Sentencia Penal Nº 130/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 7/2011 de 06 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCION Nº 3

Nº Procedimiento :Procedimiento Abreviado 7/2011

Asunto:300181/2011

Proc. Origen:Procedimiento Abreviado 162/2010

Juzgado Origen :JUZGADO DE INSTRUCCION Nº6 DE CORDOBA

CONTRA: Alonso

Procurador:ISABEL MARIA GARCIA SANCHEZ

Abogado:.JOSE JUAN GUTIERREZ FABRO

SENTENCIA Nº 130/11

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. PEDRO VELA TORRES

En Córdoba a 6 de mayo de 2.011.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Córdoba, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción número Seis de Córdoba, por el delito contra la Salud pública, contra Alonso , con D.N.I. número NUM000 , natural y vecino de Córdoba, nacido el día 07/10/1.974, hijo de Pastor y Luisa, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. García Sánchez y asistido del Letrado Sr. Gutiérrez Fabro, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. PEDRO VELA TORRES.

Antecedentes

1.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que consideró autor al imputado Alonso , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para el que solicitó una pena de tres años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.885 euros con responsabilidad personal subsidiaria, comiso de la droga y costas.

2.- La defensa del imputado, en igual trámite, alegó que los hechos no eran constitutivos de infracción penal alguna, solicitando la absolución de su patrocinado.

Hechos

Apreciando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada, se declaran probados los siguientes hechos:

Sobre las 22 horas del día 27 de octubre de 2010, se estableció un dispositivo de vigilancia por agentes del Grupo de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial en la zona de la Avenida de El Cairo y Plaza de Gibraltar de esta capital; en el marco del cual, los agentes sorprendieron al acusado Alonso , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en posesión de una bolsita, que escondía en el interior de sus pantalones, que contenía una sustancia que, después de pesada y analizada, resultó ser 20,140 gramos de cocaína, con una pureza del 15,125%. La cual habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.295,90 euros. No consta que la sustancia intervenida estuviera destinada al tráfico entre terceros.

El acusado es consumidor habitual de drogas y sustancias estupefacientes desde hace varios años, lo que afecta a sus capacidades intelectivas y volitivas, encontrándose en tratamiento rehabilitador en la Asociación "Acali" de esta capital.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , porque si bien la cocaína está incluida como sustancia gravemente perjudicial para la salud en las Listas de la Convención Única de 1961 para estupefacientes, no consta ningún acto concreto de tráfico, ni puede presumirse que la droga intervenida estuviera preordenada al tráfico, dados sus escasos peso y pureza. La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, a propósito de esta cuestión, no sólo ha establecido baremos determinadores de la cantidad de droga que puede considerarse destinada al autoconsumo, según la clase de sustancia de que se trate, sino que igualmente con carácter general ha elaborado algunos criterios: a) La cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse de ella su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores en principio debe deducirse su destino al tráfico, lo que significa que en el primer caso no puede considerarse la existencia sin más de una presunción de autoconsumo, sino que previamente deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2000 ); b) Igualmente la Jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, lo que significa que cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate (unos 5 días tratándose de cocaína) se considera que el exceso está destinado al tráfico, debiéndose tener en cuenta que ello constituye un medio de autofinanciación del propio consumidor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1997 y las que en ella se citan). La Sentencia de 18 de septiembre de 1997 , reiterada por las de 1 de junio de 2002 y 19 de diciembre de 2003 , se refieren a que no existirá preordenación al tráfico cuando la cantidad de droga aprehendida no exceda de la que normalmente pueda consumir una persona adicta a la heroína, en un sólo día; y c) Es preciso fijar unas pautas o baremos orientativos, basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los Organismos especializados, lo que constituye pautas orientativas que tampoco pueden coartar de una forma absoluta las funciones del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que debe ponderar en todo caso el elenco de circunstancias presentes y su incidencia de la conducta del agente, lo que en el fondo supone un reconocimiento de la resolución caso por caso sin perjuicio del valor orientativo de las pautas señaladas más arriba ( Sentencias de 26 de marzo de 1999 , 22 de junio de 2001 , 19 de diciembre de 2003 y 15 de noviembre de 2007 ).

SEGUNDO.- Asimismo, tiene establecido la jurisprudencia que para indagar sobre la intención del poseedor de la droga es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 2003 y 22 de julio de 2010 ); pudiendo inducirse el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. Y en el caso de la diferencia entre el tráfico y el autoconsumo, el Tribunal Supremo ha fijado el consumo promediado diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología (Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 19 de octubre de 2001), estableciendo -asimismo- como estándar de acopio para el autoconsumo el necesario para cinco días. No obstante, no puede tomarse en consideración únicamente el peso bruto de la droga, sino que también ha de tenerse en cuenta su pureza. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 (que cita textualmente la de 27 de enero de ese mismo año), "el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia", no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso. De hecho, cuando se afirma que un consumo de un gramo de cocaína diario puede ser algo perfectamente plausible en un consumidor habitual, no nos estamos refiriendo a un gramo de sustancias cualquiera que fuere el grado de riqueza de cocaína contenida en ellas, sino a un gramo neto de ésta" .

TERCERO.- Sobre esta base, la droga intervenida al acusado tenía un peso de 20,140 gramos, pero una pureza de únicamente el 15,125%, por lo que la cantidad efectivamente psicoactiva se reduce a 3,05 gramos, de modo que es perfectamente plausible que la sustancia que portaba Alonso estuviera destinada a su autoconsumo, teniendo en cuenta que ha acreditado documentalmente que es drogodependiente desde hace varios años, sufriendo una adicción a la cocaína de elevada intensidad, y que los agentes que lo detuvieron no observaron que realizara ningún acto específico que pudiera ser considerado como indicativo de tráfico de drogas, pues ni se entrevistó con nadie, ni hizo ningún tipo de entrega o intercambio, ni se le encontró dinero encima. Por lo que, en apreciación conjunta y en conciencia de la prueba practicada, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , este tribunal llega a la convicción de que el destino de la droga que portaba el acusado era su autoconsumo y no el tráfico.

CUARTO.- Al no haber delito, no puede hablarse de autoría; procediendo la libre absolución del procesado.

QUINTO.- Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben declararse de oficio las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Alonso del delito contra la salud pública del que venía acusado. Declarando de oficio las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.