alejo le pregunta a " Pulpo " que debe hacer y " Pulpo " le dice que para el que debe empezar a tirar. Alejo también llama a Eduardo le explica la situación y Eduardo le dice que lo tiren. Al tiempo Alejo dice en voz alta, se entiende que la los otros dos que están con él, "vamos al agua" en evidente alusión a que tienen que tirar la carga de hachís. Ya antes en otra conversación con Eduardo había hecho alusión a que entre los tres no tardaban tanto en tirarlo y que pusieran el piloto automático de donde se infiere que son tres los tripulantes del DIRECCION021 . Ernesto llama a Eduardo y le pregunta si queda con los "chiquillos". Eduardo le dice que se ha tirado todo. Alejo llama a Eduardo y le dice que han cogido al " Torero ", esto es al Sanlucar II y alude a que hay una patrullera que va recogiendo lo que ellos han tirado. Eduardo le dice que se marche a toda velocidad de ese lugar y que tire el teléfono. Después tanto Alejo como Eduardo hablan con " Chato " y le dicen que han tenido que tirarlo todo y que se marche de donde está. Eduardo le dice a Alejo que revise el sitio donde han puesto la droga por si han quedado cachos y que lave donde la ha puesto. Después Eduardo habla con " Pulpo " y le dice que su hijo Alejo le dice la posición donde han tirado eso. Que recojan todo lo que puedan y que lo reparten entre los dos y los señores que se han ido. Antes este le había preguntado a Eduardo si al " Torero " le había cogido algo, señalando Eduardo que no, que no llevaba nada, que iba a lo mismo que él. Después Eduardo llama a Ernesto y le dice que vaya para su casa.

A continuación se suceden unas conversaciones de la acusada Elvira hablando con " Chato ", pero de estas no se infiere que Elvira este en el negocio del tráfico de drogas, es la esposa de Eduardo y la madre de Alejo , y no es extraño que quiera interesarse por la situación de su hijo que ha salido a la mar para saber si ya ha vuelto y como está. Aunque supiera que es lo que iba a hacer o lo sospechara, de lo que no hay ninguna certeza, no por vivir en el mismo domicilio y por coger esa noche el teléfono una vez ya que Eduardo no contestaba, ha de inferirse que necesariamente estaba en el negocio y formaba parte del entramado. Como esposa de Eduardo y estando en casa con él no es anormal que en un momento puntual le atendiera una llamada o que acudiera a realizar labores administrativas presentando la documentación pertinente para regularizar la situación laboral de los marineros que iban en su barco el DIRECCION021 .

Como dice la S.T.C. 131/1987 "En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad ( artículo 1 Código Penal ), no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. No existe una posición de garante, ya que el cumplimiento de ese deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, el ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los hermanos. Prueba de ello es, entre otras disposiciones el artículo 454 Código Penal , que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre a los hermanos en las condiciones allí establecidas.

Por tanto si la Ley no prohibe encubrir, mal puede situar a los hermanos como garantes para denunciar o impedir la comisión del delito por uno de ellos.

Lo contrario supondría establecer una especie de "forma de responsabilidad familiar" que contradice el carácter personal de la pena en el Derecho moderno ( SSTS de 11 de febrero de 1997 y de 4 de abril de 2000 ) por lo que en su caso, si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, el "simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible, no es fundamento por sí solo para fundar la autoría".

Doctrina esta plenamente aplicable a la conducta de Elvira , ya que el hecho de que realice determinados encargos para su marido, por si sólo no conlleva que estuviese al corriente de las operaciones de narcotráfico en las que aquel participaba. No hay indicios inequívocos de que colaborara en esta operación de tráfico de droga y por ello, en aplicación del principio in dubio pro reo es por lo que la absolvemos del delito contra la salud pública por el que viene siendo acusada así como por lo antes señalado al acusado Eulogio que no se ha podido identificar como Chato . El hecho de Eulogio que vigilara el día en que Eduardo y Ernesto se vieron en el muelle de Sanlucar no significa que supiera que estos iban a tratar de una operación de tráfico de droga pues cuando esta se produjo él se marchó a un lugar apartado y no la escuchó y bien pudo limitarse a obedecer a su padre que le decía que vigilara sin hacer más preguntas ni enterarse del negocio que su padre se traía entre manos.

Después de que el Sanlucar II fuera aprehendido, Ernesto llama a Celestino y le dice que "al muchacho se le ha caído el techo". Por el momento en que se hace esta llamada se infiere claramente que se refiere a que la droga ha tenido que ser tirada. Celestino recibe también una llamada de Justiniano y este le dice que le hace falta hablar con su amigo porque el colega quiere que se sienten para que explique la película. Celestino le dice que no tiene coche pero que ha quedado con él a las tres y media, esta claramente aludiendo a Ernesto porque ya antes había quedado con él que lo iba a recoger. Justiniano después manda un mensaje a Celestino y le dice que le diga que venga con el padre y el hijo para que se lo explique su colega. Se infiere con toda claridad que se refiere a que vengan a la reunión tanto Eduardo como su hijo para que se lo expliquen a él y a su colega. Justiniano a su vez manda un mensaje a Ernesto y le dice que le ha llamado el colega y le dice que venga para acá toda la familia y que a las seis en Algeciras y que tienen que venir el padre y el hijo para explicar el porrazo.

La participación de Celestino en estos hechos resulta probada por el contenido de las conversaciones interceptadas en la noche del 29 al treinta de junio de 2008. Justo después de ocurrir estos hechos, esto es, la intervención del Sanlucar II, Justiniano llama a Celestino para explicarle lo que ha pasado, también le dice que vengan el padre y el hijo a explicar la operación a su colega en clara alusión a Eduardo y a su hijo Alejo . Esta llamada revela que Celestino también está en el negocio, si no Justiniano no tenía porque llamarle para contarle nada y mucho menos darle instrucciones para Eduardo y su hijo. Además Celestino también recibe de Ernesto llamadas explicándole lo mismo. No tiene sentido que Celestino fuera informado de lo ocurrido por dos lados, Justiniano y Ernesto si no estuviera dentro del negocio. Nos referimos a las conversaciones mantenidas entre Celestino y Ernesto el día 30/06/2008 a las 12:18:25 y entre aquel y Justiniano a las 13:27:58; 14:01:44 y 20:08:18 obrantes los resúmenes a los folios 799 y siguientes de las actuaciones que fueron escuchadas en el juicio.

Ahora bien, no hay elementos de los que se pueda deducir que actuaba como jefe de la organización ni de que el colega de Justiniano fuera Teofilo y que también estuviera dentro de esta operación. No es posible conectar de un modo inequívoco la intervención del DIRECCION021 y SANLUCAR II con la comunicación telefónica entre Justiniano y Celestino el día 19 de mayo anterior en que decía el primero que le dijera a su colega le iba a dar unos papeles para la transferencia de un coche, con la reunión en La Palmosa del día 21 de mayo a la que también acudió Teofilo e identificarle con que la persona a que se refiere Justiniano como "su colega" cuando le dice a Celestino que vengan el padre y el hijo a darle una explicación al mismo, además en la reunión de la Palmosa también estuvo Alejandro que luego no fue acusado por los hechos relacionados con el DIRECCION021 , luego tal vez esta reunión no fuera para concertar lo del DIRECCION021 , o al menos no se tiene la certeza suficiente de que fuera para ello. Hay también una serie de conversaciones entre Alejandro y Teofilo los días 15/04/2008 y 18 y 19/6/2008 que luego no se vinculan con ninguno de los hechos enjuiciados y es por lo que aunque pudiera pensarse que Teofilo tratara de dedicarse al tráfico de sustancias o mercancías ilícitas a juzgar por la poca claridad de sus conversaciones, no podemos afirmar con certeza que se refiera a hachís y que sea el "compi" de Justiniano en la operación del DIRECCION021 ni que se encontrara en la reunión de La Palmosa el día 21 de mayo para cerrar la operación, reunión en que también estuvo Alejandro como hemos dicho y que no ha sido acusado por este hecho, por ello Teofilo debe ser absuelto de este delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

SEXTO.- Los acusados Juan Manuel , Dimas , Alejo , Luis Carlos , Eduardo , Justiniano , Celestino y Ernesto son autores del delito consumado contra la salud pública de los artículos 368 ; 369.2º (pertenencia a organización), 6º (notoria importancia) y del artículo 370 del Código Penal por uso de buque por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución.

Es de aplicación a este caso la doctrina jurisprudencial recogida en la STS 1110/2004 de 5 de octubre (Ponente Excmo SR. Diego Antonio Ramos Gancedo) que señala: "Numerosísimos precedentes jurisprudenciales han sentado el criterio de que el delito tipificado en el art. 368 CP es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada y que, precisamente por no ser un delito de resultado, se consuma desde el momento en que la actividad de los imputados genera ese riesgo para la salud pública que sanciona la norma. (...) Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad NI AUN POTENCIAL, sobre la droga, que no ha estado en su posesión mediata ni inmediata. (...) Cuando, remitida la droga por correo o por cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico".Seguidamente, dicha Sentencia añade que " en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo".

Aplicando la anterior doctrina a nuestro caso, hemos de señalar que desde el momento en que la lancha semirrígida partió de las costas de Marruecos con la carga de hachís a bordo y de la que tan solo se recuperaron 1.101,400 kilos, con destino al punto concertado con los acusados, el delito se había consumado y perfeccionado para todos ellos, pues ya se había generado el riesgo para la salud pública y ya tenían la posesión mediata de la droga y eran cooperadores necesarios y voluntarios en la operación incluidos aquéllos que no hicieron con su actuación más que meras labores subalternas tales como la carga de la droga en el DIRECCION021 realizada por los acusados Juan Manuel y Dimas , pues ellas también, concurrían en el favorecimiento del transporte de hachís a España en que la operación consistía.

No nos encontramos ante un delito en grado de tentativa, como dice la Sentencia del T.S. n° 238/2006 de 22 de febrero (Ponente Excmo Sr. D. Joaquín Sánchez García) porque "En lo referente a la vigilancia policial, es claro que ella no impide ni neutraliza la disponibilidad que tuvo el recurrente de la droga. La conclusión del peculiar razonamiento del motivo nos conduciría prácticamente a la conclusión de ser el delito de tráfico de drogas de imposible comisión, pues cualquier intervención preventiva o investigadora de la policía, tendría por efecto la inexistencia del delito, con lo que sólo existirían aquéllos delitos que la policía no descubriera, y por eso, serían impunes.

Nunca existió delito provocado, lo que determina que no existe delito imposible, ni delito en grado de tentativa. Tales tesis de las defensas han de ser rechazadas en el presente caso (en supuesto prácticamente idéntico ya fue desestimada la tesis por el TS en S n° 178/2006 de 16 de febrero , siendo Ponente el Excmo Sr. D. Luís-Román Puerta Luís)".

La procedencia de la droga de Marruecos se infiere del acento árabe de la persona que está en la lancha neumática con el hachís y que habla con Eduardo cuando llega al punto convenido para el encuentro. El acento árabe del interlocutor, unido a la proximidad de la zona con las costas de Marruecos y al hecho constatado de que la mayor parte de los alijos que se aprehenden en estas costas procede de Marruecos nos hace inferir que en este caso la droga también procede de allí.

SEPTIMO.- El delito contra la salud pública de extrema gravedad, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, se encuentra tipificado en los artículos 368 , 369.1 6º (notoria importancia) y 370-3° (extrema gravedad) del Código Penal .

El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas siendo reconocido el hachís como de las que no causan grave daño a la salud y con el fin representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SS.TS de 18 de Enero , 22 de Febrero , 15 de junio y 26 de diciembre de 1988 , 28 de octubre y 8 de noviembre de 1989 entre otras) estando incardinadas en dichos preceptos las conductas de los acusados Justiniano , Celestino , Ernesto , Eduardo , Alejo , Luis Carlos , Juan Manuel y Dimas .

Que los fardos que se alijaron desde la lancha semirígida procedente de Marruecos al " DIRECCION021 " de los que tan sólo se recuperaron 36 contenían 1.101,400 kilos de hachís, 839 con 7,4 % THC y 262,200 con 11,6% y un valor en el mercado de 1.540.299 euros ha quedado acreditado por la pericial practicada por los laboratorios oficiales obrante a los folios 1287 y 1440 y siguientes de las actuaciones aceptada por las partes retirando su impugnación en el juicio las defensas que lo habían hecho en sus escritos de conclusiones provisionales.

La cantidad de 1.101,400 kilos de hachís es cantidad de notoria importancia a los efectos de aplicar la agravación del art. 369.6º pues el peso del hachís necesario para integrar esta cualificación es de 2 kilos 500 gramos, según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de fecha 19 de octubre de 2001.

Los fardos que fueron incautados en el mar por los agentes del SVA a bordo del "Fulmar" eran parte de los que se había cargado en el DIRECCION021 . Esto resulta probado por lo siguiente. El observador del helicóptero Argos, agente nº NUM095 cuando se apercibió de que en las coordenadas que les habían sido facilitadas por los agentes de policía del grupo Greco, la semirrigida que estaban esperando se acercaba a los pesqueros y supuso que se había hecho la descarga les comunicó a los de las patrulleras que abordaran al pesquero donde se había cargado la droga. Sin embargo la posición que él dio cambió por la maniobra realizada por los pesqueros al saberse perseguidos y entonces la patrullera Milano II abordó al SANLUCAR II que no era el que había cargado la droga sino el que hacía de pantalla para ocultar la operación del tráfico del hachís. Tanto el ojeador del Argos como los agentes del SVA a bordo del Milano II, los agentes nº NUM096 , NUM097 y NUM098 , señalaron que en la posición de estos pesqueros no había otros y que no había duda de que eran los que estaban en las coordenadas facilitadas, así lo explicó el patrón del Milano II el agente nº NUM096 pues había puesto estas coordenadas en el GPS y ese era el lugar que le marcaba. Según estos mismos agentes un fardo de hachís podría tardar en hundirse unos tres cuartos de hora, por lo tanto si no había otros pesqueros en aquélla concreta zona y los que pescaban estaban alejados, no puede sino concluirse que esta droga tuvo que ser la que arrojaron desde el DIRECCION021 . Además en las conversaciones intervenidas en tiempo real y explicadas en el juicio por el agente de policía que estuvo en aquel momento pendiente de ellas nº NUM085 , se dice por Eduardo a Alejo (fol 962) "pero entre los tres ponéis el piloto automático y cae todo al agua", otra vez se refiere sólo a tres personas como los uqe van a bordo del " DIRECCION021 " y cuando " Pulpo " le dice a Alejo (Fol. 964) "hay que empezar a tirar eso". Eduardo hablando con Justiniano desde el teléfono de Ernesto dice "eso se ha tenido que tirar to" (fol. 967) y además en otra conversación Eduardo se infiere le dice a Alejo que registre donde ha echado el hachís por si quedara algún cacho y en la nevera y que lo lave. (Conversación entre ellos el 30/06/2008 a las 06:52:55).

Los acusados Justiniano y Celestino son los encargados de recibir la mercancía, por ello tras el abordaje del SANLUCAR II y tirar al mar el hachís alijado la tripulación del DIRECCION021 , Ernesto llama a Justiniano y también a Celestino y se lo cuenta. Esto indica que ambos estaban pendientes de la operación y por tanto esperando la mercancía. Justiniano quiere más explicaciones y por eso dice a Ernesto que vengan a explicarse Eduardo y su hijo, y se lo dice a Ernesto porque este es el que ha arreglado con Eduardo la recogida de la droga en el mar y el traslado a su destino en tierra. Así se desprende de la conversación que mantuvieron que fue escuchada en directo por el agente de policía mencionado y cuyas conversaciones se hallan a los folios 902 a 971 de las actuaciones y de la entrevista que tuvieron el día 23 de junio él y Ernesto en el muelle de pescadores de Bonanza de Sanlucar de Barrameda para ultimar detalles de la operación que fue presenciada por los agentes de policía NUM086 y NUM088 y que había tenido que ser suspendida el domingo anterior tal como se escucha en el mensaje que la mujer de Eduardo le transmite a su hijo Alejo para que este a su vez se lo diga al Torero , que era que lo del domingo pasado va a ser este domingo, mañana, a que antes nos hemos referido. Eduardo no había sido identificado hasta el momento de la reunión en el muelle por los agentes policiales que le habían escuchado pero no le habían visto y es así como le identificaron al verle tras haber escuchado como se citaba con Ernesto y presenciar el encuentro. Del mismo modo los agentes de policía del grupo GRECO que declararon en el juicio señalaron que identificaron a Ernesto porque después de haberle escuchado hablar por teléfono acudían a los lugares donde según las escuchas estaría y así terminaron por saber como era físicamente. Así lo señala en el juicio el agente nº NUM086 .

Justiniano se infiere que tiene una infraestructura en Marruecos y que es el que se encarga de conseguir allí la droga y traerla hasta España. Se desprende que viene de Maruecos como decíamos más arriba, por el acento árabe de las personas que iban en la embarcación y por la proximidad con esa costa. Además al folio. 955 consta una conversación de Alejo con Eduardo que tiene lugar a las 05:25:58 horas del día 30/06/2008 donde se refiere a los de la semirrigida como "el moro" (fol.955) y así es como popularmente en esta zona se denomina a las personas que proceden de Marruecos.

OCTAVO.- Todos los tripulantes del DIRECCION021 , como hemos dicho, participaron en estos hechos. Alejo era el patrón y fue identificado tanto a través de las escuchas a que nos hemos estado refiriendo como porque fue visto en el muelle subiéndose al DIRECCION021 la noche del 29 de junio por los agentes que prestaban vigilancia con números: NUM086 y NUM089 . Los otros dos marineros que iban a bordo del DIRECCION021 aquélla noche y que colaboraron en las labores de carga de la mercancía así como en arrojarla al mar para evitar que fuera hallada en el barco son Juan Manuel y Dimas . Conocían necesariamente a lo que iban pues era imposible que no se apercibieran de las operaciones como hemos dicho anteriormente. Estos dos reconocieron ante la juez de instrucción en presencia del letrado que les asistía, que la noche del 29 al 30 de junio de 2008 eran ellos dos y Alejo los que iban a bordo del DIRECCION021 , aunque señalan que no vieron nada de traspaso de fardos. Por las defensas se señala que este reconocimiento no puede ser tenido en cuenta pues no fue introducido en el debate mediante la lectura de las declaraciones en el juicio. No podemos acoger esta afirmación y entendemos que sí constituyen prueba de cargo frente a los mismos y suficiente para determinar probado que en la noche del 29 al 30 de junio estuvieron a bordo del DIRECCION021 y participaron en la carga y descarga de fardos de hachís pues además han sido corroboradas por otros hechos. Ningún móvil espurio ha de verse en esas afirmaciones porque ninguno de ellos reconocía su culpabilidad ni incriminaba al otro, se limitaba a decir que estaba a bordo, ni ganaba ningún beneficio por ese reconocimiento. (declaraciones obrantes a los folios 991 a 994 de las actuaciones). Las labores subalternas que realizaron los dos marineros nos impiden sin embargo considerarlos miembros de la organización, no así al patrón.

Como señala la STS nº 577/2008 de 1/12/2008 Rec. Nº 2423/2007 : "Efectuado esta precisión previa, la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico primero, enumera las pruebas cuya valoración en conciencia se llega a la conclusión de la existencia del delito y autoría de los recurrentes, en concreto...las declaraciones de los acusados, que reconocen haber efectuado el transporte, descartando de forma razonado su versión del juicio oral de que no sabían que se trataba de hachís y creían era tabaco, ...

Consecuentemente existe una prueba plural, válida y de contenido incriminatorio, que ha sido racionalmente valorada por el Tribunal que ha permitido a la Audiencia estimar probado el transporte de la droga por los recurrentes y su procedencia de Marruecos.

En efecto en relación a este ultimo extremo, en su declaración ante el Juez Instructor, asistido de letrado, los tres acusados, Victor Manuel (folios 91 y 92), Millán (folios 93 y 94), y Alejandro (folios 95 y 96), admitieron que el hachís había sido cargado en la costa de Marruecos y hemos declarado con reiteración -por todas STS. 359/2008 de 19.6 EDJ2008/97502 - que las declaraciones de los testigos (y de los acusados) pues una interpretación teleológica del art. 714 LECrim carecía de fundamento para limitar la aplicación de los principios que le inspiran a la prueba testifical, excluyendo a las declaraciones de los procesados cuando éstos han rectificado ( STS. 1563/97 de 20.12 )- aún cuando se retractan en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial.

El Tribunal puede tener en cuenta cualquiera de las declaraciones, de modo total o parcial, para confirmar con unas u otras su relato de hechos probados, pudiendo utilizar el contenido de las declaraciones anteriores al juicio, siempre que éstas cumplan dos requisitos:

1º) que en las diligencias de instrucción correspondientes se hubieran observado las formalidades y requisitos exigidos en la Ley;

2º) que de algún modo, normalmente con el tramite del art. 714 se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas, lo que ha de comprobarse con lo que consta en el acto del juicio.

Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista -como dice la STS. 155/2005 de 15.2 - en el sentido de que incumplido éste tramite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados ( STS. 1187/2005 de 21.10 ).

Ahora bien incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, deben concurrir unas exigencias en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No otra cosa acaece en el caso sometido a nuestro control casacional, en el que la Sala razona y motiva porqué no asume la versión de los acusados vertida en el juicio oral y considera acreditado ese transporte de hachís desde las costas marroquíes, deducción razonable y ajustada a las reglas de la lógica y común experiencia, dado el medio de transporte, cantidad de hachís ocupado y habitualidad del tráfico de esta sustancia desde Marruecos por su proximidad geográfica.

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado."

En el mismo sentido la STS, Sala 2ª de 30-6-2009, nº 705/2009, rec. 10056/2009 . Pte: Soriano Soriano, José Ramón señala: "Dicho lo anterior es del caso examinar la concurrencia de las condiciones que permitirían dar virtualidad probatoria al testimonio autoincriminatorio del recurrente... Sobre estas premisas, el problema que se plantea ahora es la regular introducción en el plenario de estos testimonios autoinculpatorios.

La negativa a responder a las preguntas del Ministerio Fiscal, le pone en la tesitura de impulsar la lectura, por la vía del art. 730 L.E.Cr ., pero es lo cierto que no fue necesario acudir a este subordinado remedio, ya que en el interrogatorio del acusado hecho por la defensa, a la que sí accedió a responder, se remitió en sus preguntas a esas dos declaraciones anteriores incriminatorias, conocidas por todas las partes procesales y lo hizo para afirmar que no se ratificaba en ellas y negaba paladinamente su contenido, sin añadir razones o explicaciones.

Por esta vía los testimonios previos habían sido atraídos al plenario, lo que hacía innecesario por parte del recurrente el uso del art. 730 L.E.Cr . e imposible el mecanismo previsto en el art. 714 L.E.Cr . por haberse negado a responder a las preguntas del Fiscal.

El tribunal de instancia, en ausencia de explicaciones racionales o sensatas que justificaran los motivos que tuvo el acusado para hacer en su día tales declaraciones (presiones de la policía, miedo a terceras personas, etc.) el tribunal sentenciador pudo interpretar la situación conforme a su libre y ponderado arbitrio según las reglas de la ciencia y de la experiencia, y acorde a tales criterios estimó veraces y espontáneas las declaraciones realizadas ante el juez instructor de Alcobendas y en la declaración indagatoria ante el juez del Juzgado núm. 30 de Madrid, todo ello en virtud de la libre valoración de la prueba que tiene su sustento jurídico en el art. 117-3 C.E . y 741 L.E.Cr . (ver S. núm. 1190/2003 de 19 de septiembre y 1411/2004

de 30 de noviembre).

El motivo no puede prosperar, porque el tribunal dispuso de prueba legítima suficiente para asentar una sentencia de condena".

Pues bien, en el presente caso, no fueron utilizadas estas declaraciones de un modo sorpresivo por el Ministerio Fiscal para fundamentar su petición de condena, se introdujeron en el plenario mediante las preguntas que señaló que quería hacer a estos dos acusados y que ellos, acogiéndose a su derecho a no declarar, no quisieron contestar y que eran relativas a su presencia en el DIRECCION021 noche del 29 al 30 de junio de 2008. Si hubieran querido declarar, hubieran podido explicar la falta de veracidad , en su caso, de lo por ellos relatado ante el juez de instrucción o la razón de su presencia en el pesquero. La veracidad de esas declaraciones en la instrucción y por tanto su valor como prueba de cargo, resulta además corroborada por los indicios siguientes. Eduardo se refiere a que son tres en el DIRECCION021 en su conversación con Alejo cuando están pensando en tirar la droga y le dice "entre los tres" (fol. 962).

En la conversación del 20/06/2008 (cuando se preparaba la operación que hubo de posponerse) a las 18:20:04 Eduardo llama a Alejo y le pregunta si tiene el teléfono de Juan Manuel y que lo llame para ir a verlo. Juan Manuel reconoce la realidad de esta conversación ante la juez de instrucción. Eduardo igualmente en su conversación con Alejo el día 30/06/2008 después de que ya han tirado toda la droga llama a Alejo y le dice que se tranquilice y que beba agua y que le de también agua al " Sardina ", identificando por tanto con ese nombre a un miembro de la tripulación y no es difícil inferir que se trata de Juan Manuel .

En cuanto al acusado Juan Manuel , la prueba de cargo de su participación en estos hechos la constituye su declaración ante la juez de instrucción introducida por el Ministerio Fiscal en el plenario, que la que consideramos veraz pues es coincidente con la de Juan Manuel en el sentido de que ellos tres, esto es, él, Juan Manuel y Alejo la tripulación del DIRECCION021 la noche del 29 al 30 de junio de 2008 y corroborada por las referencias de Eduardo antes apuntadas a que eran tres las personas que iban en el DIRECCION021 la noche que nos ocupa.

Por último, y en lo que a la participación en estos hechos se refiere de Luis Carlos , patrón del SANLUCAR II, conocido por el " Torero " como se infiere de lo siguiente. Fueron muchas las conversaciones interceptadas en la noche del 29 al 30 de junio que mantuvo con Alejo y Eduardo que evidencian que estaban en permanente contacto para ver donde tenía que situarse. En la conversación de Elvira con Alejo cuando le dice que diga al Torero que lo del domingo pasado es este domingo a la que antes nos hemos referido. Fue aprehendido en el barco por los agentes del Servicio de vigilancia aduanera. Salió junto al DIRECCION021 la noche del 29 de junio navegando juntos toda la noche. Como hemos dicho antes no hay constancia de que la tripulación supiera que no iban a pescar y por eso les hemos absuelto, pero es imposible que el patrón no lo supiera pues era el que tenía que dirigir la operación. Además su actitud al ir a ser abordado su barco por los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera también pone en evidencia su propósito criminal pues no paró el motor continuando su marcha pese a las advertencias de los agentes de que parara que lo tuvieron que abordar en marcha y yendo a toda máquina. Si no hubiera estado realizando ninguna actividad ilícita no habría presentado esa actitud de huída.

Se precisa, finalmente para apreciar este delito contra la salud pública, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SS.TS, de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ), que, en el caso que nos ocupa y atendidos los medios, modos y formas en que se verifica la tenencia preordenada al tráfico en el presente caso, va insita en la conducta misma, sin que se requiera mayor argumentación respecto al dolo.

NOVENO.- En cuanto a la existencia en este caso de una organización de las contempladas en el art. 369.1.2º ha resultado probado por lo siguiente.

Mantiene la jurisprudencia del TS que es cierto que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369.6 a) del Código Penal con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presenten rasgos comunes. El concepto amplio de organización contenido en la STS de 14 de mayo de 1991 según el cual abarca " todos los supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto para desarrollar una idea criminal" fue seguido por las STS n° 937/1994 de 3 de mayo , STS n° 210/1995, de 14 de febrero y STS n° 864/1996, de 18 de noviembre , entre otras, que añadieron que no era precisa una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, destacando esta última que " lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito. Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización". El concepto fue precisado en otras sentencias de la Sala Segunda del TS insistiendo en los elementos anteriores y completándolo con otras notas, como el empleo de medios idóneos ( STS n° 797/1995 de 24 de junio ) STS n° 1867/2002 de 7 de noviembre ) una cierta jerarquización ( STS b° 867/1996 , de 12 de noviembre STS n° 1867/2002 ); la distribución de cometidos y una cierta supervisión ( STS 797/1995 ; STS 867/1996 y STS de 6 de abril de 1998 ); la continuidad temporal del plan más allá de la simple u ocasional consorciabilidad para el delito o mera codelincuencia ( STS n° 936/1994 de 3 de mayo ; STS n° 797/1995 ; STS n° 867/1996 ; STS de 6 de abril de 1998 ; STS n° 964/1999 de 10 de junio ) el empleo de medios de comunicación no habituales ( STS de 8 de febrero de 1991 ).

La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos"

Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico protegido, debido especialmente a su capacidad de lesión.

Tal y como señala la STS n° 899/2004 de 8 de julio (Ponente Excmo. SR. D. Manuel Colmenero Menendez de Luarca), "no resulta fácil, aunque no sea imposible, concebir una operación de transporte de droga en cantidad tan alta como en este caso sin contar con una previa estructura organizativa que le permita los adecuados contactos con los vendedores; la misma organización del transporte desde América hasta España, lo que supone la utilización de medios de importancia; la recepción de la mercancía, su almacenamiento y su posterior distribución a terceros. Todo ello supone en la mayoría de los casos una trama, mayor o menor, más o menos compleja, que lo haga posible. Además, los permanentes contactos con los vendedores de la droga indican un mantenimiento temporal de la operación que encaja con aquélla estructura de varias personas antes mencionada. La misma forma en que se organiza la operación supone una importante coordinación en ambos lados. Por lo tanto se cumplen los elementos mínimos requeridos para apreciar la concurrencia de la organización ".

Señala la STS 577/2008 Rec. 2423/2007 de 1/12/2008 en relación con esta circunstancia de agravación que "ha de tenerse en cuenta el papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir tal extra agravación a estos últimos. ( STS 1177/2003 de 12.9 ). Por ello esta hiper-agravación no es aplicable a los meros peones, a quienes se encomienda funciones subalternas que carecen de toda capacidad de decisión ( STS. 1422 de 10 de julio de 2001 ) en nuestro caso por tanto entendemos que esta circunstancia del art. 369.2º sólo concurre en los citados Eduardo , Ernesto , Celestino , Justiniano y los patrones del DIRECCION021 y SANLUCAR II .

La S.T.S. de 1119/2009 DE 06/11/2009 señala, al hablar de organización y refiriéndose a la sentencia 356/2009, de 7 de abril , que "la jurisprudencia se ha ocupado de distinguir el concepto de grupo organizado de la mera codelincuencia, supuesto este último que aparece a menudo en operaciones aisladas que presentando una mínima complejidad, precisan, sin embargo, de la contribución o actividad de varias personas coordinadas al mismo fin. La mera codelincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes. En ocasiones -sigue diciendo- se ha comparado con las características que presenta la organización de una empresa: pluralidad de personas; reparto de tareas con la consiguiente distinción de responsabilidades y beneficios; capacidad de dirección en algunos de sus miembros; permanencia más allá de la concreta operación de que se trate; posibilidad de ejecución del plan con independencia de las vicisitudes personales de sus integrantes; y empleo de medios variados y adecuados a ese fin.

En varias sentencias ( SSTS 1177/2003 ; 808/2005 ; 1601/2005 y 763/2007 ) esta Sala ha insistido en que en el concepto de asociación u organización debe incluirse "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo".

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es -tal como señala la STS 356/2009, de 7 de abril - la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

Por lo demás, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, "organizar" significa "establecer o reformar algo para lograr un fin, coordinando los medios y las personas adecuados"; y también "disponer y preparar un conjunto de personas, con los medios adecuados, para lograr un fin determinado".

A tenor de las pautas jurisprudenciales que se acaban de reseñar, es claro que la conducta del recurrente ha de ser subsumida en el subtipo agravado de pertenencia a una organización. Pues no se trata de una persona que intervenga de forma esporádica en papeles o actos secundarios y aislados, sino que realmente intervino en las principales reuniones celebradas en las fechas precedentes al transporte de la droga con el fin organizar su traslado a España. Y, además, según se colige de las conversaciones telefónicas que se han descrito en su momento, era una de las personas que estaba encargada también de estar presente el día de la recogida de la sustancia en el aeródromo de Torremilanos, si bien al final se trasladó a Cádiz, donde fue detenido el día 1 de diciembre con motivo de otro presunto tráfico de drogas, detención que le impidió estar dos días más tarde en el referido aeródromo. Por consiguiente, su intervención en la organización está cuando menos al mismo nivel que los restantes coacusados no recurrentes que también asistieron a las principales reuniones en las que se planificó y decidió el traslado de la cocaína a España".

En el presente caso se da esta circunstancia de pertenencia a una organización en los acusados Celestino , Ernesto , Justiniano , Alejo , Luis Carlos y Eduardo que era además el jefe de la suya, el que ponía la infraestructura para la entrada de la droga en España movilizando los medios materiales y humanos, pero sin que sea el jefe de la organización él era un contratado más pero no era el que tomaba decisiones ni controlaba que droga había de comprarse, ni era el dueño de la misma ni mantenía contactos con los proveedores ni fijaba los precios. El tan sólo hacía un trabajo, que era transportar la droga desde la barca hasta tierra y para eso organizaba a su gente. Era, podría decirse, subcontratado para realizar el transporte de la droga del mar a tierra, no el que tenía el dominio de la operación. Tan sólo lógicamente decidió que se tirara la droga al mar cuando iba a ser aprehendido el DIRECCION021 por la policía, y tratando de destruir todo signo que les incriminara.

Estamos en nuestro caso ante una organización del nº 2 del art. 369 del Código Penal pues tiene estabilidad porque se mantiene en el tiempo como se desprende de las conversaciones intervenidas. Se prepara para un día pero después se pospone para una semana más tarde y sin embargo cada uno de los acusados permanece en su puesto y siguen pudiendo llevarla a cabo . Una operación de esta envergadura no se puede improvisar y si por determinadas causas ha de posponerse, se necesita para ello un grupo de gente preparada para resolver las incidencias lo que en definitiva implica la estabilidad y permanencia en el tiempo de una organización. En este caso como hemos dicho la operación se había preparado para una semana antes (conversaciones referidas entre Elvira y su hijo, de Eduardo con Ernesto cuando hablan de su preocupación por la huelga que hay de los trabajadores en el mar) (fol. 902) y le dice Ernesto a Eduardo "Es que yo ya le he dicho que si que el domingo hacemos la barbacoa" y en esa misma referencia al tercero que Ernesto le ha dicho lo de "la barbacoa" que es la operación del DIRECCION021 es a Justiniano , pues es el mismo que participa en la del 30 al haberse tenido que posponer, y se sabe que es la misma además de por lo dicho anteriormente porque también al folio 913 se recoge otra conversación el domingo día 22 entre Eduardo y Ernesto en que Eduardo le dice a Ernesto "ve encendiendo tu la barbacoa que ahora vamos nosotros pa allá" y luego al folio 915 Justiniano envía un SMS a Ernesto en el que le expresa su malestar, dice que espera que nadie intente asaltarle como ha hecho el puto viejo en alusión a Eduardo que finalmente no realizo el transporte el domingo anterior y que no se fía y que va a poner a uno de la parte de su colega para que se monte. A continuación al folio 916 se recoge otra conversación del día 29 de junio entre Justiniano y Ernesto en que vuelven a hablar de la barbacoa. El mensaje anterior tiene relación con la conversación que mantiene Alejo con su padre Eduardo en que tras hacerse la carga de la droga en el DIRECCION021 Alejo dice a Eduardo que no se han montado nadie de los otros, en clara alusión a que, como había dicho Justiniano , iba a montar a uno de los suyos en el barco porque no se fiaba. (conversación entre Eduardo y Alejo desde los teléfonos NUM067 y NUM066 respectivamente el 30/06/2008 a las 05:59:40). Por otra parte en todos los meses que duraron estas vigilancias ninguno de los agentes de policía que las hicieron manifiesta haber visto a ninguno de los acusados juntos en una barbacoa.

Eduardo por su parte es quien controla los barcos y los servicios de vigilancia en tierra. Así se infiere de todas las conversaciones anteriores obrantes a los folios 911 y siguientes de las actuaciones y corroboradas en el juicio por el agente nº NUM085 que estuvo escuchando sus conversaciones en la noche del 29 a treinta de junio. Señala este agente como Eduardo dirigía con gran profesionalidad todas las maniobras de los barcos; como iba dando instrucciones a los marineros del DIRECCION021 y del Sanlucar II para decirles donde tenían que colocarse, asimismo mantenía contacto con un tercero que no se pudo identificar que era el " Pulpo " o el " Virutas " y que controlaba los movimientos de las patrulleras del SVA, controlaba también a través de un ojeador en tierra lo que estas hacían y fue quien dio la orden de tirar la droga (conversación del día 30/06/2008 entre Eduardo y Alejo a las 06:29:37) y además él mismo se hace llamar el "jefe tiburón" y el tiburón es su hijo Alejo que se tiene que identificar con ese nombre a los de la lancha semirrígida. (escuchas de los teléfonos de Eduardo y los de la lancha el 30/06/08 a las 02:58:25 y de Alejo y Eduardo el 30/06/208 a las 40:30:59). Una infraestructura semejante no se improvisa ni se organiza en un día. Supone una capacidad de organizar tanto a marineros de confianza para cargar droga, como para vigilar desde el mar como desde tierra y conseguir involucrar a terceros ajenos a la situación, como los marineros del Sanlucar II que no sabían nada de la operación pero que eran necesarios para el buen fin de la misma. Sin embargo no se ha probado que fueran Eduardo y Celestino quienes dominaran y controlaran toda la operación, por ello no les es de aplicacion la figura de jefe de organización del art. 370 del Código Penal .

DECIMO.- Les es aplicable a todos los acusados a que hemos señalado como autores la circunstancia de agravación de buque del artículo 370 del Código Penal por lo siguiente.

Señala la STS 577/2008 Rec. 2423/2007 refiriéndose al concepto de buque del artículo 370 del Código Penal que: "Por ello se debe acudir a un concepto propio e independiente del ámbito penal que integre criterios teleológicos en su definición. Se trata, en definitiva, de indagar el sentido de la agravante para reducirla a los términos estrictos que reclaman los criterios usuales de interpretación de las normas penales. En este sentido, del conjunto de circunstancias que se describen en el art. 370.3 para agravar la conducta típica, lo que destaca es la disposición de una gran infraestructura delictiva por parte de los autores del delito de la que inferir una potencialidad criminógena mucho mayor de la ordinaria e incluso tanto la previa realización de otros actos similares como la posibilidad de que a su través se puedan continuar realizando actividades delictivas pese al parcial desmantelamiento de la organización que la sustenta: tales medios son, sin duda, necesarios, para transportar.

Por todo ello, debemos resaltar a un concepto extramercantil y estricto de "buque" que excluye a embarcaciones neumáticas o semirrígidas como la que sirvió de medio de transporte en esta causa, en la que solo consta que tenía dos motores Yamaha de 200 hp. Y una eslora de unos 7,5 m. pero sin describir su estructura, compartimentos o incluso camarotes que posibiliten la permanencia de la tripulación, autonomía de la misma, etc.

En efecto lo relevante es que el buque, entendido como embarcación con determinadas características y una relativa capacidad de carga, sea el medio específico de transporte. Es decir, que buque será un barco tanto con aptitud para cargas grandes de cantidades de sustancia como especialmente idóneo para cometer el delito y, no solo eso, que además ha de ser especialmente idóneo para evitar su descubrimiento. Esta ultima nota se pone de manifiesto a través de la interpretación de tanto aquello que dice el art. 370 CP ., como lo que no dice.

Efectivamente, si observamos el contenido del precepto, vemos que equipara el uso de buques con el uso de aeronaves, cuando a través del uso de este ultimo medio de transporte seria especialmente fácil cometer el delito y especialmente difícil descubrir su comisión. Y sin embargo, no recoge el uso de otros medios de transporte como es el de camiones de mediano o gran tonelaje, cuando son aptos para cargar grandes cantidades y cometer el delito. Sin embargo, el camión carece de una capacidad que sí tienen los buques o aeronaves: su aptitud para llegar hasta lugares en los que el control policial, fiscal o aduanero es defectuoso. Esto es, su aptitud para facilitar la distribución y evitar el descubrimiento de los hechos.

En definitiva el buque, desde un punto de vista jurídico, es una embarcación que debe reunir las siguientes notas:

1º) Es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia.

2º) Es una embarcación que tiene una capacidad de carga relativamente grande.

3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia.

Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte licito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje, lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público.

4º) Es una embarcación apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial.

5º) Es una embarcación apta para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

Siendo así no parece que embarcaciones como lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs puedan ser consideradas buques a tales efectos, porque no puedan ser consideradas como tales desde un punto de vista gramatical y no son aptas. para efectuar travesías de cierta entidad, sin perjuicio de que el uso de estas embarcaciones pueda dar lugar (en su caso, a la aplicación de la circunstancia de extrema gravedad en atención a la cantidad de sustancia incautada).

Criterio éste que ha sido aceptado en el reciente Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 25 de noviembre de 2.008 que adoptó el acuerdo de que: "a los efectos del art. 370.3 CP . no cabe considerar que toda embarcación es un buque. Lo será aquella embarcación que reúna una serie de elementos constructivos -cubierta- con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías marítimas o fluviales, de entidad, excluyéndose expresamente las lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs".

En nuestro caso es claro que nos hallamos ante este concepto de buque establecido por el TS en su pleno de 25/11/2008. Por las defensas de los tripulantes del DIRECCION021 se dice que no consta la descripción del mismo, sin embargo de las conversaciones interceptadas en la noche del 29 al 30 de junio de 2008 y reiteradas en los fundamentos anteriores, por la forma en que Eduardo le dice a Alejo como ha de distribuir la carga se despende que el DIRECCION021 tiene una cubierta y una bodega para almacenaje, esto es, cumple las características antes dichas. El SANLUCAR II sí está perfectamente descrito y también cumple estas características tal como se aprecia en la fotografía del mismo y descripción antes hecha que consta a los folios 1104 y siguientes de las actuaciones y 1225, siendo también un pesquero con bodega, cubierta y una cabina. Todos los imputados eran conscientes de las características de ambos barcos, se aprovechaban de ellas y por tanto se les aplica la agravante que se refiere a buque y no ha de entenderse en el sentido solamente del buque en que viajaba cada uno pues todos los acusados estaban participando en la misma operación en la que se utilizaban buques, independientemente de que fueran a bordo de ellos o no.

DECIMOPRIMERO.- En esta operación no ha resultado probado que participara Alberto pues si bien mantiene el día 20 de junio (Fol. 823 y 904 y siguientes) una conversación con Ernesto acerca de unas coordenadas que aquel le ha facilitado y que no le funcionan, no consta que sean estas las coordenadas del lugar donde de produjo la aprehensión del SANLUCAR II es el día 29 de junio de 2008 a las 20:17:52 ( fol. 917) cuando Ernesto manda otras coordenadas a Justiniano . De ese sólo hecho no se puede inferir que también participara en la operación de la noche del 29 al treinta de junio, aunque fuera la misma operación que hubo de posponerse, pues su participación el día 20 de junio hablando de unas coordenadas es tan puntual que no puede descartarse que se limitara a recoger o transmitir esa información sin saber exactamente de que se trataba y que por tanto quedara fuera de la operación del 29 al treinta de junio en la que además el que aparece transmitiendo coordenadas es Ernesto .

DECIMOSEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se imputa a los acusados Justiniano , Ernesto , Teofilo y Celestino ser autores de un delito contra la salud pública de los arts. 368 , 369.6º (notoria importancia) y 2º (pertenencia a organización) y 370 del Código Penal (uso de buque y redes internacionales) consumado en concurso con una conspiración para cometer un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . con las agravantes de los artículos 369.6º (notoria importancia) y 2º (pertenencia a organización) y 370 (simulación de operaciones comerciales y redes internacionales), esta última agravación de simulación de operaciones comerciales no se la aprecia a Ernesto .

No consideramos sin embargo que estemos en un caso de conspiración delictiva por lo siguiente.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Penal, Sección 1ª Roj. 7207/2009 de 6/11/2009 señala lo siguiente: "Tal como se afirma en las sentencias de este Tribunal 321/2007, 20 de abril , y 277/2009, de 13 de abril , "la conspiración pertenece a una fase del iter criminis anterior a la ejecución, por lo que tiene -hasta cierto punto- naturaleza de acto preparatorio, y se ubica entre la ideación impune y las formas imperfectas de ejecución, como una especie de coautoría anticipada que determinados autores desplazan hacia el área de la incriminación excepcional de algunas resoluciones manifestadas, pero que, en todo caso, se caracteriza por la conjunción del pactum scaeleriso concierto previo y la resolución firme o decisión seria de ejecución".

En la sentencia 5/2009, de 8 de enero , se argumenta que "conforme al tenor legal ( arts. 373 , 368, 17.1 CP ) existirá conspiración cuando dos o más personas se concierten para la ejecución de uno de los delitos de tráfico de drogas y resuelvan ejecutarlo, teniendo la voluntad y la aptitud para llevar a cabo el delito( STS de 5-5-98 ). Se trata de un acto preparatorio del tráfico de drogas igualmente punible por expreso deseo del legislador. No obstante, la conspiración, caracterizada por la conjunción del concierto previo y la firme resolución, es incompatible con la iniciación de la ejecución material del delito( STS 1579/1999, de 10-3-2000 ). Tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha( STS 543/2003, de 20-5 ). En esta clase de delitos las tareas de concertación del tráfico o entrega de las sustancias estupefacientes marcan el comienzo del proceso consumativo. Los delitos contra la salud pública son de peligro abstracto o de mera actividad por lo que sus efectos sobre el bien jurídico protegido se anticipan al momento en que existe la posibilidad de disponer de la droga aunque materialmente no se la posea( STS 596/2008, de 5-5 ). Y la actividad de facilitación del consumo ilícito de sustancias estupefacientes no requiere para entenderse consumada que haya tenido efectiva realización( STS de 24-4-03 ).

En la sentencia 477/1999, de 29 de marzo , se dice que la ejecución del hecho delictivo comienza con la ejecución del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido), es decir, con la adquisición de la droga con miras a ejecutar el plan común. Por otra parte, de las mismas reglas que rigen la coautoría se deduce que la acción de tenencia para el tráfico no requiere la posesión material de todos los coautores, sino que es suficiente con que uno de ellos disponga de ella y que los otros tengan acceso a la misma.

La proyección de la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer al supuesto ahora enjuiciado aboca necesariamente al rechazo del argumento del recurrente. Pues lo cierto es que no sólo hubo un concierto previo para transportar la cocaína a España, sino que se iniciaron actos ejecutivos que al final culminaron con el traslado de la sustancia estupefaciente hasta un aeródromo de Segovia, donde fue intervenida por la policía.

El acusado aduce que cuando llegó la cocaína a España, el día 3 de diciembre de 2005, él ya estaba detenido y que por lo tanto no intervino en los actos ejecutivos del transporte. Sin embargo, aun siendo ello cierto, también lo es que su intervención en los hechos fue relevante hasta el día primero de diciembre, esto es, hasta dos días antes de la llegada de la avioneta al aeródromo de Tiramolinos. Hasta esa fecha había intervenido, como ya queda dicho, en las principales reuniones en que se decidió el transporte de la sustancia a España y también, a tenor de las conversaciones telefónicas, todo indica que había apalabrado su presencia en el momento de la llegada de la sustancia, si bien ello al final se frustró por la detención.

Por consiguiente, en las fechas en que intervino en los hechos ya se había iniciado la ejecución del hecho delictivo, toda vez que estaba toda la operación planificada y ya la avioneta se dirigía hacia España para proseguir hasta el país africano donde se iban a cargar los 106 paquetes con la droga. Y desde luego la droga ya estaba preparada para su transporte y a disposición de la organización en la que estaba integrado el acusado. El hecho de que éste no estuviera en Segovia en la fecha en que se materializó la llegada de la mercancía, esto es, en el momento cumbre del hecho del transporte, no quiere decir que no hubiera intervenido en los momentos inmediatos anteriores cuando cuajó la operación y se inició su ejecución.

En cualquier caso, y aunque se pretendiera esgrimir que no tuvo el dominio del hecho en los momentos cumbres de su ejecución, nunca podría negar su cooperación necesaria en la fase inmediatamente anterior, cooperación necesaria que es equiparada por el texto legal a la autoría en sentido estricto ( art. 28 del C. Penal )."

Aplicando la anterior doctrina a nuestro caso entendemos que estos acusados Justiniano , Ernesto , Teofilo y Celestino no son autores de un delito de conspiración del que se les acusa por lo siguiente. Si su actuación anterior a la aprehensión del hachís en el mar en la operación con los pesqueros DIRECCION021 y Sanlucar II y todas las conversaciones que mantienen entre ellos y con terceros hablando en clave y pareciendo que se refieren a negocios con mercancías ilícitas o drogas, porque no se refieren a ellas abiertamente, se refieren a la operación del transporte de droga en los pesqueros DIRECCION021 y Sanlucar II estarían absorbidas por este delito consumado. Esto es, como dice la sentencia antes citada, tal infracción desaparece y se disipa como forma punible sancionable cuando el hecho concertado pasa a vías ulteriores de realización cualquiera que estas sean, ya que entonces esas ejecuciones absorben por completo los conciertos e ideaciones anteriores al ser estos puestos en marcha( STS 543/2003, de 20-5 ).

Sin embargo, consideramos como ya dijimos más arriba, que esta relación no está probada y que la conspiración de que se acusa a Justiniano , Ernesto , Teofilo y Celestino , no existe, pues salvo los hechos relacionados con el DIRECCION021 y que constituyen en delito de tráfico de hachís consumado descrito anteriormente, el resto de las conversaciones entre ellos que parece que hablan de sustancias ilícitas y reuniones subsiguientes no se tiene la certeza de que se tuviese la verdadera aptitud para cometer el posible delito que pudieren estar tramando que exige la STS de 5-5-98 a que nos referíamos y por lo tanto han de ser absueltos del mismo. Lo que se infiere de las conversaciones intervenidas es que estos acusados no desempeñan un trabajo ordinario y parece que sólo se dedican a actividades poco claras por la oscuridad de sus conversaciones y poca claridad con que se explican, las medidas de seguridad que adoptan en sus reuniones y porque no se les ve desempeñar ninguna actividad laboral, pero distinguir en cada caso donde están los actos preparatorios impunes donde todavía no se tiene la aptitud para llevar a cabo la actividad delictiva y donde ya se ha pasado a tener esa aptitud sin que constituyan un acto más allá del inicio de la ejecución, no ha sido posible en este caso. Por estas mismas razones tampoco consideramos que Matías sea autor de un delito de conspiración para cometer un delito contra la salud pública pues se le imputa que conspirara con el acusado Celestino que como hemos dicho no ha resultado probado que llevara a cabo esta actividad ni que cuando en un momento determinado posterior a la intervención del DIRECCION021 se traslada a Marruecos, pese a las conversaciones que mantiene aparentemente para traer mercancías en contenedores a España desde este país no consta ni que se refiriera a hachís ni que tuviera la aptitud para realizarlo y que no fuera un mero proyecto impune, lo que se ve además reforzado por el hecho de que se suponía, según declaró el agente encubierto Casimiro , que Matías debía ponerse en contacto con él para organizar la introducción del contendedor en España a través de la aduana de Algeciras y jamás, según este mismo agente, se puso en contacto con él.

De esto no puede sino inferirse que en los casos de las conversaciones relacionadas con contenedores por los acusados Celestino con el agente encubierto Casimiro y con Alejandro no pusieron en evidencia hechos de relevancia como para considerar que había una verdadera aptitud por parte de estos para introducir la droga en España, aptitud esta exigida por la jurisprudencia antes transcrita como un mínimo para encontrarnos ante casos de conspiración sin ir mas allá en grado de ejecución, pero sin quedarse en actos preparatorios impunes.

DECIMOTERCERO.- Se acusa por el Ministerio Fiscal a Segismundo de ser autor de un delito contra la salud pública del art. 368 el Código Penal .

Entendemos que la comisión de este delito no ha resultado probada por lo siguiente. El único sustento probatorio en que basa su acusación el Ministerio Fiscal son las conversaciones que mantiene con su hermano Alejo y que se encuentran transcritas a los folios 1256 y 1257 de las actuaciones. En estas conversaciones hablan de una compraventa de "cosas de esas" que Segismundo quiere hacer a Alejo para luego venderlo a su vez. Hablan también de la cantidad que tiene Alejo y del precio. No hay ningún indicio del que se desprenda sin ningún género de dudas que trate de hachís, pues el hecho de que Alejo interviniera en la operación del DIRECCION021 la noche del 29 al 30 de junio, no implica que el día que habló con Segismundo se refiriera a hachís al referirse a la sustancia de que estaban hablando en lenguaje nada claro. Por ello debe ser absuelto Segismundo de este delito que se le imputa.

DÉCIMOCUARTO.- El acusado Alberto es autor de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y 564.1 del Código Penal en relación con el art. 5.1.b. del vigente Reglamento de Armas .

El artículo 5.1.b del citado reglamento dice lo siguiente:

"1. Queda prohibida la publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias de:..

b) Los sprays de defensa personal y todas aquellas armas que despidan gases o aerosoles, así como cualquier dispositivo que comprenda mecanismos capaces de proyectar sustancialmente estupefacientes, tóxicas o corrosivas.

De lo dispuesto en el presente apartado se exceptúan los sprays de defensa personal que, en virtud de la correspondiente aprobación del Ministerio de Sanidad y Consumo, previo informe de la Comisión Interministerial Permanente de Armas y Explosivos, se consideren permitidos, en cuyo caso podrán venderse en las armerías a personas que acrediten su mayoría de edad mediante la presentación del documento nacional de identidad, pasaporte, autorización o tarjeta de residencia".

En el domicilio de Alberto sito en la DIRECCION004 de Sanlucar se hallaron un revolver detonador marca ROM, modelo RG 79 sin número de serie, con tambor de 5 recámaras del calibre 9 mm. Knallptar, un revólver detonador marca BBM, modelo OLYMPIC 6, con número de serie NUM068 troquelado en su armazón, con tambor de 8 recámaras del calibre 22, cargada en el momento del registro con 7 cartuchos de gas irritante y dos cajas con cartuchos detonantes.

El precepto citado está construido como una norma penal en blanco con obligada remisión al Real Decreto 137/1993, de 29 de enero que aprueba el Reglamento de armas llevando su Sección 4ª el título de Armas Prohibidas, comprendiendo los artículos 4 y 5 .

Planteada la posible inconstitucionalidad del artículo 563 del Código Penal , fue resuelto por el Pleno del Tribunal Constitucional en Sentencia 24/2004, de 24 de febrero , cuyo fundamento octavo estableció:

"8. Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 DP todas aquellas ramas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en materia penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la convierta, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3).

A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal.".

En el sentido indicado ya se había pronunciado, en parte, la Consulta 14/1997 de la Fiscalía General del Estado, y el Tribunal Supremo. Así una vez descartada una acotación de las armas prohibidas o las de fuego, TS 1-6-1999, la S . de fecha 22 de enero de 2001 vendría a distinguir dos figuras distintas en el artículo 563 del Código Penal : la tenencia de armas de fuego prohibidas y la tenencia del resto de armas prohibidas. El primero se configura como un delito de peligro abstracto, pretendiéndose un control de las armas de fuego reglamentadas, a partir de las correspondientes licencias, así como un control de las armas no reglamentadas, cuya mera tenencia se considera peligrosa, aún a pesar de no haberse concretado, ni en uno ni en otro caso, peligro alguno. Mientras que en la tenencia de armas no de fuego prohibidas se protege no solo la seguridad pública en abstracto sino también la vida y la integridad física de las personas, siendo necesario un plus de peligrosidad, como es el que se derivaría de su uso en circunstancias tales que pusieran en concreto peligro, no sola la seguridad pública sino también la individual de la persona agredida. Y así se dice "la tenencia de cualesquiera de las armas que el vigente reglamento considera prohibidas, fuera de los ámbitos reservados de su poseedor y/o en condiciones de causar peligro a terceros será sancionada penalmente, no en atención al peligro abstracto que trata de sancionar la tenencia ilícita de armas, sino, por el peligro concreto que dichas armas y medios peligrosos puedan originar a terceros.".

De otra parte no cabe desconocer los condicionantes que derivan de la configuración del artículo 563 como un tipo penal en blanco en el que la conducta jurídico penal no se encuentra exhaustivamente prevista en ella y remite para su integración a otras normas distintas, que pueden incluso tener carácter reglamentario TC Pleno S. 34/2005, de 17 de febrero , exigiéndose tres requisitos:

a) Que el reenvío normativo sea expreso.

b) Que esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal.

c) Que la Ley además de señalar la pena, sea de la suficiente concreción para que la conducta calificada de delictiva quede suficientemente prensada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal remite.

Partiendo de lo expuesto y según el dictamen de los peritos obrante a los folios 1501 y siguientes de las actuaciones, ambos revólveres se encontraban en perfecto estado de funcionamiento. El segundo marca BBM modelo OLYMPIC 6 es un arma que aunque no es de las que por si mismas despidan gas está capacitada para el disparo de cartuchos cargados con gas y estaba cargada con cartuchos de gas irritante descrito en el art. 5.1.b citado por lo que ha de catalogarse como un arma prohibida conforme al art. 5.1.b del reglamento de armas. Este revólver según los peritos se encontraba en regular estado de conservación presentando puntos de suciedad debidos a su uso y de óxido pero siendo correcto su funcionamiento. Se encontraba cargada con siete cartuchos cuatro de ellos percutidos y esos cartuchos eran del gas irritante descrito en el art. 5.1.b del reglamento de armas. Lo que se desprende de lo anterior es que el arma podía disparar cartuchos con el gas prohibido, que cuatro cartuchos con ese gas ya habían sido disparados y que el arma estaba sucio por el uso de lo que se infiere el peligro para terceros que tenía ese arma en poder del acusado del que hay evidencia de que se usa.

Las explicaciones que da el acusado Alberto para su tenencia no son convincentes. Señala que las armas las adquirió en Francia donde vivía, que no sabía que no pudieran utilizarse en España y que en Francia las tenía por si le hacía falta utilizarlas a su esposa para su defensa personal. No podemos acoger estas causas de justificación que invoca el acusado. La diligencia normal de una persona que posee armas es cerciorarse antes de trasladarse de un país a otro de que estas armas puedan lícitamente ser tenidas. Tampoco consta que el uso los cartuchos con gas irritante que tenía fuera lícito en Francia. Además este acusado ya llevaba bastante tiempo en España cuando fue detenido, cuatro años según sus manifestaciones, y habría tenido tiempo suficiente de informarse de las condiciones de la tenencia de esas armas en España. Tampoco ha justificado que su esposa las necesitara para su defensa personal en España, una razón más para no justificar su tenencia. Por lo tanto entendemos que no es cierto lo que señala en su defensa, y que tenía las armas a sabiendas de que era ilegal en España y que por ello es autor de este delito de tenencia ilícita de armas descrito y procede imponerle la pena en su extensión mínima de un año de prisión al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni apreciarse una especial gravedad en su conducta.

DÉCIMOQUINTO.- Los acusados Alejandro , Heraclio y Luis Pablo son autores de un delito contra la salud pública de los artículos 368, 369.6º (notoria (importancia) y del 370 de uso de buque aunque en Luis Pablo sólo apreciamos la comisión de un delito consumado contra la salud pública por lo que más adelante se dirá al no haber quedado probado que participara en más hechos que los relativos al transporte concertado de 4.000 kilos de hachís en el yate de nombre Willie Toys.

A esta conclusión llegamos a través de las pruebas señaladas en el fundamento de derecho tercero y en especial con arreglo a las consideraciones siguientes.

Los agentes encubiertos con identidad otorgada Casimiro y Felix relatan como se desenvolvió la operación de trasporte de hachís, que no llegó a culminarse, utilizando el yate de nombre Willies Toys. Así señala Felix que supieron que Alejandro quería introducir hachís desde Marruecos utilizando un barco. Lograron ponerse en contacto con él a través de un tercero y el agente de nombre Felix mantuvo con Alejandro , Heraclio y Luis Pablo apodado " Pitufo " dos reuniones, una en la venta La Palmosa y otra en Los Palacios. A las dos reuniones acudieron los tres. La existencia de estas reuniones es corroborada por el agente encubierto de identidad otorgada Casimiro y por los agentes que hacían las vigilancias con números NUM090 y NUM091 . En estas reuniones le dicen que tienen una cantidad de 4.000 o 5.000 kilos de hachís que estaba en la costa marroquí en un punto cerca de Larache al oeste. Querían que trajera esta droga hasta España y allí tendría que transportarla junto con sus colegas por tierra en un camión que les facilitó Luis Pablo y que tenían en puerto Sherry. Quedaron en recoger la droga en el mar el día 17 de julio de 2008 en un punto marcado por las coordenadas que le había dado Heraclio en la segunda reunión. Ese día salieron a la mar él y los agentes encubiertos con nombre otorgado Casimiro , Iván y Romulo . A medida que se iban acercando al punto acordado Felix va haciendo varias llamadas. Primero a uno de los marroquís, luego a Zapatones y luego otra vez al marroquí. Como las personas que venían de Marruecos no llegaban al punto convenido volvió a hablar por teléfono con ellos que le decían que ya estaban llegando, que estaban allí pero desde el barco no los veían. Les dijo que iban a marcharse porque el mar estaba muy malo. Ellos insistían en que no se fueran, que estaban a punto de llegar, sin embargo ellos no venía la lancha con el radar, pero esperaron porque a veces las lanchas neumáticas son muy difíciles de detectar por el radar, y en un momento determinado se marcharon porque los marroquíes no llegaban y su vida peligraba por el estado de la mar. Luego tuvo una reunión con Zapatones y este insistía en que los marroquíes habían estado en el punto y ellos, los del Willie Toys no. El les enseñó la ruta que había hecho su barco obtenida a través de los instrumentos que este portaba que demostraba que ellos habían estado en el punto acordado. Quedaron en hacer la operación mas tarde. Pera ello se reunió el 23 julio de 2008 en el establecimiento carrefour de Estepota. Era para traer una mercancía que tenía un marroquí en la zona de Nador. Allí se reunió con Heraclio , con " Pitufo " y con un marroquí. Esta operación no se hizo y ya luego no tuvo más contactos.

Nos encontramos ante un delito contra la salud pública consumado y no en grado de tentativa como alternativamente interesan las defensas por lo siguiente. La doctrina jurisprudencial (por todas STS 1110/2004 de 5 de octubre -Ponente Excmo SR. Diego Antonio Ramos Gancedo-) señala que "Numerosísimos precedentes jurisprudenciales han sentado el criterio de que el delito tipificado en el art. 368 CP es de los llamados de riesgo o peligro abstracto, o de ejecución cortada y de consumación anticipada y que, precisamente por no ser un delito de resultado, se consuma desde el momento en que la actividad de los imputados genera ese riesgo para la salud pública que sanciona la norma. (...) Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión mediata ni inmediata. (...) Cuando, remitida la droga por correo o por cualquier otro sistema de transporte, el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, una reiterada doctrina jurisprudencial considera que quien así actúa es autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico".Seguidamente, dicha Sentencia añade que " en los supuestos de envíos de droga a larga distancia, sea cual sea el medio utilizado, siempre que exista un pacto o convenio para llevar a cabo la operación, el tráfico existe como delito consumado desde el momento en que el remitente pone en marcha el mecanismo de transporte previamente convenido con el receptor, por entenderse que la droga quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios en virtud del acuerdo".

En el presente caso, desde el momento en que los acusados Heraclio , Alejandro y Dimas se reúnen con el agente encubierto de nombre otorgado Felix ya le hacen saber que tienen el hachís en Marruecos en un punto al oeste de Larache. Además le dicen que la cantidad aproximada es de 4.000 0 5.000 Kilos. Los agentes encubiertos pasan a formar parte del grupo que se va a encargar de transportar la droga hasta Italia, y para eso recogen el camión que le entrega Luis Pablo y que guardan en puerto Sherry y salen al mar con el yate Willie Toys. Esto es, se realizan los actos de inicio de ejecución que por ser el delito contra la salud pública de consumación anticipada como habíamos dicho, ya se consumo desde ese momento. La lancha conteniendo el hachís no llegó al punto convenido. No se supo exactamente porqué. El agente encubierto Felix dice que estando en las coordenadas facilitadas se puso en contacto con los marroquíes y estos le decían que estaban allí, como él no los veía volvía a llamar y le decían que estaban llegando. El caso es que finalmente no se llegaron a encontrar, pero ha resultado probado que los marroquíes llegaron a salir al mar pues el agente encubierto Felix dice que desde que empieza a acercarse al punto convenido empieza a hablar por teléfono tanto con los marroquíes como con Zapatones , y ambos insisten en que los marroquíes ya están en el mar y llegando al punto de encuentro. Así pues, el delito se había consumado y perfeccionado para la totalidad de los integrantes del grupo, los acusados, encargados de recibirla en España desde que la lancha portando hachís estaba preparada y cargada para salir, al mismo tiempo que ellos, los agentes encubiertos pero miembros del "grupo" que se encargaba del transporte del hachís a tierra ya habían salido al mar y llegado al punto convenido y contando en su poder con el camión para el transporte de la droga hasta Italia.

En ese sentido también se pronuncia la STS nº 238/2006 de 22 de febrero acerca de la consumación del delito de tráfico de drogas señalando que: "En lo referente a la vigilancia policial, es claro que ella no impide ni neutraliza la disponibilidad que tuvo el recurrente de la droga La conclusión del peculiar razonamiento del motivo nos conduciría prácticamente a la conclusión de ser el delito de tráfico de drogas de imposible comisión, pues cualquier intervención preventiva o investigadora de la policía, tendría por efecto la inexistencia del delito, con lo que sólo existirían aquéllos delitos que la policía no descubriera, y por eso, serían impunes".

Concurren en los hechos anteriores la totalidad de los elementos constitutivos de la figura delictiva señalada:

a) el objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero-B.O.E., de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra el 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (B.O.E., de 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Septiembre). A las listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1. de la Ley 17/1967, de 8 de Abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial ( SS. TS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil . A tenor de esta normativa internacional, tienen el concepto de drogas que no causan grave daño a la salud, entre otras, el hachís.

Aunque no se aprehendió droga alguna, desde el momento en que se contrata por los acusados a la tripulación del Willie Toys para hacer el traslado se habla de 4.000 o 5.000 kilos de hachís tal como relata el agente encubierto de nombre asignado Felix . En todo caso ya que se utilizó una lancha con ese fin debía de tratarse de una cantidad importante y superior a los 2 kg. 500 gr. que constituyen cantidad de notoria importancia, conforme la constante y reiterada jurisprudencia del TS, dato este que no ofrece controversia, por conocido, por lo que se estima innecesaria mayor argumentación.

Es preciso también que la conducta del agente esté dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico ( SS.TS de 18 de Enero , 22 de Febrero , 15 de junio y 26 de diciembre de 1988 , 28 de octubre y 8 de noviembre de 1989 entre otras) estando incardinadas las conductas de los acusados Heraclio , Alejandro y Luis Pablo claramente dentro de esta dinámica comitiva. Así los tres están en las reuniones en que hacen el encargo a Felix , siguen la operación en todo momento y así señala este agente que estando en el mar estuvo hablando por teléfono con Zapatones , hecho que también ratifica el agente encubierto Casimiro , y con posterioridad a volver a tierra también, para discutir sobe lo que ha pasado y Luis Pablo además facilita el camión para hacer el transporte en tierra.

Por último se precisa la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas ( SS.TS, de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ), que, en el caso que nos ocupa y atendidos los medios, modos y formas en que se verifica la tenencia preordenada al tráfico en el presente caso, va insita en la conducta misma, sin que se requiera mayor argumentación respecto al dolo.

En cuanto a la existencia de organización damos por reproducidas las consideraciones anteriores acerca del concepto de organización en el sentido del art. 369.10º del Código Penal .

En el presente caso, la testifical del agente encubierto de nombre otorgado Felix dice que quien llevaba "la voz cantante" de los tres era Heraclio . Sin embargo entendemos que no estamos ante una organización en el sentido explicado sino ante una mera codelincuencia como lo demuestra el hecho de la falta de mantenimiento en el tiempo. Fallado el transporte del Willie Toys hubo una reunión posterior pero luego todo quedó en nada y ya no se hizo la operación, dando la sensación de que el grupo se disolvió, y si el transporte se hizo por otros medios ello no ha resultado probado. Además esto enlaza con el contenido de las múltiples conversaciones intervenidas a todos los acusados. De ellas parece desprenderse, excepto en los delitos por los que condenamos, que se dedican aparentemente al tráfico de sustancias ilícitas, pero al mismo tiempo parecen llevar varias operaciones a la vez no siempre interviniendo los mismos sin tener ningún grupo concreto establecido, da la sensación de que se conciertan en cada caso con quien mas les conviene sin que halla un grupo estable y jerarquizado. Esto es, faltan estos elementos de permanencia temporal y jerarquización precisos para hallarnos ante la organización en el sentido del tipo penal del art. 369.6º del Código Penal .

Sin embargo es aplicable la circunstancia de agravación de utilización de buque del art. 370. del Código Penal atendidas las características del Willie toys, un yate de 16 metros de eslora y con motores intraborda tal como lo describen los agentes encubiertos que cumple las características que la jurisprudencia exige como las hemos descrito más arriba.

DECIMOSEXTO.- Del delito contra la salud pública del artículo 368 ; 369.6º (notoria importancia) y del artículo 370 del Código Penal por uso de buque son responsables en concepto de autores los acusados Juan Manuel y Dimas al haber realizado directamente las acciones típicas que lo configuran, estando acreditada tal autoría en base a las pruebas más arriba referidas. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal , se aplicará la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estime el Tribunal adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En el presente caso el artículo 368 del CP establece penas de 1 a 3 años de prisión y multa del tanto al duplo del valor de la droga para los casos de sustancias estupefacientes que no causen grave daño a la salud. Si concurren algunas de las circunstancias del artículo 369, y, en el caso concurre la circunstancia de notoria importancia, (circunstancia 6ª de dicho artículo) las penas a imponer serán las superiores en grado, y multa de tanto al cuádruplo. Esto es, las penas a imponer, en los casos de subtipos agravados como el que nos ocupa, es de 3 años a 4 años y 6 meses de prisión. Pena que, en los supuestos de extrema gravedad, uso de buque en este caso, ( artículo 370 del C. Penal ) se incrementara en uno o dos grados a la señalada por la ley en el artículo 368. Esto es, pena de 3 años a 4 años y 6 meses de prisión (pena superior en 1 grado) o pena de 4 años y 6 meses a 6 años y 9 meses de prisión (pena superior en dos grados) y multa del tanto al triplo del valor de la droga, señalando dicho precepto que existe extrema gravedad cuando, entre otros, para su trasporte se hayan utilizado buques o aeronaves, supuesto, éste último, que se aprecia en el caso.

En el presente caso ha de estarse a la imposición de la pena superior en un grado a la prevista por el artículo 368 y ello por razones de proporcionalidad, pues la actividad desplegada por estos dos acusados presentaba un papel inferior dentro de la operación y subordinado por lo que les imponemos la pena de cuatro años de prisión, una multa de 3.008.584 euros con 40 días de arresto personal para el caso de impago y otra multa de 1.504.292 euros con arresto personal de un mes para el caso de impago.

Respecto a los acusados Alejo y Luis Carlos , son de aplicación las consideraciones anteriores en cuanto a la autoría y calculo en abstracto de la pena a imponer, aunque aplicándoseles también la circunstancia de pertenencia a organización, por ello les imponemos la pena superior en dos grados a la prevista por el artículo 368 pues su actuación fue de mayor envergadura que los anteriores, ya dentro de la organización y con labores de mayor responsabilidad al tener cada uno de ellos a su mando a los miembros de la tripulación y en el caso del primero dando las instrucciones, que a su vez recibía de Bienvenido, para determinar como se debía cargar la droga o tirarla al mar y el segundo manteniendo a una tripulación efectuando las labores de pantalla para la operación de traspaso de droga especialmente complicado pues estos no sabían lo que estaban haciendo, por ello les imponemos la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, multa de 6.161.196 euros y multa de 1.540.299 euros.

Respecto de los acusados Eduardo , Justiniano , Ernesto y Celestino son aplicables las consideraciones de los dos anteriores respecto a la autoría, pruebas y al cálculo en abstracto de las penas a imponer y consideramos igualmente procedente la imposición de la pena superior en dos grados a la prevista por el art. 368 del Código Penal . Sin embargo, la conducta de Eduardo es de mas importancia constituyéndose como una especie de jefe secundario y dirigiendo todos los barcos así como los vigilantes en tierra y merece un mayor reproche penal que la de los otros tres, que se imitaban a retransmitir la información entre ellos para coordinarse por lo que estimamos procede imponer a Eduardo la pena de cinco años y seis meses de prisión, una multa de 7.500.000 euros y otra multa de 1.540.299 euros por aplicación del art. 370 in fine del código Penal y a Justiniano , Ernesto y Celestino la de cinco años y tres meses de prisión a cada uno y a cada uno también una multa de 7.500.000 euros y otra multa de 1.540.299 euros.

Respecto de los acusados Alejandro , Heraclio y Luis Pablo son aplicables las consideraciones de los anteriores respecto a la autoría, pruebas y al cálculo en abstracto de las penas a imponer y consideramos igualmente procedente la imposición de la pena superior en dos grados atendida a la envergadura de la operación organizada por ellos con medios para contratar un yate, además facilitar también un camión para transportar la droga hasta Italia concurriendo además la agravante de reincidencia en Luis Pablo por lo que estimamos procede imponer a los dos primeros la pena de cinco años de prisión, una multa de 12.864.000 y otra de 3.216.000 atendido el valor de la grifa (804 euros kilo) calculado por 4.000 kilos y al tercero, al concurrir la agravante de reincidencia la pena de seis años de prisión y una multa de 12.864.000 y otra de 3.216.000 atendido el valor de la grifa (804 euros kilo) calculado por 4.000 kilos.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 374.1 y 127 del Código Penal procede imponer a todos ellos el comiso y destrucción de la droga incautada, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias derivados del ilícito tráfico, vehículos, dinero en efectivo, teléfonos móviles y demás efectos, que les fueron en su día intervenidos en este procedimiento, a los que se dará destino legal conforme a lo dispuesto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas.

No se incluyen en este apartado los bienes a que nos referimos en el antecedente de hechos probados como de titularidad de Penélope , esposa de Justiniano pues no ha resultado probado que estos bienes se hayan adquirido con dinero procedente del tráfico de drogas. Penélope Explicó en el juicio como lleva trabajando desde los diecisiete años aunque no siempre dada de alta en el régimen de la seguridad social, y por tanto sin declarar sus ingresos. Los declarados son lo que aparecen en la investigación realizada por la UDYCO CENTRAL. Asimismo explicó de donde procedían todos los bienes que relacionamos y que han sido adquiridos antes de haber ocurrido estos hechos. Señala como la motocicleta KTM la compraron con el dinero que obtuvieron como regalo de boda que unos años después cambiaron por la de marca KAWASAKI. También señala como su padre la regaló el vehículo marca Suzuki con el dinero que obtuvo de la venta de un terreno y como el marca Peugeot lo compro usado y muy barato. Señaló igualmente que el dinero aparecido en su domicilio procedía de una indemnización que recibieron ella y Justiniano aportando documentos de entrega de esas cantidades. En definitiva, sus explicaciones acerca de la procedencia de los bienes no son irrazonables y llevan a que no puedan relacionarse con el delito por el que condenamos a Justiniano . Por ello no procede el comiso del vehículo marca Suzuki Swift matrícula .... CRN y en cuanto al embargo de los bienes en ejecución de sentencia se acordará lo conveniente.

DÉCIMOSEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 y siguientes del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el presente caso no existen perjuicios a particulares derivados del ilícito que hayan determinado el nacimiento de responsabilidad civil ex delicto.

DÉCIMOCTAVO.- Procede imponer a Juan Manuel , Dimas , Alejo , Luis Carlos , Justiniano , Ernesto , Celestino , Alejandro , Heraclio Y Luis Pablo el abono de una treintava parte de las costas procesales causadas en este procedimiento, proporcionalmente a su respectiva responsabilidad, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y artículo 240.2 de la LECrim declarándose el resto de oficio.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Martin , Cipriano , Ismael , Jose María , Benjamín , Isidoro , Roman , Alberto , Elvira , Eulogio , Teofilo Y Segismundo del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorables, debemos absolver y absolvemos a Justiniano , Ernesto , Teofilo , Celestino y Matías de conspiración para cometer un delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, y a Luis Pablo de uno de los delitos contra la salud pública por el que venía siendo acusado con toda clase de pronunciamientos favorables declarando de oficio dieciséis treintavas partes de las costas procesales causadas en este procedimiento

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Manuel Y Dimas como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública ya definido en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años de prisión, una multa de 3.008.584 euros con 40 días de arresto personal para el caso de impago y otra multa de 1.504.292 euros con arresto personal de un mes para el caso de impago y pago cada uno de ellos de una treintava parte de las costas procesales; debemos condenar y condenamos a Alejo y Luis Carlos como autores criminalmente responsables de un delito consumado contra la salud pública ya definido en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años y nueve meses de prisión, multa de 6.161.196 euros y multa de 1.540.299 euros y pago cada uno de ellos de una treintava parte de las costas procesales, debemos condenar y condenamos a Eduardo como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública ya definido en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cinco años y seis meses de prisión, una multa de 7.500.000 euros y otra multa de 1.540.299 euros y pago de una treinta parte de las costas procesales; debemos condenar y condenamos a Justiniano , Ernesto Y Celestino como autores de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, perpetrado en el seno de una organización y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años y tres meses de prisión a cada uno y a cada uno también una multa de 7.500.000 euros y otra multa de 1.540.299 euros y pago cada uno de ellos de una treintava parte de las costas procesales; debemos condenar y condenamos a Alejandro Y A Heraclio como autores de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de la pena de cinco años de prisión, una multa de 12.864.000 y otra de 3.216.000 y pago cada uno de ellos de una treintava parte de las costas procesales y debemos condenar y condenamos a Luis Pablo como autor criminalmente responsable de un delito consumado CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y concurriendo en la conducta elementos que determinan la extrema gravedad de la misma, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de la pena de seis años de prisión, una multa de 12.864.000 y otra de 3.216.000 y pago de una treintava parte de las costas procesales y le absolvemos con todos los pronunciamientos favorables de otro delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado. A todos ellos se les impone la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo se decreta el decomiso del hachís incautado, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias derivados del ilícito tráfico que les fueron en su día incautados en la parte que les pertenezca, vehículos, dinero efectivo, teléfonos móviles y demás efectos a los que se dará destino legal.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta resolución, les será de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otra.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de una treintava parte de las cosas procesales dándose a la munición incautada el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.