Sentencia Penal Nº 130/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 69/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00130/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/COSO,1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213050

N.I.G.: 50297 43 2 2010 0817057

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000069 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000232 /2010

RECURRENTE: Jose Carlos , Marco Antonio

Procurador/a: MARIA JOSE IBARZO BOSQUE, MERCEDES NASARRE GIMENEZ

Letrado/a: JOAQUIN CELMA VALLES, RAQUEL BELIO GRACIA

RECURRIDO/A: Carmelo Y OTRA

Procurador/a: PEDRO AMADO CHARLEZ LANDIVAR

Letrado/a: ANTONIO MORAN DURAN

SENTENCIA NÚM. 130/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. ANTONIO ELOY LOPEZ MILLAN

MAGISTRADOS

D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI

Dª IVANA Mª LARROSA IBAÑEZ

En la ciudad de Zaragoza, a trece de abril de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 232//2010 , procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 69/11 , seguidas por delito de robo con violencia e intimidación, contra Jose Carlos , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ibarzo Borque y defendido por el Letrado Sr. Celma Vallés, y Marco Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Nasarre Jiménez y defendido por la Letrada Sra. Belio Gracia; siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular Carmelo y Salome , representados por el Procurador Sr. Chárlez Landívar y defendidos por el Letrado Sr. Morán Durán. Ha sido Magistrada Ponente D ª IVANA Mª LARROSA IBAÑEZ, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 27 de Octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo condenar y condeno a Marco Antonio como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en los arts 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , y de una falta de lesiones del art 617.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del nº 8 del art 22 del Código Penal y la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del nº 6 del art 21 en relación con el nº 2 del citado precepto del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN por el delito, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pena de UN MES MULTA con una cuota diaria de 6 euros (180 euros) por la falta, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Deberá abonar dos tercios de las costas causadas en este procedimiento, con inclusión de las costas de la acusación particular en igual proporción.

Y debo condenar y condeno a Jose Carlos como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia e intimidación, previsto y penado en los arts 237 y 242.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Deberá abonar un tercio de las costas causadas en este procedimiento, con inclusión de las costas de la acusación particular en igual proporción.

Marco Antonio y Jose Carlos deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Salome en la cantidad de 10 euros y a Carmelo en la cantidad de 200 euros. Más intereses legales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa, desde el 3 de mayo de 2010 Marco Antonio y los días 25 a 27 de mayo de 2010 y desde el 13 de octubre de 2010 Jose Carlos ."

TERCERO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ha resultado probado y así se declara que sobre la 1 horas del día 3 de mayo de 2010 Marco Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia que fue firme el 20-1-03 por un delito de robo con violencia o intimidación a una pena de 3 años y 9 meses de prisión, en sentencia que fue firme el 5-11-03 por un delito de hurto o robo de uso de vehículos y un delito de resistencia y en sentencia que fue firme el 16-1-2008 por dos delitos de robo con violencia o intimidación, actuando de común acuerdo con Jose Carlos , que le esperaba en las proximidades al volante del vehículo matrícula ....-YCF , propiedad de la madre de Marco Antonio , se acercó corriendo a Carmelo y Salome cuando estos iban andando por la calle Madre Vedruna de Zaragoza y, esgrimiendo en la mano derecha un objeto punzante, que podía ser una navaja, cuchillo o abrecartas, del que sólo se veía la parte del filo, de unos 6 o 7 cm de longitud, y les dijo "dadme todo lo que llevéis, que os rajo", repitiéndolo varias veces. Ante el temor de que les hiciera daño, Salome le entregó 10 euros que llevaba y Carmelo sacó su cartera de un bolsillo trasero para entregar el dinero, mientras le decía a Marco Antonio que se lo iba a dar y que se tranquilizara. Marco Antonio arrebató la cartera con su contenido a Carmelo . Salome empezó a gritar y Marco Antonio se fue corriendo, siendo seguido a distancia por Carmelo , que avisó a la Policía de los hechos y de que dónde iba la otra persona.

En un momento dado, Marco Antonio cogió el dinero que había en la cartera, 200 euros, y tiró la cartera al suelo, siendo recogida por Carmelo .

Jose Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia que fue firme el 21-6-02 por un delito de robo con fuerza, en sentencia que fue firme el 9-4-02 por un delito de robo con fuerza, en otra sentencia que fue firme el 9-4-02 por otro delito de robo con fuerza, en sentencia que fue firme el 16-5-02 por un delito de robo con fuerza, en sentencia que fue firme el 9-7-03 por un delito de robo con fuerza, en sentencia que fue firme el 7-9-02 por un delito de robo con fuerza, en sentencia que fue firme el 6-2-03 por un delito de robo con fuerza, en sentencia que fue firme el 27-11-03 por un delito de robo con fuerza, en sentencia que fue firme el 14-10-02 por un delito de robo con fuerza, en sentencia que fue firme el 20-12-02 por un delito de robo con fuerza, en sentencia que fue firme el 2-5-03 por un delito de robo con fuerza, un delito de resistencia y un delito de lesiones, en sentencia que fue firme el 2-12-03 por un delito de robo con fuerza, en sentencia que fue firme el 24-7-08 por un delito de quebrantamiento de condena y en sentencia que fue firme el 4-4-09 por un delito de robo con fuerza, se acercó con el coche que conducía a Marco Antonio para que éste subiera al vehículo, si bien Marco Antonio no pudo hacerlo y siguió corriendo. Cuando iba por el Paseo de la Constitución paró un taxi. Comoquiera que Carmelo se acercó gritando para alertar al taxista, Marco Antonio bajó del taxi abriendo la puerta con violencia, golpeando con la puerta en la mano a Carmelo y causándole una herida.

Marco Antonio siguió corriendo hasta que fue recogido por Jose Carlos con el vehículo ....-YCF a la altura de la Plaza de Aragón, huyendo los dos en el coche saltándose algún semáforo.

Alertado sobre los hechos, un vehículo policial se dirigió la Paseo María Agustín, donde el coche ....-YCF se había detenido ante un semáforo en rojo. Los agentes policiales hicieron bajar del coche a Marco Antonio , que se resistía a ello, y le detuvieron. Jose Carlos logró huir con el vehículo, siendo detenido posteriormente.

Como consecuencia de los hechos Carmelo resultó con una herida superficial en el 4º dedo de la mano derecha que precisó una primera asistencia facultativa y curó en 7 días, sin que llegara a estar Carmelo impedido para su vida habitual en ese tiempo. No reclama por la lesión.

SEGUNDO.- Marco Antonio es politoxicómano de larga evolución, teniendo una afectación moderada de su imputabilidad.

Jose Carlos presenta abuso de tóxicos por vía endovenosa."

Hechos Probados que como tales se aceptan.

CUARTO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados Jose Carlos y Marco Antonio ; y admitido en ambos efectos se dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal que solicitó la confirmación de la Sentencia y a la acusación particular cuya representación procesal impugnó los recursos de apelación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 13 de abril de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- El Recurso de Apelación interpuesto por la representación del acusado Jose Carlos , contra la Sentencia de condena, dictada en su contra por el Juez de lo Penal nº 1 de Zaragoza en fecha 27 de octubre de 2010, en el Procedimiento Abreviado núm. 232/10 , esgrime como motivo para tal recurso de apelación infracción legal de los artículos 242.1 y 242.4 (antes 242.3) del Código Penal , por inaplicación del tipo privilegiado del delito de robo con violencia e intimidación del artículo 242.4 del Código Penal .

La cuestión planteada sobre la inaplicación del subtipo privilegiado regulado en el artículo 242.4 del Código Penal no puede estimarse. Dicho precepto contiene un mecanismo de ajuste de las penas para los casos en los que la violencia física o moral ejercida fue de menor intensidad, evitando un automatismo rigorista de equiparación de conductas de menor relevancia con otras graves propias de la calificación básica o general. Como señala la STS de 20/VI/2002 , la apreciación del subtipo es excepcional y de carácter restrictivo, pues por esa vía se podría llegar a un castigo inferior del robo violento o intimidatorio que del robo con fuerza, pese a su mayor gravedad que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas. La doctrina jurisprudencial indica los criterios objetivos que tienen que ser valorados conjuntamente para la aplicación de la figura privilegiada: la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como orientación principal, el lugar donde se roba, el número y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído.

Visionado el acto del juicio y las pruebas que se practicaron en el acto del juicio oral no debemos sino compartir el criterio mantenido por la Juzgadora de Instancia de la participación de Jose Carlos a título de coautor de un delito de robo con violencia e intimidación ejercidos en las personas de Carmelo y Salome , previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal . La inaplicabilidad del subtipo agravado del artículo 242.3 de Código Penal no conlleva la aplicación del subtipo privilegiado del art. 242.4 como pretende la apelante, dado su carácter excepcional y restrictivo y la falta de concurrencia de los requisitos exigidos para ello, conforme a la doctrina antes mencionada. Por todo ello no podemos sino confirmar la sentencia de instancia en el impugnado pronunciamiento condenatorio.

SEGUNDO .- Alega la representación del acusado Marco Antonio como motivos del recurso de apelación, inaplicación del artículo 242.3 (ahora 242.4) del Código Penal , inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.1ª en relación con el artículo 20.2ª del Código Penal e infracción del artículo 617.1 del Código Penal .

Respecto al primer motivo alegado, indebida inaplicación del subtipo atenuado artículo 242.4 del Código Penal , ha quedado suficientemente acreditado a juicio de esta sala por la prueba practicada en el acto del juicio oral, especialmente de las declaraciones contundentes de las víctimas, Carmelo y Salome , que Marco Antonio utilizó para cometer el delito de robo y con ánimo intimidatorio un objeto punzante de unos seis o siete centímetros de longitud, al tiempo que les repetía que les iba rajar, temiendo aquellos por su integridad física, hechos constitutivos de un delito agravado de robo con violencia e intimidación en las personas del art.242.3 del Código Penal y que en modo alguno pueden suponer la aplicación del subtipo privilegiado del apartado cuarto del citado precepto, dado su carácter excepcional y restrictivo, y la menor entidad de la violencia e intimidación ejercidas, exigidas en su aplicación. El motivo queda desestimado.

En cuanto a la inaplicación de la atenuante de drogadicción del art.21.1 en relación con la eximente incompleta del artículo 20.2, ambos del Código Penal se ratifica por esta Sala la apreciación por la Juzgadora de Instancia de la circunstancia analógica de drogadicción del artículo 6º del artículo 21 del Código Penal tras el resultado de la práctica de la prueba pericial practicada por el médico forense en el que manifiesta una alteración moderada de su imputabilidad. En consecuencia el motivo queda igualmente desestimado.

Igual suerte ha de correr la alegación de infracción del artículo 617.1 del Código Penal , por cuanto de la prueba practicada en el acto del juicio oral y del informe pericial de alta medico forense de Carmelo obrante en las actuaciones al folio 47, ha quedado acreditado que en el curso de la huída el acusado Marco Antonio cometió una falta de lesiones en la persona de Carmelo , causándole una herida superficial en 4º dedo mano derecha en región interfalángica proximal que requirió una primera asistencia tardando en curar siete días no impeditivos, siendo por tanto los hechos constitutivos de una falta de lesiones del citado artículo 617.1 del Código Penal , en consecuencia el recurso se desestima.

Por todo lo expuesto cabe concluir que los Recursos de Apelación deben ser totalmente desestimados y declaradas "de oficio" las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo previsto en el art. 240.1º de la L.E.CRIM .

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente los recursos de apelación interpuestos por la representaciones de los acusados Jose Carlos y Marco Antonio contra la Sentencia nº 341/10, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza en fecha 27 de octubre de 2010 , confirmando ésta íntegramente, y en cuanto a las costas causadas en esta alzada, se declaran de oficio.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.