Sentencia Penal Nº 130/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 5186/2010 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rollo 5186/2010

Jdo. Instr. 12 Sevilla

P.A. 134/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 130/12

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

DON JOSÉ MANUEL DE PAUL VELASCO

DOÑA MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

DON CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ

En Sevilla, a 29 de febrero de dos mil doce.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública contra:

DON Eladio , nacido en Sevilla el 10 de septiembre de 1.970, hijo de Antonio y de Remedios, con domicilio en Sevilla, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 ., con DNI NUM003 , con antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza por esta causa, de la que estuvo privado desde el 12 de mayo hasta el 13 de julio de 2010. Le representa la Procuradora Dª. Teresa Blanco Bonilla y le defiende la Abogada Dª Isabel Muñoz Benítez.

Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS L. LLEDÓ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, formándose por el Juzgado de Instrucción las correspondientes Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito contra la salud pública.

SEGUNDO .- Abierto el juicio oral, se celebró el día de hoy con asistencia del acusado, practicándose en él la declaración de tal acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, y las testificales de Indalecio y cinco agentes de Policía Nacional. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes.

TERCERO. - El Ministerio Fiscal, en el acto del Juicio Oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , considerando responsable en concepto de autor al acusado, con la agravante de reincidencia, solicitando la pena de 6 años de prisión y multa de 4791 euros, solicitando igualmente la imposición de costas así como el comiso y destrucción de la droga y cuchillos intervenidos y el comiso también del dinero intervenido.

CUARTO.- La defensa del acusado, en ese mismo acto del Juicio Oral y en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:

Los días 3, 4 y 5 de mayo de 2.010 y en su domicilio sito en CALLE000 número NUM000 , NUM001 NUM002 ., Eladio , mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de 7-5-07 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Algeciras a la pena de dos años de prisión por delito contra la salud pública, vendió a terceras personas pequeñas cantidades de las sustancias estupefacientes conocidas como marihuana, hachís y cocaína.

Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que habían observado como los compradores accedían al referido domicilio y a su salida escasos minutos después habían intervenido las sustancias adquiridas, procedieron ya el día 12 de aquel mes y año, en virtud del correspondiente mandamiento judicial, a la entrada y registro en la vivienda mencionada, en cuyo acto intervinieron 28 bellotas de hachís con un peso neto total de 278 gramos, con una pureza del 13'8 % en THC, 18 envoltorios de plástico conteniendo cocaína con un peso bruto de 10 gramos y una pureza del 64'9 en cocaína base, otro envoltorio similar con un peso neto de 233 mgrs. y pureza en cocaína base del 64,4 %, otro trozo de hachís con un peso neto de 43,3 grs. y una pureza del 16'2 % en THC, y otros dos trozos de hachís con pesos netos de 0'9 y 2'4 gramos con una pureza en THC del 13'5 % y 13'6 % respectivamente; así mismo intervinieron cinco navajas y un cuchillo, algunos con restos de tales sustancias y utilizados para la preparación de las dosis, y la cantidad de 3.760 euros en diversos billetes y monedas, distribuidos por diversos lugares de la vivienda, producto de ventas anteriores.

Todas las sustancias referidas, que alcanzarían un valor en el mercado ilícito de 1.597 euros, las poseía Eladio para su posterior transmisión por precio a terceros.

En aquellas fechas el mencionado Eladio era consumidor de sustancias estupefacientes, concretamente hachís y cocaína, pese a encontrarse en tratamiento con Metadona, lo que le provocaba una leve merma de sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública, descrito en el artículo 368 del Código Penal , en la forma de posesión con destino al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

El acusado vino a reconocer en el acto del juicio tal posesión así como que las referidas sustancias le habían sido intervenidas con ocasión de un registro debidamente autorizado por mandamiento judicial, y se limitó a argumentar que eran para su propio consumo y el de algunas personas próximas a él.

Acreditada la posesión en los términos mencionados, ninguna duda hay respecto de la naturaleza de esas sustancias, contrastada mediante los oportunos análisis periciales, informes cuyo resultado no ha sido impugnado ni cuestionado en ningún momento. Por tanto sólo queda dejar constancia aquí de que la cocaína -también el hachís, igualmente intervenido- está incluida en la Lista I del Convenio Único sobre sustancias estupefacientes de 1.961, enmendado por los Protocolos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975, y es proclamada jurisprudencialmente, de forma absolutamente unánime, como sustancia que causa grave daño a la salud.

En realidad, la defensa tan sólo cuestiona el destino a tráfico de las sustancias intervenidas al acusado en su domicilio, elemento subjetivo que sin embargo se infiere racionalmente sin especial esfuerzo de datos objetivos obrantes en la causa tales como la cantidad aprehendida tanto de hachís como de cocaína, que superan notoriamente las aceptadas como consumo medio de un adicto a las mismas en varios días en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001, aceptado por el Acuerdo no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de Octubre del mismo año, del modo en que se encontraban tales sustancias (distribuida la cocaína en bolsitas de medio gramo y en diferentes bellotas el hachís, del que también había un trozo rectangular), de la intervención de dos navajas con restos de cocaína que revelan la manipulación de la sustancia y del propio valor de la droga en relación con la capacidad adquisitiva del acusado (que amén de una prestación por desempleo de su pareja de 14'20 euros diarios reconocida por seis meses y una prestación familiar por las dos hijas de 250 euros mensuales, sólo contaba con una prestación por incapacidad permanente absoluta del orden de los 700 euros mensuales, sin que conste que obtuviera retribución por alguna actividad laboral que se limitó a mencionar sin acreditarla, de tal modo que con esos ingresos para una unidad familiar de cuatro miembros, dos de ellos bebés con el gasto que suponen, resulta del todo desproporcionada una pretendida inversión en droga para autoconsumo en una sola fecha de nada menos que 1.600 euros, por mucho que 8 meses antes hubiere recibido el pago de 2.500 euros por cada una de sus dos hijas); por último, y como dato de especial relevancia, no puede olvidarse como los agentes de Policía Nacional que testificaron en el juicio, especialmente el NUM004 que hizo labores de observador, explicaron claramente como al menos en los tres días que se indican en los hechos probados accedían al domicilio distintas personas que lo abandonaban instantes después y a los que al ser interceptados en la vía pública se les intervinieron sustancias de esa naturaleza, entre las cuales destacan trozos de bellotas de hachís muy similares a los que poseía el acusado (véanse los folios 15, 18 y 24 de las actuaciones y compárense con la fotografía del folio 85) y una dosis o papelina de heroína de aproximadamente medio gramo (folio 21) de apariencia, peso y pureza (66 % de cocaína base ) también muy similares a las 18 intervenidas al acusado (folio 85 ya mencionado).

Frente a todos esos datos objetivos, plurales y convergentes respecto al destino de la droga, resulta inocuo el mero alegato del acusado en orden a su propio consumo o el de algunos familiares cercanos, a los cuales ni siquiera ha propuesto como testigos pese a la facilidad con que pudiera haberlo hecho, lo que en suma integra el delito que venimos analizando precisamente por esa predisposición al tráfico de las sustancias intervenidas.

SEGUNDO .- Del delito que venimos analizando ha de responder como autor el acusado D. Eladio , conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , pues es quien realiza de forma personal y directa, con dominio del hecho, las conductas señaladas, tal y como ha quedado suficientemente expuesto en el anterior fundamento.

TERCERO .- Debe apreciarse la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , pues el acusado había sido ya ejecutoriamente condenado por el mismo delito en dos ocasiones anteriores, una de las cuales se recoge en los hechos probados, condenas que obviamente no son susceptibles de cancelación.

Concurre, por otra parte, la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.6, en relación con el 21.2, del Código Penal , que tiene sustento probatorio en la documental obrante en autos, por más que no pueda reputarse grave el deterioro de las facultades volitivas ni total la vinculación funcional de esa dependencia con los hechos cometidos, considerando de una parte que ni siquiera al ingreso en prisión presentó síndrome de abstinencia (folio 255), que se encontraba en tratamiento con metadona (folios 110 y 111, además del 255 ya mencionado), que el propio CTA en el documento aportado en el juicio nos habla de consumos esporádicos de cocaína y, por último, que contaba con algunos ingresos para subvenir sus consumos sin necesidad absoluta de proveerse mediante el tráfico.

CUARTO .- El artículo 368 el Código Penal prevé para el delito contra la salud pública, cuando se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, una pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; al concurrir una agravante y una atenuante el artículo 66.1.7ª del Código Penal nos obliga a valorarlas y en su caso compensarlas racionalmente para la individualización de la pena, situación en la que debemos atribuir mayor peso necesariamente a la agravante en la medida que la presente es la tercera condena por tráfico de drogas -al punto de que la comisión de un nuevo delito de esta naturaleza llevaría a apreciar la reincidencia muy cualificada, elevando la pena desde los 6 a los 9 años conforme al artículo 66.1.5ª del Código Penal -, en tanto que la atenuante apreciada los es por analogía y, como queda dicho, no supone una especial merma de la culpabilidad o reprochabilidad ni se conecta funcionalmente de forma directa con el delito. Conforme a ello, entendemos que debemos fijar la pena en la extensión mínima de la mitad superior, esto es, cuatro años, seis meses y un día, respuesta que estimamos proporcional a los hechos y a las circunstancias del autor; con esos mismos parámetros, la pena de multa debe quedar fijada en 3.195 euros, atendido el valor de la droga y la situación económica del acusado, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 100 euros o fracción que dejare de pagar, de conformidad con el artículo 53 del Código Penal .

Procede también imponer, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal , la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, por exigencias de lo dispuesto en art. 374.1 del mismo Código el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, de ilícito comercio y posesión, así como de las navajas y cuchillo que fueron igualmente intervenidos, debiendo quedar la cámara fotográfica intervenida afecta a las responsabilidades pecuniarias del acusado, al no haberse solicitado su comiso por la acusación, devolviéndose al acusado las dos huchas y el bolso también intervenidos cuyo comiso no se solicita y que carecen manifiestamente de valor realizable.

De conformidad con ese mismo precepto, acordamos igualmente el comiso y adjudicación al Estado del total de dinero efectivo intervenido, que se estima producto y ganancia de la ilícita actividad, considerando de una parte que en modo alguno se acredita que perteneciera a la comunidad de propietarios para el pago a un tercero, pues desde luego no lo prueba el mero hecho de que un testigo comparezca en juicio para sólo decir que estaba realizando obras de rehabilitación y que se le adeudaba alguna cantidad, cuando estaba al alcance de la defensa acreditar sin especiales dificultades que el dinero le hubiera sido facilitado por los comuneros con ese fin concreto, de otra parte el modo en que se encuentra distribuido el dinero no ya sólo en diversos lugares de la casa sino también en numerosos billetes de distinto valor facial refuerza que era producto de la venta de drogas y no un pago previsto para tercero, y por último la mayor cantidad que se encontraba junta asciende a 2850 euros y es la única que podría corresponder a esa alegación de la defensa -aunque ni siquiera coincide con lo expresado, pues dice el acusado que el pago era de unos 3000 euros de los cuales él había detraído ya algo más de 600 a cuenta de su supuesta comisión-, pero ocurre que esa cantidad se encontraba en un cajón de la mesilla de noche (no parece el lugar propio para hacer un pago a tercero), junto a una navaja con restos de cocaína (lo que conecta ese dinero a la droga) y en numerosos billetes (hasta 79 de 20 euros y 39 de 10 euros) que no responden al modo habitual de afrontar un pago de tal importe y sí al producto de la venta de sustancias estupefacientes en pequeñas dosis o cantidades.

QUINTO .- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio, tal como establece el art. 123 del Código penal .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, es por lo que

Fallo

Condenamos a D. Eladio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y una MULTA DE TRES MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO EUROS (3.195 €), con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada 100 euros o fracción en caso de impago, condenándole así mismo al pago de la mitad de las costas.

Decretamos el comiso de la droga que fue intervenida, que será destruida en cuanto no lo hubiere sido ya, destino que igualmente se dará a las navajas y cuchillo intervenidos; la cámara fotográfica intervenida quedará afecta a sus responsabilidades pecuniarias; devuélvanse al acusado, salvo que renuncie a ellos e interese la destrucción, las dos huchas y bolso intervenidos. Por último, decretamos igualmente el comiso de la cantidad de tres mil setecientos sesenta euros (3.760 euros) igualmente intervenida, que se adjudica al Estado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará, en su caso, el tiempo de detención provisional.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.