Sentencia Penal Nº 130/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 24/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA PENAL

S E N T E N C I A Nº 130/2011 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

D. Félix Degayón Rojo

D. José Francisco Yarza Sanz

Juzgado:

Autos: Abreviado 17/2010

Rollo nº 24

Año 2010

En Córdoba, a veinticuatro de febrero de dos mil once.

Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia, la causa al margen referenciada seguida por delito de contra don Luis Miguel con DNI NUM000 mayor de edad, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 Encinarejo (Córdoba) cuya solvencia no consta y encontrándose en libertad provisional por esta causam y representado por la Procuradora sra. Amo Triviño y asistido del Letrado sr. Acosta Palomino, siendo parte como acusación particular la Entidad Local Autónoma de Encinarejo , representada por la Procuradora sra. Bajo Herrera y asistida de la Letrada sra. Malagón, y el Ministerio Fiscal . Es Ponente D. Pedro Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

PRIMERO.- Iniciadas por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de esta capital diligencias previas 3184/2008 en virtud de denuncia del Ministerio Fiscal, previos las actuaciones procedentes, se acomodó la causa al trámite de procedimiento abreviado contra Luis Miguel , presentándose escrito de connclusiones provisionales por el Ministerio Fiscal y por la representación de la Entidad Local Autónoma de Encinarejo. Abierto el juicio oral por los delitos arriba indicados, la defensa del acusado presentó escrito de conclusiones. Remitida la causa a esta Audiencia Provincial el juicio se celebró el día 22.2.2011.

SEGUNDO.- El Ministerio calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito malversacón de caudales públicos del artículo 432.1, otro delito de prevaricación del artículo 320.2 y otros de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413, todos del Código Penal , imputable en concepto de autor a Luis Miguel , apreciando la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal en el primer y tercer delito, sin que concurriera ninguna en el segundo, y solicitando las penas siguientes: tres años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta durante siete años, por el primer delito; un año de prisión y nueve años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, para el segundo; y un año y seis meses de prisión, diez meses de mutla a razón de diez euros día multa, e inhabilitación especial para empleo o cargo público durante cuatro años, para el tercero; y costas.

TERCERO.- La acusación particular vino a calificar los hechos como constitutivos de un delito de prevariación del artículo 404, otro de malversación de caudales públicos del artículo 432.1, y otro de infidelidad en la custodia de documentos públicos del artículo 413 todos del Código Penal , imputable en concepto de autor al acusado, apreciando la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal en los delitos de malversación e infidelidad en la custodia de documentos públicos, y solicitando las penas siguientes: tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de ocho años, para el primer delito; ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por el segundo, y un año de prisión, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis años y doce meses de multa a razón de diez euros multa.

CUARTO.- La defensa del acusado interesó su libre absolución.

Hechos

El día 26.9.2006, don Luis Miguel , Alcalde de la Entidad Local Autónoma de Encinarejo, y en su condición de tal, recibió en su despacho a don Gumersindo y don Narciso , que como representantes de la entidad mercantil "García y Contreras Inmobiliaria S.L." le presentaron proyecto de construcción de dos viviendas en la calle Félix Rodríguez de la Fuente n. 6 de la citada localidad de Encinarejo. El sr. Luis Miguel recibida esa documentación con su solicitud hizo el cálculo de la tasa por la licencia de construcción, fijándola en 4413,47 euros. Igualmente les indicó que le trajeran el dinero en metálico, en fecha no precisada, pero pocos días después, don Gumersindo compareció de nuevo en la sede de la ELA de Encinarejo, siendo nuevamente atendido por el sr. Luis Miguel a quien le entregó el importe de la tasa en la cuantía que aquél le había indicado, dándole el oportuno recibo que fechó el 28.9.2006.

El sr. Luis Miguel recibió el dinero y lo hizo propio, confeccionó y firmó el acuerdo de concesión de licencia, entendiéndolo así el solicitante.

La documentación la retuvo en su poder ocultándola, sin dejar constancia alguna en los registros y archivos de la ELA de Encinarejo.

El 5 de noviembre de 2007, ya con nueva Corporación y nuevo Alcalde, se advirtió del derribo y construcción que estaba llevando a cabo la entidad mercantil "Construcciones García y Contreras Inmobiliaria S.L.", cuyo representante exhibió la documentación en su poder justificativa del pago de licencia de obras. Iniciadas pesquisas para buscar el expediente que le sirviera de soporte, no se encontró nada más que un archivo informático de licencia de obra nueva. Advertido de ello el sr. Luis Miguel , entonces concejal de esa entidad, realizó un ingreso por importe de 4414 € en cuenta titularidad de la misma en "La Caixa" (folios 75 y 79) señalando como referencia el pago de licencia de esa construcción, y con igual fecha y a través de la empresa de mensajería MRW remitió la documentación (folio 71) que mantuvo en su poder, indicando a la referida constructora como remitente, y que incluía toda la que recibió del denunciante para obtener licencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Debiéndose de estar a las pruebas practicadas en el acto del juicio para dar respuesta a las cuestiones que se han venido a plantear, hemos de referirnos de forma diferenciada a cada uno de los delitos que son objeto de acusación en orden a determinar si contamos con pruebas que acrediten la efectiva comisión por el acusado de esas conductas.

Comenzando por DELITO DE PREVARICACIÓN , la primera cuestión que se suscita es la diversa acusación que formula el Ministerio Fiscal, por el artículo 320 del Código Penal , y la acusación particular, por el artículo 304 del mismo cuerpo legal , todo ello con la premisa de que es el propio acusado el que reconoce que otorgó la licencia cuestionada. No podemos olvidar que la conducta que se imputa bajo esa calificación, en uno y otro caso, es la actuación del acusado, Alcalde Pedáneo de la ELA de Encinarejo en un concreto aspecto, concesión de licencia de construcción con fecha 26.9.2006 a la mercantil "García y Contreras Inmobiliaria S.L.". Pues bien, a propósito de las diferencias entre una y otra figura, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 31.10.2003 , resulta que el artículo 320 citado " tipifica una figura especial de la prevaricación, cuya previsión independiente se justifica precisamente por las características que le separan del referido artículo 404 y que, esencialmente, es, en primer lugar, la de la especialidad de la materia a la que se refiere, que no es otra que la de la información favorable o concesión de licencias urbanísticas " y que se concreta, sigue diciendo, en " la contravención de las normas urbanísticas vigentes y no ya la más vaga referencia del artículo 404 a una genérica «arbitrariedad» de la actuación " y exige " la constatación de que la aplicación del derecho realizada por el inculpado no pueda ser sostenible con ninguno de los criterios interpretativos de las Leyes admitidas en la práctica ". Con esto queremos decir que la prevaricación, de existir, sería la urbanística prevista en el artículo 320, concretamente la de su n. 2, relativa quien decide "por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado", pues aquí de lo que se trata, repetimos, es la concesión de una licencia de construcción por quien está en funciones de Alcalde, sin entrar en cuestiones a dilucidar por la jurisdicción contencioso-administrativa, sobre si es competencia propia de la ELA, o del Ayuntamiento de Córdoba, como matriz de aquél. En todo caso, el carácter esencial será, como el delito de prevaricación del artículo 404, que se adopte la decisión " a sabiendas de su injusticia ". Concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de 23.5.2005 se describe la "injusticia" para este supuesto: "... en el delito de prevaricación urbanística que nos ocupa la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas subsidiarias, ya normas con rango de Ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable." . Todo esto ha de ser entendido en el sentido de que no toda contravención de normativa, aquí urbanística, supone la comisión de este delito, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1.7.2009, recurso 1859/2008 , " El ámbito de la jurisdicción penal no puede confundirse con el de la contencioso-administrativa: una cosa es verificar la legalidad de la resolución y otra diferente castigar la arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas como fuente u origen de una resolución contraria a derecho generadora de injusticia " y en este sentido sigue diciendo que esta injusticia exigible " supone un "plus" de contradicción con la norma que es lo que justifica la intervención del derecho penal. La jurisprudencia de esta Sala ha dicho reiteradamente que únicamente cabe reputar injusta una resolución administrativa, a efectos de incardinarla en el correspondiente tipo de prevaricación, cuando la ilegalidad sea "evidente, patente, flagrante y clamorosa ".

SEGUNDO.- Pues bien, en este caso reconocido y acreditado que el acusado concedió la licencia en cuestión a tenor de la resolución que obra en la documentación remitida a través de MRW, se ha de examinar si la ilegalidad de su decisión tiene esa consideración, y al efecto, lo primero que ha de ser objeto de respuesta, es la alegación que la defensa ha realizado en el sentido de que ese mismo proyecto, finalmente fue objeto de licencia con los trámites oportunos en el año 2007, tal y como resulta de la declaración del actual alcalde y del técnico que lo informó desde el punto de vista urbanístico. Esto es, se dice la decisión no puede ser tal flagrantemente arbitraria cuando ese mismo proyecto sin más aditamentos fue objeto de aprobación con su oportuna licencia. Pero aun siendo sugerente esta alegación, lo cierto es que, como se ha expuesto con anterioridad, la injusticia se anuda no ya a la improcedencia de la licencia, sino que ésta se ha dado prescindiendo de toda la tramitación prevista y que opera a modo de control tanto jurídico como urbanístico, de que la nueva construcción se acomoda a la normativa aplicable, y que, en relación a lo declarado por el acusado, no puede ser suplido por la constancia del visado del Colegio de Arquitectos que obligatoriamente ha de tener el proyecto presentado. Si nos remitimos al artículo 172 de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía , se distingue entre los documentos que han de presentarse por el solicitante (apartados 1 a 3), y lo que corresponde realizar en momento posterior a la administración local competente, así señala en su apartado 4 que " Las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y de la ordenación urbanística de aplicación, debiendo constar en el procedimiento informe técnico y jurídico sobre la adecuación del acto pretendido a dichas previsiones ". Esta exigencia, primero, ha de ser ajena a lo presentado por el solicitante por razones obvias; y segundo, nunca confundible con el visado a efectos urbanísticos que concede el Colegio Oficial de Arquitectos. Cobra aquí singular importancia lo manifestado por don Cirilo , oficial mayor de la ELA, y que ilustra sobre que ya en el año 2003, le hizo al actual acusado un informe jurídico en el que se indicaba la obligatoriedad de esos informes previos a la concesión de licencia, y que el acusado en su declaración venía a reconocer en cuanto a su existencia, pero que pretendía desvirtuar con el argumento de que esos informes, como del Sr. Cirilo se hacen cuando se piden, cosa que él no hizo. Manifestación ésta que pone de manifiesto, primero, que era consciente del contenido de ese informe y de esos preceptivos informes; y segundo, que pese a ello quería pasar por alto esas exigencias, utilizando el indicado argumento que esta Sala no puede sino calificar de " peregrino " y solo justificable como argumento defensivo. Por otra parte, la alegación de que se trataba de evitar al solicitante los perjuicios que pudieran ocasionarle la entrada en vigor del nuevo Código Técnico de la Edificación, que imponía más exigencias a las nuevas construcciones con, lógicamente, mayores costes, no obstaría a la existencia de este delito, como señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 28.5.2006 que refiriéndose al poder público, señala que "en un Estado de Derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni aún a pretexto de obtener un fin de interés Público o beneficioso para los ciudadanos, pues debiendo, por el contrario, ejercerse siempre de conformidad con las Leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos" . Concluyendo, el acusado, consciente de la necesidad de esos informes previos, concedió sobre la marcha esa licencia que se le solicitaba y respecto a la cual le indicó al interesado el importe de la tasa que tendría que abonar, y pues, pese a lo alegado por aquél, ese proyecto no había sido antes examinado por el técnico municipal, ni ingresado en el Ayuntamiento, sino que fue despachado por él personalmente, sin más respaldo que su personal criterio, con entrevista del solicitante y su hijo, en su despacho oficial, de donde sin intervención de más personas, ni trámite alguno, se resolvió todo, incluida la licencia. Una cosa es que un responsable público atienda los asuntos que como tal tenga que resolver con el interés de sus asuntos personales, y otra muy distinta, que es lo que aquí ha ocurrido, que lo resuelva como si fuera un cosa de su exclusivo interés y sin más norma que su particular criterio, pasando por alto las exigencias que toda actuación pública ha de guardar en aras a la obligada trasparencia y legalidad de su actuación.

TERCERO.- Esto nos conduce a afirmar que la conducta que al acusado se le atribuye reúne los requisitos exigidos en el artículo 320.2 del Código Penal , del que responderá en concepto de autor material conforme al artículo 28 del citado cuerpo legal . Es claro que por la fecha de comisión de este hecho delictivo, la penalidad aplicable no será la prevista en el actual artículo 320 del Código Penal , que por modificación introducida por la L.O. 5/2010, agrava la pena, sino la vigente con anterioridad, que era la de prisión de seis meses a dos años o la multa de doce a veinticuatro meses, aparte de la prevista en el artículo 404 , inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años. En el caso presente, atendidas las circunstancias en que se han producido, esta Sala considera procedente la opción de la pena de multa, que se impone en su mínima extensión, doce meses, y con una cuota de seis euros, que se considera adecuada atendido que no constan las circunstancias económicas del acusado y es criterio reiterado su procedencia en estas circunstancias, reservándose el mínimo de la cuota multa, a supuestos de indigencia, para preservar la finalidad de pena que ha de preservarse en la multa que aquí se impone. Caso de no hacerse efectiva esta multa y acreditada la insolvencia del acusado, procederá, conforme al artículo 53.1 del Código Penal , una responsabilidad personal subsidiaria de 180 días de privación de libertad. Igualmente y en cuanto a la extensión de la inhabilitación especial para empleo o cargo público, se impondrá la de siete años, llevando inherente el pago de la tercera parte de las costas de esta causa.

CUARTO.- Seguidamente y en cuanto al DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS del artículo 432.1 del Código Penal que igualmente se le imputa en concepto de autor, se contrae a la suma de 4413.47 € importe que como tasa por la licencia de construcción fue abonada por la constructora, tanto en atención a lo declarado por el acusado, como por el testigo don Gumersindo , representante legal de aquella.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29.12.2009, recurso 1129/2009 , remitiéndose, entre otras a las sentencias 1608/2005, de 12-12 ; y 252/2008, de 22-5 , señala como requisitos de esta figura delictiva:

a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435 .

b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

c) El tercer elemento se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar "....a su cargo por razón de sus funciones....", dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido, refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas.

d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar consiste en "sustraer o consentir que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito. Animo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi , que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio. Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con animo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero.

QUINTO.- Aquí no se discute ni puede discutirse, ni la condición de funcionario público que tenía el acusado al tiempo de los hechos, Alcalde de la ELA de Encinarejo, ni que los fondos fueran de esa entidad, la tasa de licencia de obra, ni que los recibió por razón de su cargo. En cambio si se cuestiona que el acusado hiciera propio ese dinero y que finalmente fuera él quien dispuso su ingreso en cuenta de ese ente, luego de advertido de que se había descubierto lo de la licencia concedida.

Lo primero que se ha de hacer constar, y no es objeto de controversia, es que esa suma finalmente fue ingresada en cuenta en "La Caixa" titularidad de la ELA de Encinarejo con fecha 26.11.2007, esto es, cuando los nuevos responsables de esa entidad advirtieron que se estaba llevando la obra sin constar expediente alguno (fuera del abono de la tasa por demolición) y tomaron conocimiento de la concesión de licencia por el anterior Alcalde. La problemática que aquí se suscita es que dice el acusado que él dejó la documentación y el metálico con el que se abonó la tasa en un cajón que había allí para que lo despacharan los empleados de la ELA, sin que él supiera nada de dónde fue a parar ese dinero, y sin ser él quien hizo el ingreso en "La Caixa" al que antes nos referíamos.

Sobre esta cuestión se han de tener en cuenta las siguientes consideraciones:

-la suma de dinero se la dio personalmente don Gumersindo al acusado días después de la entrega de documentación, nuevamente en su despacho, y, según éste, el acusado lo dejó en un cajón de esa misma dependencia, siendo de notar aquí que el acusado no hace en su declaración esos distingos temporales entre la entrega de la documentación y la del dinero, hablando que metió el dinero en el expediente, debiéndose de entender que la documentación estaba aun allí -en su despacho- cuando días después recibió el dinero.

-esta entrega se hizo en metálico previa liquidación por el acusado de la tasa y por indicación de éste, algo anómalo para esa suma, y ello, existan o no entidades financieras en Encinarejo, más aun para dejarlo junto al expediente -que debía de permanecer allí- en un cajón de su propio despacho, a disposición del empleado que, según la tesis del acusado, tendría que seguir dándole el trámite correspondiente a la solicitud con licencia concedida.

-había en las dependencias de la ELA otras personas, cayendo por tierra lo manifestado por el acusado de que lo atendió él porque no había allí nadie, y más aun que dejara eso en un cajón de su propio despacho, si los empleados de la ELA tenían que hacerse cargo de esa documentación y el dinero, bastando con que se lo diera directamente al que correspondiese, y sin que, esto es importante, se haya acreditado que existiera esa forma de proceder para otros expedientes que, en su caso, tendrían que se recogidos de un cajón del despacho del Alcalde, y que de existir no se justificaría que el expediente estuviese allí días después cuando se recibió el dinero.

-se aludió por el acusado en su declaración y al hilo de que no existían entidades financieras en Encinarejo y para justificar el pago en metálico, a que para ello contaba esa entidad con una caja de caudales, pero curiosamente el dinero, cuando lo recibió, no fue a parar allí, sino que fue a parar al cajón de su despacho, y no cabe pensar que el cometido de los empleados de esa entidad alcanzaran a recoger la documentación del cajón del despacho del alcalde y hacer lo propio con el dinero para meterlo en la caja de caudales, siendo impensable que cualquier empleado tuviera acceso a la misma, y que el acusado, tan propenso a realizar funciones que estrictamente no le correspondían, no lo hiciese él mismo.

Con esto queremos decir que está acreditado y reconocido que recibió el dinero, y que la versión que da de que dejó el dinero junto al expediente en un cajón para que siguiera su trámite el empleado de turno, no solo no está acreditada, sino que está reñida con el sentido común y las circunstancias que se acaban de aludir, y solo justificada en cuanto posición de defensa que a todo acusado se le ha de reconocer. La defensa hizo constar que no se habían investigado las cuentas del acusado para detectar movimiento de dinero compatible con ese apoderamiento que se le imputa y lógicamente con el reintegro preciso para ingresarlo en noviembre de 2007. Efectivamente esta prueba podría haberse practicado, también a instancias de la propia defensa, pero su resultado no hubiera sido determinante ni aun para que esta Sala llegara al convencimiento de que su falta deja en una situación de incertidumbre lo que aquí se está analizando. Igualmente hubiera sido interesante contar con las imágenes de la cámara de seguridad de "La Caixa" correspondientes al día del ingreso-devolución del importe de la tasa, pero merece el mismo comentario que lo antes indicado sobre los movimientos de cuenta del acusado.

En todo caso, podemos decir que la exigencia de prueba plena para fundar un fallo condenatorio por este delito en concreto, se han venido a cumplimentar, pues esta Sala, fuera de valoraciones artificiosas o imaginativas de las circunstancias concurrentes y antes comentadas, ha llegado al convencimiento tras las pruebas practicadas en el juicio, de que el acusado lo que hizo, tras recibir el dinero, hacerlo propio, integrándolo en su patrimonio, hasta que finalmente se vio obligado a reintegrarlo cuando trascendió lo ocurrido con la licencia concedida y no respaldada con expediente tramitado en forma, cobrada y no ingresada.

SEXTO.- En atención a lo expuesto, habiendo ingresado el dinero antes de que se iniciara esta causa penal (23.6.2008), la conducta del acusado ha de calificarse como constitutiva de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 433.1 del Código Penal . A propósito de la disponibilidad por el acusado en su condición de Alcalde de la ELA del Encinarejo del dinero correspondiente a una licencia, se podría poner en cuestión que legalmente no es él el funcionario encargado de recibir los pagos de ese ente, pero lo cierto es que él asumió esa función en la conducta que aquí se le imputa, y a tenor de la declaración de don Octavio , se acostumbraba implicar en lo relativo a la liquidación de las tasas aplicando su criterio (mayor importe de la tasa), que el que tenía aquel (arquitecto técnico de ese ente). Pero esta cuestión viene a ser irrelevante cuando se tiene en cuenta con la sentencia del Tribunal Supremo de 26.12.2002, recurso 3323/2001 , que "el requisito relativo a la facultad decisoria sobre los bienes, no requiere que los caudales sean entregados por razón de la competencia específica que las disposiciones legales o reglamentarias atribuyen a un cuerpo de la Administración, bastando con que los caudales hayan llegado a poder del funcionario con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente desempeña como funcionario del órgano en el que se produce la malversación.".

Aun no suscitado por las partes, una vez producida la restitución se plantea si la conducta del acusado ha de incardinarse en el artículo 432 o en el 433 del Código Penal , y al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 29.1.2004 , señala que el tipo del artículo 433 " implica dar a los fondos o caudales un destino ajeno a la función pública, supuesto que abarcaría a aquellos casos que no pudieran encajar en el artículo 432" . Concretamente señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24.1.2001, recurso 98/1999 , que "este tipo requiere la concurrencia de un "animus utendi", es decir, que los caudales o efectos públicos sean destinados a usos propios o ajenos con la intención de devolverlos" . Se ha dicho que se presume la mera intención de usar del dinero cuando se devuelve el dinero en el plazo de diez días que recoge ese precepto, pero se maneja como criterio contrarios a esa presunción, la duración excesiva de la duración ( sentencia del Tribunal Supremo 1237/1993 de 27.5 ), y esto es lo que ocurre en el caso de autos, en el que el acusado ha tardado en restituir el dinero más de un año y ello por el conocimiento que tuvo de que se había descubierto lo que había pasado. Es por ello por lo que hemos de atenernos al artículo 432.1 del Código Penal del que se ha de considerar autor material al acusado, en quien si se habrá de apreciar la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del Código Penal , procediendo la imposición de la pena en su mínima extensión, tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, atendida la concurrencia de la atenuante indicada y la proximidad de la cuantía malversada al tipo privilegiado del n. 3 del mismo precepto. Ello conllevará también el pago de otro tercio de las costas devengadas en esta causa.

SÉPTIMO.- Por último, y en cuanto al DELITO DE INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS del artículo 413 del Código Penal del que viene igualmente acusado el sr. Luis Miguel , hemos de remitirnos a las razones antes recogidas a propósito del apoderamiento del dinero por parte de aquél y que se estiman extensibles a la documentación que le fue entregada -hecho indiscutido- para cumplimentar los trámites precisos para llevar a cabo una determinada construcción. No cabe duda que la documentación remitida por mensajería a la ELA del Encinarejo el 26.11.2007, era la misma que recibió el acusado del representante legal de la constructora interesada, incluso contenido un solo ejemplar del proyecto como era propio de ese momento según indicó el arquitecto técnico municipal, don Octavio , y resulta además de la pericial que identifica como del acusado la letra el " post it " que tenía esa documentación. Aquí, al igual que con el dinero, se entiende acreditado que recibió la documentación, la mantuvo en su poder hasta que fue devuelta, no existiendo prueba, ni puede presumirse que saliera de su ámbito de disposición. Esto es, se trata de documentación que de la misma manera que recibió, era él el responsable de su custodia, más aun cuando, según declaró el arquitecto técnico municipal, era el alcalde el responsable del archivo de obras públicas y urbanismo, competencia que pudiera compartir -sin asegurarlo el testigo- con el teniente alcalde, pero no fue éste quien recibió la documentación, ni consta ni se alega que tuviera conocimiento de la misma. El hecho es que por el acusado se ha ocultado la documentación que tenía en su poder, lo que integra el tipo previsto en el artículo 413 del Código Penal , del que se le considera autor del artículo 28 del mismo texto legal , procediendo aquí también apreciar la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5, al haber devuelto la documentación, lo que nos conduce a una pena, atendido el conjunto de circunstancias concurrentes, en la mínima extensión que señala el tipo, un año de prisión, multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros -remitiéndonos a lo antes recogido sobre la multa antes impuesta-, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de un año, y al pago de otro tercio de las costas devengadas.

OCTAVO.- EXCLUSIÓN DE SITUACION DE CONCURSO MEDIAL.- Se excluye en el caso de autos la aplicación del artículo 77 del Código Penal en cuanto pudiera pensarse que al menos el delito de infidelidad en la custodia de documentos está en situación de concurso con el delito de malversación de caudales públicos, pero ello no puede ser aceptado en cuanto que ese precepto se refiere solo a aquellas conductas delictivas que sean medio necesario para la comisión del otro delito, no para que las que meramente sirvan -como es el caso- para ocultarlo ( sentencia del Tribunal Supremo de 29.10.2010, recurso 1055/2010 ).

NOVENO.- COSTAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.- Estas conforme a criterio jurisprudencial reiterado se han de imponer al condenado salvo que su actuación haya sido inútil o superflua ( Sts 10-2-2010, rec. 1735/2009 .). No obstante, esto estará siempre supeditado a que se soliciten, puesto que en esta materia rige el principio de la justicia rogada ( sts 734/2004 de 12.6 y 449/2009 de 6.5 ), y si bien basta que se mencione la mera imposición de costas sin más detalle ( STS 29.6.2010, recurso 482/2010 ), en el caso de autos el escrito de conclusiones provisionales nada dice, y al elevarlas a definitivas en el acto del juicio nada indicó esa representación.

Vistas las disposiciones citadas y las demas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos de condenar y condenamos a Luis Miguel , como autor penalmente responsable de los delitos que se dirán, a las siguientes penas:

doce meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de ciento ochenta días caso de impago y acreditada su insolvencia, inhabilitación especial para empleo o cargo público durante siete años, y la tercera parte de las costas, por el delito de prevariación urbanística antes definido.

tres años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años, y otro tercio de las costas, por el delito de malversación de caudales públicos, y

un año de prisión, multa de siete meses con una cuota diaria de seis euros, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de un año, y al pago de otro tercio de las costas devengadas, por el delito de infidelidad en la custodia de documentos.

No se incluirán en las costas las de la acusación particular.

Conclúyase conforme a Derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes con instrucción de que cabe contra la misma recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- El original de la presente sentencia se lleva al libro de sentencias y resoluciones definitivas para publicidad legal, quedando testimonio unido a autos a efectos de documentación. Doy fe.