Sentencia Penal Nº 130/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 92/2010 de 15 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

VALENCIA

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ROLLO Nº PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 92/010

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 4 de Moncada

P.A. Nº 25/09

SENTENCIA Nº 130/11

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Don Antonio Ferrer Gutiérrez

Magistrados

Dª José Manuel Magias Carmona

Doña María José Julia Igual

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En Valencia a 15 de Febrero de de dos mil once.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y Publico la causa instruida con el número 25/09 por el Juzgado de Instrucción Nº4 de Moncada, por delito de estafa o subsidiariamente apropiación indebida contra Florentino con D.N.I. número NUM000 , nacido en Burjassot el día 24 de septiembre de 1967 hijo de Patrocinio y Angeles; vecino de Campoolivar-Godella; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa.

Han sido partes en el proceso, como acusación particular, la que fuera su cónyuge, Eva , representada por el Procurador Don Pedro Frau Granero, y asistida de la letrada Dª Marisa Gijón Medina y el Ministerio Fiscal representado por Don Fernando Cabedo que, interesa la absolución, y, el mencionado acusado, Florentino , representado por el Procurador Don Alonso Moreno Martines y defendido por el Letrado Doña Cristina Javierre Kleb. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María José Julia Igual, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión celebrada ante este Tribunal en juicio oral y publico en la causa instruida con el numero 25/09por el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Moncada practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y no renunciadas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, entendió que los hechos no eran constitutivos de infracción criminal alguna por lo que interesó la absolución.

TERCERO.- La acusación particular, en sus respectivas conclusiones definitivas, califico los hechos como dos delitos de estafa del articulo 248 y 250.1 y subsidiariamente de un delito de apropiación indebida , del que reputó responsable al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 3 años de prisión por cada uno de los dos delitos de estafa y subsidiariamente la pena de 4 años de prisión atendido el valor de la defraudación por el delito de apropiación indebida; igualmente, peticiono que por vía de responsabilidad civil se les condenara a indemnizar a la Sra. Eva en la cantidad de 134.293,50 euros, más intereses, debiendo satisfacer, igualmente, el pago de las costas incluyendo las de la acusación particular.

CUARTO.- Por su parte la defensa, en igual trámite, interesó la libre absolución de su representado por entender que los hechos no eran constitutivos de infracción criminal alguna.

Hechos

PRIMERO: El querellado Florentino , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, constituyó una hipoteca sobre la nave industrial sita en el sector NPI, Avenida Paret del Patriarca 9-4, del polígono industrial 3 de Moncada, por escritura pública de 29 de septiembre de 2006, y posteriormente a su venta por escritura de 13 de diciembre de 2007.

Dicho bien fue adquirido por el querellado, constante su matrimonio con la querellante, Eva , por escritura de compraventa de 27 de agosto de 2003 con carácter privativo, siendo que el mismo día y con anterioridad a la compraventa, habían pactado en capitulaciones matrimoniales separación de bienes, haciéndose constar, sin que hubiese oposición por parte de la esposa, que los demás bienes adquiridos constante el matrimonio eran privativos del querellado. Transcurrido un tiempo desde estos hechos, y con anterioridad al gravamen y transmisión de la nave industrial, ambos suscribieron convenio regulador el 27 de diciembre de 2005, en el que no se contenía ninguna disposición sobre la titularidad de los bienes, que también figuraban inscritos en el Registro de la Propiedad a favor del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación formulada exclusivamente por la representación de Dª Eva contra el que fuera su exconyuge, Florentino se contrae a entender que el acto de gravar sin su consentimiento, en fecha 29 de septiembre de 2006, con una segunda hipoteca, la nave que, según ella, poseía carácter ganancial así como la posterior venta del mismo bien a terceros de buena fe mediante escritura publica de fecha 13 de Diciembre de 2007, integran dos delitos de estafa del articulo 251.1 por haberse atribuido en aquellos documentos la completa titularidad de la nave; con carácter subsidiario califico los hechos de un delito de apropiación indebida del 50% del importe obtenido por la venta que asciende a 134.293,50 euros.

En orden a la calificación subsidiaria por apropiación indebida o de la disposición del dinero, efectos o bienes gananciales por sólo uno de los cónyuges, ha sido estudiado por la STS Sala 2ª de 7 noviembre 2005 . En dicha sentencia, tras reconocer que la solución no ha sido uniforme, negándose en algún pronunciamiento la tipificación en la apropiación indebida entre esposos respecto de dinero o efectos pertenecientes a una sociedad de gananciales, cuando la misma no ha sido liquidada, porque "no se da el supuesto típico de la tradición o entrega, en virtud de alguno de los títulos a los que hace referencia el artículo 252 del Código Penal , por lo que la cuestión debe ser dilucidada en la vía civil". ( STS 1216/2003, de 29 de septiembre ), o porque, al no estar liquidada, no puede hablarse de propiedad de uno de los cónyuges y no resulta posible hablar de un delito de apropiación indebida desde el momento que el sujeto activo de dicha infracción penal nunca podrá ser quien es titular de la cosa y por tanto no la tiene en su poder por alguno de los títulos que el Código Penal prevé como título que produzca obligación de devolver la cosa. Estos pronunciamientos, -sigue diciendo- y en parecidos términos los de Audiencias provinciales, se han apoyado en una consolidada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que tiene establecido, al tratar el tema de las cuentas corrientes indistintas, que "la titularidad indistinta lo único que atribuye a los titulares frente al Banco depositario es facultad dispositiva del saldo que arroje la cuenta, pero no determina, por sí sola, la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los dos (o más) titulares indistintos de la cuenta, ya que esto habrá de venir determinado únicamente por las relaciones internas entre ambos titulares, y más concretamente, por la originaria pertenencia de los fondos o numerario de que se nutre dicha cuenta" ( SSTS 8-II-1991 EDJ 1991/1291 , 7-VI-1996 EDJ 1996/3154 154 , 29-IX-1997 EDJ 1997/6816 , 5-VII-1999 EDJ 1999/19936 y 29- V-2000, todas de la Sala I del Tribunal Supremo EDJ 2000/11386).-

Pero otras, como la STS 111/2005, de 1 de febrero , en sentido contrario, confirman una condena por apropiación indebida, señalando que "plantea (el recurrente) que no se han realizado liquidaciones. La doctrina de esta Sala tiene señalado (SS 27-12-02 y anteriores que cita) que la incidencia, para la calificación jurídica penal de una conducta, de la inexistencia de una previa liquidación de cuentas entre las partes depende de cada caso particular, tratándose de apropiación indebida. También en la STS 112/2004, de 5 de febrero , se razona sobre la tipicidad de la disposición de bienes gananciales por el marido, cuando se han revocado los poderes de disposición, en el delito de apropiación indebida. "No obstante, es evidente también que el acusado había vulnerado sus deberes frente a la persona que lo autorizó a cargar gastos en su cuenta y, de esa manera, infringió un deber de confianza mediante una distracción de dinero en el sentido del art. 252 CP . Es decir: debió ser condenado por la comisión de un delito de administración desleal y no por el delito de estafa ..."

Esta disparidad de soluciones -sigue diciendo la sentencia- dio lugar a que la Sala encargada del conocimiento del recurso acordara la elevación de la cuestión al Pleno no jurisdiccional de la Sala II para unificar los criterios dispares, reunión que tuvo lugar el día 25 de octubre de 2.005, que acordó que "el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los conyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código penal ".

Sin embargo, la razonable valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio, en especial, la documental, el interrogatorio del acusado y el propio testimonio de la querellante, evidencian que, de entrada, en este supuesto no existe el hecho básico que sustenta la acusación, el bien cuestionado, la nave, no poseía naturaleza ganancial sino que era privativa del acusado, lo que impide que su conducta pueda enmarcarse en el articulo 251.1 o en el articulo 252 del Cp .

SEGUNDO: La acusación particular deriva la existencia del delito del contenido del documento privado suscrito por los cónyuges en fecha 2 de Noviembre de 2005 en virtud del cual ambos declaraban que tanto la nave industrial como la vivienda que constituía el domicilio familiar (adquirida por el acusado antes de contraer matrimonio) eran propiedad común, deduciendo, de ello la ganancialidad del bien en el momento en que el acusado procede a su venta a terceros.

Sin embargo, la tesis acusatoria obvia datos de naturaleza esencial:

-que en el mismo documento privado se parte de la exposición de que tanto la vivienda como la nave son propiedad de Florentino .

-que la esposa admite, y consta acreditado documentalmente, que la vivienda la adquirió el esposo antes de contraer matrimonio.

-que la nave fue adquirida el 27 de Agosto de 2003 por Florentino inmediatamente después de haber otorgado ambos cónyuges la escritura de capitulaciones matrimoniales por la que pactaban desde entonces el régimen de separación de bienes, haciéndose constar, de nuevo, que aquellos bienes eran privativos del esposo; acto en cuyo otorgamiento no puede estimarse que la esposa actuara determinada por la argucia o engaño falaz del esposo que afirmara que de esta forma ponían a salvo los bienes, pues, dado que quien ejercía el comercio era el Sr. Florentino , de haberse perseguido tal finalidad hubieran acordado que la titular fuera Eva .

-que si bien es cierto que el 2 de Noviembre de 2005 suscribieron el documento privado también lo es que este formaba parte de un pacto global en virtud de cual también habían acordado que la vivienda quedaría para la esposa (aunque el esposo continuara haciendo frente a la hipoteca) y la nave para el esposo (así lo afirmó el acusado y lo reconoce Eva en su declaración obrante al folio 275).

-que, con posterioridad a la suscripción del documento privado, lo cierto es que en el mes de Diciembre de 2005, ambos esposos suscribieron el convenio regulador que fue aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 1 de Marzo de 2006 y en este no hicieron referencia alguna a la titularidad de los bienes ni al acuerdo privado al que hoy se alude por la acusación particular.

Partiendo de tales hechos incontrovertidos, adquirida la nave por el acusado vigente el régimen de separación de bienes y acaecida la venta que se tilda de fraudulenta ya disuelto el matrimonio por sentencia de divorcio, no puede hablarse de que tal conducta integre un delito de estafa ni de apropiación indebida.

Como argumentó el Ministerio Fiscal, en la segunda ocasión en que interesó el sobreseimiento, otra cosa es las acciones que en el orden civil asistan a ambos conyuges para exigir el cumplimiento de lo acordado privadamente en orden no solo al destino del precio obtenido con la venta de la nave sino también al destino de la vivienda de Rocafort y del local que poseen en Valencia.

Por todo lo anterior, procede absolver al acusado de los delitos de estafa y apropiación indebida que le imputa la acusación particular.

TERCERO: Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal , debiendo declararse de oficio las correspondientes a los acusados absueltos.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: ABSOLVER a Florentino de los dos delitos de estafa y del delito de apropiación indebida de los que venia acusado por la representación de Eva .

SEGUNDO: DECLARAR de oficio las costas causadas.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.