Sentencia Penal Nº 130/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 651/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2012-0007698

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000651/2012-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000532/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ALICANTE

d. urg 341/10

Apelante Braulio

Abogado MARIA DE LOS ANGELES PEINADO RICO

Procurador ROSARIO MARCOS FILIU

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 000130/2013

ILTMOS. SRES.:

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ A DURÁ CARRILLO

DÑA. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

En la ciudad de Alicante, a Uno de Febrero de 2013

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº , de fecha 28 de diciembre de 2010 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000532/2010, habiendo actuado como parte apelante Braulio , representado por el Procurador Sr./a. MARCOS FILIU, ROSARIO y dirigido por el Letrado Sr./a. PEINADO RICO, MARIA DE LOS ANGELES, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO A Braulio , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, del art. 153. 1 y 3 del C.P , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , con las accesorias de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCCIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO y de PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE Y ACERCARSE A MENOS DE QUINIENTOS METROS A LA PERSONA, DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO Y RESTO DE LUGARES FRECUENTADOS POR Ariadna DURANTE EL PERIODO DE TRES AÑOS, así como a la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE TRES AÑOS .'.

DEBO CONDENAR Y CONDENO A Braulio , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar, del art. 153. 2 y 3 del C.P , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ MESES DE PRISIÓN , con las accesorias de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCCIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO y de PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE Y ACERCARSE A MENOS DE QUINIENTOS METROS A LA PERSONA, DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO Y RESTO DE LUGARES FRECUENTADOS POR Carina DURANTE EL PERIODO DE TRES AÑOS, así como a la pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE DOS AÑOS Y UN DIA.

Deberá correr con el pago de las costas procesales.

Compútense en las respectivas liquidaciones de condena los días que el condenado ha estado privado de libertad por esta causa que no hayan sido tenidos en cuenta en otras ejecutorias, así como el periodo de vigencia de las medidas cautelares.

Comuníquese con la mayor urgencia l presente sentencia al Registro central para para la protección de las víctimas de la violencia doméstica expidiéndose al efecto los modelos oficiales.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Braulio el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 1/2/13.

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VIRTUDES LÓPEZ LORENZO

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo de recurso se alega por la recurrente que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que procedía la absolución de los delitos de malos tratos de los arts. 153.1 y 3 y 153. 2 del Código Penal fundamento de la acusación, puesto que no pueden valorarse las declaraciones de Ariadna ni de Carina , al no habérseles permitido hacer uso de la dispensa a no declarar que les concede el art. 416 de la LECrim .

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la insuficiencia de las pruebas para fundamentar un fallo condenatorio (posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución ), ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber:

1) Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración.

2) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos.

3) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

En el presente supuesto se plantea si son valorables como prueba de cargo las declaraciones de la ex pareja del acusado (curiosamente refiere Ariadna que ha roto con Braulio el día anterior al Juicio Oral, extremo éste que desconocía su propia defensa, según se aprecia en la grabación del dicho acto) y de la hija de la misma.

Entiende la Magistrado Juez a quo, al igual que el Ministerio Fiscal, que al haber roto la relación de pareja, ni la Sra. Carina ni su hija podían acogerse a la dispensa de declarar contemplada en el art. 416 Lecrim .

Consideramos con el recurrente que el art. 416.1º permitía a Ariadna acogerse al derecho a no declarar contra el que hasta el día anterior había sido su pareja.

y dicho artículo en relación con el art. 261.2 LECrim . respecto de su hija (descendiente por afinidad dentro del segundo grado en relación al acusado).

Dispone el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que están dispensados de la obligación de declarar: 1).- los parientes del procesado en línea directa ascendentes y descendentes, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los laterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes naturales a que se refiere el número 3 del art. 261. Este último exime de la obligación de denunciar a 'los hijos naturales respecto de la madre, en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos.'

La exención suele justificarse desde el principio de no exigibilidad de una conducta diversa a la de guardar el silencio. Tal fundamento es también el que justifica la exención de responsabilidad penal ante la eventual imputación de responsabilidad criminal a título de encubrimiento. Así resulta del artículo 454 del Código Penal .

En la jurisprudencia ( STS 134/2007 de 22 de febrero y 385/07, de 10 de mayo ) se ha consolidado la idea de que la razón de ser de dicho precepto no es la de proteger al imputado dentro del proceso, sino la protección del testigo pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la administración de justicia la situación de maltrato por el amor o por otras razones personales y familiares del testigo, en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle, o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio. Por tal circunstancia, estamos ante un derecho personal del testigo en el proceso, y respecto de la obligación general que le exime de la obligación general que tienen todos los que residan en el territorio español de declarar cuanto supieren sobre lo que les fuere preguntado, y de decir verdad, conforme a lo establecido en los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Paradójicamente, y para el supuesto de que no existiere ningún otro medio de prueba apto para acreditar el delito de que se trate, nos encontraríamos con que ese silencio, y la imposibilidad de introducir en el debate plenario de ningún modo, y, por ello, de utilizar como medio de prueba sus declaraciones sumariales conforme a la más inmediata jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de febrero de 2009 y de 27 de enero de 2009, ambas del Ponente Prego de Oliver, Adolfo , y la nº: 459/2010, de 14 de mayo , ROJ: STS 2648/2010 Nº Recurso: 11529/2009 , Ponente: José Manuel Maza Martín) lleva a que el agresor consigue de facto lo que es el principal propósito de la violencia de género: la efectiva sumisión de la víctima, que llega al extremo de renunciar a la que parece una lógica exigencia de justicia, como consecuencia del acto violento del que es perjudicada, para evitar las consecuencias adversas que pudieran derivarse para su autor, de una eventual condena. No le resulta posible al Juzgador indagar en las razones últimas de esta decisión de la víctima, que normalmente, ante la manifestación de ésta de que es su deseo no declarar contra su marido o pareja de hecho asimilada, habrá de limitarse a preguntarla si actúa de forma libre y voluntaria o ha sido coaccionada o presionada de algún modo para que actúe en tal forma.

No obstante, sabemos que detrás de esta actuación hay muchas circunstancias que 'condicionan' esa libertad : la dependencia emocional y/o económica respecto del agresor, la existencia de hijos a los que se intenta proteger, la presión del entorno más cercano -amigos, familia- o la social en que se encuentre -trabajo, posición, relaciones-, el miedo a enfrentarse al futuro de forma autónoma, etc, etc,. También, que la víctima se encuentra inmersa en lo que hoy conocemos como el 'ciclo de la violencia', conforme al cual, se mueve en una situación permanente de agresión-denuncia-arrepentimiento-nueva agresión, y vuelta a empezar, que supone, en muchos casos, que la misma termine por encontrarse en un auténtico callejón sin salida: interpone una denuncia, la retira, se retracta, o se acoge a la dispensa de declarar contra su agresor, ...en fin, toda una carrera de obstáculos para una víctima tan especialmente vulnerable como la que generan estos delitos...

Por ello resulta tan importante y tan complicado intentar dar una respuesta satisfactoria a las diferentes cuestiones que este comportamiento procesal de la víctima de la violencia de género suscita..

Dado el fundamento de la dispensa, como derecho del testigo que le exime de la obligación general de declarar cuanto supieren y de decir la verdad, que imponen a los testigos los artículos 410 y 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se ha venido señalando por una numerosa jurisprudencia que, por ello, debe concurrir en el momento en que resultare convocado para comparecer a prestar el testimonio que se le solicite en la causa penal, como se establece claramente en las STS de 22 de febrero de 2007 y 164/2008, de 8 de abril , y 421/2009, de 29 de enero de 2009 , que supeditan la dispensa a que la unión marital o la situación de pareja asimilada persista al tiempo del juicio.

A distinta conclusión llega la Sentencia nº: 459/2010, de 14 de mayo, ROJ: STS 2648/2010 Nº Recurso: 11529/2009, Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN, que señala que.

'Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar, se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento.

A estas consideraciones, sobre el momento a considerar, se acercan soluciones como la italiana, en la que, junto a la discutible solución de que la exención se excluya en la ley cuando la persona testigo es denunciante o víctima, el artículo 199 del código procesal extiende la exención de la obligación de declarar al cónyuge o asimilado que lo es o lo ha sido en referencia a los hechos ocurridos durante la convivencia.

O la francesa en la que, si bien la exención lo es solamente respecto a la obligación de prestar juramento ( artículo 448 del Código Penal ), admitiendo, no obstante, que se exija declarar si ninguna de las partes se opone, aquella exención rige aun después de la extinción del vínculo, de cualquiera de los acusados en el mismo proceso.

Finalmente no se explicaría cómo puede atenderse al tiempo del proceso para determinar la subsistencia de la obligación de declarar, cuando se atiende al tiempo de los hechos no solamente para la protección penal de la persona vinculada por esa relación, sino que para eximirla de la eventual responsabilidad por encubrimiento.'

El Tribunal Constitucional, pese a inadmitir la cuestión de constitucionalidad que se le presentaba, en su Auto 187/2006 , de 6 de junio , pudo decir 'Al respecto hemos de convenir con el Fiscal General del Estado en que no puede aceptarse que la convivencia se erija en ratio de la excepción regulada en el art. 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los sujetos eximidos de la obligación de declarar por este precepto legal pueden acogerse a esta dispensa con independencia de que exista o no una convivencia efectiva con el procesado.'

Es por ello que entendemos que Ariadna se encontraba amparada por la dispensa a declarar en contra de su pareja hasta el día anterior y que al negársele dicha posibilidad, la declaración obtenida en contravención de lo dispuesto en el art. 416,1º LECrim no puede valorarse como prueba de cargo.

SEGUNDO.-No puede llegarse a la misma conclusión respecto de la hija de la víctima, dado que no se trata de ninguno de los parientes que contemplan ni el art. 416.1 ni el 261 de la LECrim y en consecuencia no podía acogerse a la dispensa a declarar contra el acusado pareja de hecho de su madre.

En consecuencia las declaraciones que Carina presta en la fase instructora y las que presta en el plenario son valorables como prueba de cargo.

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación denuncia la errónea valoración de la prueba que contiene la sentencia recurrida.

Se trata de analizar si la declaración de Carina y la documental consistente en los partes médicos del servicio de urgencias obrantes en autos y los informes de los médicos forensese, constituyen prueba suficiente para servir de fundamento al fallo condenatorio dictado.

En la sentencia combatida se condena a Braulio por dos delitos: un delito de maltrato de violencia de género del art. 153. 1 y 3 del Código Penal , cometido en la persona de su pareja, Ariadna y un delito de violencia familiar del art. 153.2 del CP cometido en la persona de la hija menor de edad de Ariadna .

En relación al segundo de ellos existe una prueba directa, clara y determinante que es la declaración de Carina , tanto ante el Juez de Instrucción puesto que fue sometida a contradicción en el plenario al ser insistentemente preguntada sobre ella, como en el acto del juicio oral. Carina refiere que oye gritar a su madre y a Braulio y que entra en el dormitorio y que se interpone para que Braulio no le pegue a su madre, dándole éste en la cara y una patada en la pierna. Esta declaración concuerda con las lesiones sufridas por Carina y que resultan del parte médico del servicio de urgencias en el que se aprecia discreta inflamación y eritema en pómulo izquierdo y mejilla izquierda y dolor a la palpación leve (sc) en zona tibial externa del miembro inferior derecho. Cierto es que la testigo se mostró vacilante en el acto del juicio intentando no perjudicar con su testimonio al acusado, alegando no recordar si le había golpeado Braulio o su madre, pero el Juez a quo puede valorar las declaraciones sumariales de los testigos siempre que sean traídas al plenario y sometidas a contradicción, como fue el caso conforme al art. 714 LECrim .

Respecto del delito de maltrato familiar del art. 153.1 y 3 del Código Penal , cometido por Braulio sobre Ariadna , también la Juez a quo ha contado con prueba de cargo bastante para fundamentar una decisión de condena. Dicha prueba es indiciaria y está constituida por la declaración de Carina y por los documentos médicos obrantes en la causa y relativos a Ariadna .

Carina es testigo directo de todo aquello que percibió con sus sentidos y puede como tal acreditar la pluralidad de indicios que lleven a afirmar la autoría del acusado como consecuencia lógica de los mismos ( STS.12/7/2007 ).

La autoría del recurrente ha sido correctamente establecida en la sentencia pues la prueba testifical permite configurar un horizonte indiciario jurídicamente no objetable. La declaración testificales de Carina prueba la existencia de una agresión del acusado a su pareja porque acredita:

- Que oye gritos en el dormitorio de la pareja.

- Que cuanto entra encuentra a su madre con una brecha en la frente, con cristales en el suelo.

- Que su madre estaba inconsciente.

- Que se interpone entre el acusado y su madre para que no le pegara a su madre.

- Al interponerse recibe dos golpes, en la cara y en la pierna, del acusado.

- Que llevó a su madre al Hospital y le dijo que Braulio le había dado con el cenicero en la cabeza y que repetía ésto todo el rato.

- El parte médico del servicio de urgencias en el que minutos después de los hechos se refleja que la víctima presenta una herida no profunda en región frontal, sin sangrado activo, que precisa sutura con agrafes y contusión cervical leve 'por agresión de su pareja'.

Todas estas circunstancias constituyen indicios plurales que han sido constatados, como dijimos, por prueba testifical directa y prueba documental. A ello se agrega que ni la víctima ni el acusado brindan explicación convicente alguna sobre la forma en que la víctima se produjo las lesiones que presentaba.

Estos indicios autorizan a inferir la autoría de las lesiones de la víctima.

Con este apoyo indiciario no ofrece duda alguna que la decisión del Juez a quo no ha infringido ni las reglas de la lógica ni se ha apartado de las máximas de experiencia. El derecho aplicado, no impugnado por el recurrente sino como consecuencia de una modificación de los hechos probados, tampoco resulta censurable.

Por todo ello procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Braulio contra la Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2010, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000532/2010, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.