Sentencia Penal Nº 130/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1148/2012 de 10 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-12/000509

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.074.43.2-2012/0000509

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 1148/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra 223/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Millán

Abogado/Abokatua: JESUS MARIA SOTO VIVAR

Procurador/Prokuradorea: MARIA ROSARIO SANCHEZ FELIX

Apelado/Apelatua: Maribel

Abogado/Abokatua:LUIS MARIA DAMBORENEA GONZALEZ DE LANDETA

Procurador/Prokuradorea: JUAN RAMON ALVAREZ URIA

SENTENCIA Nº 130/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

D AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a diez de mayo de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Rapido 223/12 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de maltrato no habitual en el que figura como apelante Millán representado por la Procuradora Sra. Sanchez y defendido por el Letrado Sr Soto , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL,así como Maribel representada por el Procurador Sr Alvarez defendida por el Letrado Sr Damborenea.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2012 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2012 ,que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno a D. Millán como autor criminalmente responsable de un delito de MALTRATO NO HABITUAL, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho a la tenencia y porte de armas por período de UN AÑO Y UN DÍA y al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a D. Millán como autor criminalmente responsable de una falta de AMENAZAS, prevista y penada en el artículo 620.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE y a las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a D. Millán como autor del delito de MALTRATO HABITUAL de la que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales relativas a este delito.

No procede pronunciamiento sobre responsabilidad civil en concepto de indemnización o daños morales dado que no se ha solicitado por la Acusación Pública.

Se impone al acusado Don. Millán la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la denunciante Sra. Maribel , su domicilio o lugar de trabajo o lugares que frecuente, y la de comunicarse con ella por cualquier medio, durante un plazo de TRES AÑOS desde la firmeza de la presente resolución.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del apelante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la representación de la parte apelada y el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 12 de julio de 2012 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1148/12 señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 8 de mayo de 2013 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' PRIMERO: Ha sido probado y así, expresa y terminantemente, se declara que el acusado D. Millán , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación afectiva análoga a la conyugal con Maribel que cesó en el mes de mayo de 2011.

SEGUNDO: Ha sido probado y así, expresa y terminantemente, se declara que el acusado D. Millán desde la fecha del cese de la convivencia conyugal ha venido enviándole mensajes insultantes y amenazantes , en concreto el día 13 de junio de 2011, el acusado remitió a Maribel un SMS en el que decía ' denúnciame y devuélveme a la cárcel. Que estúpida eres si piensas que maldecirte me alivia. Si supieras lo que me vas a obligar a hacer y lo muchísimo que te vas a arrepentir después... Has resultado ser la peor de todas. Un demonio disfrazado de ángel. Tu jamás estarás con tu padre y menos la puta de tu madre. A mi ya no me kieres , pero sé donde más te va a doler '.

TERCERO : El día 16 de febrero de 2012 el acusado remitió un SMS a Maribel , donde al final del mismo se observa que le escribe '... espero que contestes y me jures por tu padre que no te has vuelto una puta y estás con otro. Si quieres terminar de volverme loco, te aseguro que se te está dando de putísima madre. Ya casi lo has conseguido . Tu sigue por este camino .... uno de tres ( al tercer aviso al corral ).

CUARTO: Según el Informe Pericial realizado a la Sra. Maribel por el Psicólogo de la Unidad de Valoración Forense Integral , Sr. Victor Manuel , en fecha 28 de marzo de 2012 se considera que la afectación psicológica de la informada es compatible con la presencia de episodios de maltrato en una relación asimétrica de poder característica de la violencia de género, de especial incidencia tras la ruptura de pareja.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Millán contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián, que le absolvió del delito de MALTRATO HABITUAL del que fue acusado y le condenó como autor de:

-un delito de MALTRATO NO HABITUAL, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , a las penas de SEIS MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y de UN AÑO Y UN DÍA de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y

- una falta de AMENAZAS, prevista y penada en el artículo 620.2º del Código Penal , a la pena de SEIS DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

Asimismo, impuso al acusado la pena de TRES AÑOS de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Maribel , su domicilio o lugar de trabajo o lugares que frecuente, y la de comunicarse con ella por cualquier medio.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud cinco motivos, en los que, en síntesis, aduce:

1º.- Falta de motivación de la sentencia recurrida, ya que:

- La doctrina del Tribunal Constitucional establece que la presunción de inocencia se vulnera también cuando la sentencia carezca de motivación lógica suficiente.

- La resolución impugnada presenta graves lagunas de motivación, debido a la ausencia de toda concreción respecto a los elementos de convicción de que se desprenderían los hechos que estima constitutivos de delito de maltrato no habitual, ni existe especificación sobre si dicho maltrato fue físico o psicológico, ni sobre cuáles son los hechos probados en que basar esa condena, habida cuenta de que la denunciante relata varios episodios antiguos de maltrato físico, en el año 2010, y malestar psicológico tras la ruptura. No indica menoscabo psíquico, ni lesión, ni golpeo, ni maltrato de obra del que sea autor el recurrente.

- La falta de motivación se patentiza más cuando la sentencia es absolutoria respecto del delito de maltrato habitual del que fue acusado, una vez que la denunciante se retiró de la acusación particular, lo que aumenta más la confusión sobre qué hechos, que no han sido declarados probados, son los que sustentan la condena.

- La declaración de hechos probados ha de ser clara y precisa. La omisión del relato histórico equivale a falta de motivación, pues es un presupuesto necesario para su construcción.

2º.- Error en la apreciación de la prueba testifical de Catalina , ya que:

- La denunciante reconoció que viajó a Soria y pernoctó con el recurrente en la vivienda que ambos poseen y participó con él en las iestas de San Juan, tras dar por concluida su relación de pareja el 26-5-2011 y tras el suceso falaz que denuncia la madre de la denunciante, de tocarle los pechos, que habría ocurrido el día 23-5-2011. No es creíble que lo hiciera para atender a ninguna obligación como tesorera de una peña festiva

- La sentencia absuelve al recurrente por la incredulidad de los hechos contados por la denunciante, lo que, en buena lógica debería haber abarcado a todos los hechos denunciados por la misma. No es jurídicamente posible compartimentar los hechos denunciados. El razonamiento lógico aplicable es que la denunciante ha mentido o no ha sido creíble su testimonio. No cabe fabricar un spin offde ese contexto y sustentar una condena.

- La condena por maltrato físico sólo puede deberse a un único manotazo, en lugar y forma de producción no concretados, respecto al que no hay más prueba que la declaración de la denunciante.

- Si el Fallo se refiere a maltrato psicológico, además de la falta de motivación, no se concretan los hechos que lo sustentan, más allá de un informe pericial que refleja un estado de ánimo que no necesariamente tiene su origen en un maltrato psicológico y que pueden ser debidas a otras causas: muerte de su padre...

- La madre de la denunciante, al ver que ésta no termina de romper con el recurrente, presenta denuncia por esa supuesta agresión sexual, casi un mes después de que habrían ocurrido los hechos.

- La denunciante es de estética gótico demoníaca, que afirma en sus correos que no quiere un príncipe azul, sino un lobo feroz, no es especialmente desvalida.

- La madre de la denunciante ha reconocido que la ruptura de la relación de pareja de ésta y el recurrente se produjo como consecuencia del incidente de éste con la madre, que la hija nunca le comentó que hubiese sido agredida, que toda su familia es una piña y que, de haber existido maltrato por parte del recurrente hacia su hija, ésta se lo hubiera dicho.

- El principio de presunción de inocencia y el resto de garantías propias del proceso penal rigen también aunque se denuncien hechos especialmente odiosos.

- La madre denunció por motivos espurios no valorados en la sentencia apelada, porque nunca le gustó el recurrente, debido a su anterior condena penal, pese a estar rehabilitado.

- La falta también de persistencia en la incriminación y de verosimilitud de la denuncia conlleva la violación del derecho a la presunción de inocencia.

- La tardanza en la denuncia de los hechos resta credibilidad al testimonio. Aquí, la denunciante tarda nueve años en denunciar maltrato habitual físico y psicológico, con rotura de objetos y lanzamiento de otros incluidas.

3º.- Error en la apreciación de la prueba pericial del informe psicológico de la denunciante, puesto que:

- No consta acreditado que la denunciante haya perdido diez kilos.

- La denunciante reconoció que, antes de ser sometida a esa valoración pericial, ya estaba en tratamiento psicológico, en relación con situaciones paterno-filiales y el alcoholismo de su padre y posterior fallecimiento, circunstancia omitida por la denunciante al perito.

- Las denuncias, presiones, elecciones personales, ruptura, sentimientos encontrados...contribuyeron a que no se encontrara bien psicológicamente. No cabe tener miedo real hacia el acusado y, a la vez, tener sentimientos de protección hacia éste y no desear que le pase nada malo.

4º.- Respecto de la falta de amenazas, error en la apreciación de la prueba documental, ya que todos los textos han sido explicados en sentido lógico por el acusado. Así:

- Lo del tercer aviso al corral, no entraña amenaza, puesto que la devolución a los corrales es con vida. Quiso decir que optaría por ir a hablar con ella en persona.

- Con lo de 'me vas a obligar a hacer' no anuncia ningún mal a la denunciante, sino que se refiere a su intención autolítica, probada con actuales cuatro ingresos hospitalarios.

- Ha pasado más de un año desde la ruptura y nada ha sucedido, ni sucederá, contra la denunciante, a quien no desea ningún daño. Como muestra de ello, retiró dos denuncias presentadas contra su ex pareja y el resto de familiares.

5º.- Nulidad por ausencia de la advertencia del art. 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en las declaraciones prestadas por la denunciante en el Juzgado de Instrucción el día 20-2-2012. Se equivoca la juzgadora al afirmar que el testimonio en el plenario no puede considerarse nulo, porque la invocación de nulidad es sobre la declaración ante el Juzgado de Instrucción.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal y a la acusación particular de Maribel , nada manifestaron.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolica de tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. nº. 705/2012, de 27-9 ; 228/2012, de 27-3 ; 1202/2011, de 15-11 ; 1019/2011, de 4-10 ; 60/2011, de 8-2 ; 636/2010, de 2-7 ; 1081/09, de 11-11 ; 968/2009, de 21-10 ; 226/09, de 26-2 ; 508/07 ; 609/07 ; 399/2007, de 14-5 ; 80/2007, de 9-2-2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12 - 2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas suficientes relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002 , de 10-12), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS nº 398/2012, de 4-4 ; 271/2012, de 9-4 , etc.)

De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en Ss. 2047/2002, de 10-12 ; de 25-2-2003 ; 6-3-2003 ; 1202/2011, de 15-11 ; etc.

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-La sentencia de instancia expone en el Segundo de sus Fundamentos de Derecho que los hechos que declara probados no son constitutivos de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 173.2 del Código Penal , pero sí lo son de un delito del art. 153.1 del Código Penal . Expone a continuación el contenido de las declaraciones practicadas en el juicio oral por:

- La denunciante Maribel , quien afirmó que el incidente del acusado con la madre de ella (el Sr. Millán está denunciado por violación o agresión sexual a la madre de su pareja), fue el detonante de la ruptura convivencial. Manifiesta que en su relación de pareja, sólo en una ocasión él le dio un manotazo, si bien no denunció porque pensó que él iba a cambiar. Refiere que al acusado le cuesta dominar su temperamento e ira, pero que su genio se ha agudizado en la última etapa, anterior al incidente con la madre de ella...pese a la ruptura convivencial se comunicaron hasta el verano del año 2011, si bien...hablaban porque él insistía. Respecto al mensaje del mes de febrero de 2012, la Sra. Maribel dice haberse sentido amenazada, pues lo había venido padeciendo con anterioridad y esa amenaza le confirmó lo que pensaba, y ella se sintió amenazada en su integridad física...sigue en tratamiento por ansiedad y depresión. Le ha dicho por activa y pasiva que les deje en paz pero él insiste en hablar. Pese a la versión ofrecida por el acusado, ' que ella hace lo que su familia le indica', desmiente dicho aserto pues la decisión de denunciar...fue de ella. Si bien en principio estaba personada como Acusación Particular,...retiró la acusación por la carga emocional que le supone estar recordando estos hechos y porque tiene miedo, represalias. No respeta su voluntad y amenaza a ella y a su familia. Insiste en que el e- mail remitido por el acusado en el mes de febrero de 2012 donde escribe ' uno de tres (al tercer aviso al corral ) es una amenaza clara para ella, no se trata, según ella de que se refiera a hablar, refiere que no es algo puntual, el miedo que tiene le viene justificado por la convivencia y éste último año que ha sido atroz. Refiere también que la relación el verano anterior no fue normal, admite que ambos se trasladaron a Soria, a fiestas de San Juanes por cumplir con su obligación de Tesorera en la Asociación Cultural Peña 'El desbarajuste' y el acusado con su función de Presidente de la misma.

- El acusado, quien manifestó que la relación de pareja con convivencia durante los 9 años que duró no fue conflictiva... ha asumido la ruptura...en ningún momento le ha amenazado...lo que ha pretendido es pedirle explicaciones sobre su comportamiento al haberse presentado en el Ayuntamiento donde desempeña su actividad laboral. Su relación comenzó siendo epistolar pues él se hallaba en la cárcel (29/09/2002), y su relación la describe como poética. Niega haberle agredido, ni siquiera un manotazo, ni haber tirado en momentos de ira, platos y tazas, ni haberla minusvalorado. Dice que nunca le ha maltratado física ni psicológicamente, pues dice que ella estaba orgullosa de él, pues al salir de la cárcel pudo encontrar trabajo y se ha reinsertado en la sociedad sin problemas, incluso ha realizado estudios superiores (primer curso de Derecho en la UNED (sin terminar), con títulos , cursos y diplomas como Auxiliar de Geriatría, Auxiliar de Transporte Sanitario Urgente, Soporte Vital Básico y D.E.A. y Primeros Auxilios en DYA, CRUZ ROJA ESPAÑOLA, curso de experiencia profesional en conducción de autobuses, y diversos diplomas (Cocina, Instalador Electricista de Interior de Viviendas) y Cursos (Formación Básica y Conocimientos básicos en Aplicaciones Informáticas de Gestión). En referencia a los SMS enviados a Maribel refiere que cuando escribe ' me vas a obligar a hacer' se refiere a quitarse la vida, admite que ella le ha escrito diciendo que no le mande más mensajes.

- La testigo Doña Catalina , madre de Maribel , que manifestó que el día 15 de junio de 2011 se enteró de la mala relación existente entre su hija y Millán , dice que Millán tenía un carácter difícil, pero que su hija nunca le comentó que hubiera sido agredida. Reconoce que la ruptura de la pareja se produce como consecuencia del incidente de Millán con ella, donde su hija se ha mantenido al margen, refiere que este incidente fue el detonante de la ruptura. Ahora bien desde la ruptura le ha llamado a casa varias veces, pues su hija vive ahora con ella, lo que dio lugar a que en una de las ocasiones cogiera la testigo el teléfono, y como tiene orden de protección otorgada frente a él, le tuvo que denunciar por quebrantamiento de medida cautelar. Tiene conocimiento además de que le envía e-mails. En relación con el carácter de Millán , admite que nunca le ha visto perder las formas, que siempre ha estado integrado en su familia pese a que en principio no vieron bien esa relación. Nunca han animado a Maribel a denunciar a Millán , tiene conocimiento de que Millán y Maribel fueron a fiestas de Soria en San Juanes pero desconoce el motivo de que fueran juntos pese a haber finalizado su relación. Ella nunca ha acudido al Ayuntamiento donde él desempeña su actividad laboral.

- El Agente de la Ertzaintza NUM001 , Instructor del atestado, que redactó la solicitud de la Orden de Alejamiento, quien manifiesta que la víctima estaba nerviosa y llorando, dijo que había adelgazado diez kilos, decía que tenía mucho miedo, que tenía problemas desde hace muchos años, y que había sido la psicóloga quien le había ayudado a dar ese paso de denunciar. El testigo no hizo la valoración del riesgo pues es el Jefe de Operaciones quien la realiza.

- El Agente nº NUM002 que no vio a la víctima, sólo realizó el informe fotográfico del móvil que figura a los folios 34 a 41 del atestado.

- El perito Psicólogo Don. Victor Manuel , que ratificó en el acto de la vista el informe que elaboró el 28-3-2012 y manifestó que...es significativo que de conformidad con el Inventario Multifásico de Personalidad de Minnesota, la Sra. Maribel por sus respuestas a escalas de items o síntomas infrecuentes y a las referidas quejas somáticas y validez de los síntomas se deduce que no hay evidencias de exageración de síntomas...resulta tendencia a la minimización de síntomas, tendencia a presentarse de forma adaptada y psicológicamente equilibrada....la informada presenta afectación psicológica de tipo ansioso depresivo compatible con los hechos denunciados, como es la sensación de miedo e inseguridad, dificultades en el sueño y en la comida, nerviosismo, alerta e hipervigilancia, baja de energías, angustia. El estado de ansiedad le ha llevado a mantener baja laboral durante seis meses, muestra sintomatología de tipo postraumático (activación, hipervigilancia, evitación de lugares y personas). No se observan síntomas raros, combinación extraña de síntomas, las emociones expresadas son congruentes con la situación relatada. Muestra sentimientos de protección hacia el imputado, así como autoculpa. De ahí que el Psicólogo informe de una afectación psicológica compatible con la presencia de maltrato en una relación asimétrica de poder.

Expone que el acusado es autor de un delito de maltrato no habitual, que la secuencia de hechos probados no denota sino resquemor por parte del acusado de que la denunciante le hubiera dejado por un incidente con la madre de ella que no permitió que se lo explicase, mas no se aprecia un dolo específico de causar lesiones psíquicas a la denunciante por parte del acusado, toda vez que si bien es cierto que Dª Maribel a consecuencia de lo sucedido sufrió un cuadro ansioso y depresivo precisando de baja laboral, también lo es que no consta acreditado que en el acusado concurra un dolo siquiera eventual en la causación de lesiones psíquicas, ya que no parece que con su actuación pretendiera causar un daño de estas características a su ex pareja, siquiera sea por los relativamente extensos períodos de tiempo transcurridos entre los diversos incidentes declarados probados, circunstancia ésta alejada de quien a través de maquinaciones y por métodos sibilinos pretende, con frecuente persistencia causar un daño psíquico al sujeto pasivo del ilícito penal.

La sentencia continúa, en cuanto al SMS remitido a Maribel el 16 de febrero de 2012, que de la frase 'Tu sigue por este camino .... uno de tres ( al tercer aviso al corral), no se colige amenaza alguna pues el propio acusado explica que el texto viene referido a las veces que él ha mencionado con quitarse la vida, así también la frase que obra en ese e- mail 'me vas a obligar a hacer ' va dirigida en ese sentido, y ello obedece a la obsesión que el acusado padece con querer hablar de la ruptura con Maribel , al no admitir en su fuero interno que su relación convivencial ha cesado.

Ahora bien, prosigue que el texto que remitió vía e- mail en el mes de junio de 2011 configura esa falta de amenazas que pueden considerarse leve, en atención a que de forma subliminal deja entrever la realización de un acto que pudiera dirigirse contra la integridad física de Maribel , pues ' ...si supieras lo que me vas a obligar a hacer y lo muchísimo que te vas a arrepentir después... Has resultado ser la peor de todas. Un demonio disfrazado de ángel . Tú jamás estarás con tu padre y menos la puta de tu madre. A mi ya no me kieres, pero sé donde más te va a doler'.

II.-Cuanto llevamos expuesto nos conduce a la conclusión de que asiste la razón a la parte recurrente, cuando afirma que no se entiende qué hecho de los que la sentencia apelada declara probados reputa consitutivo de un delito de maltrato no habitual.

Así, el art. 153.1 CP tipifica la causación a otro de menoscabo psíquico, o lesión no definida como delito, o golpear o maltratar de obra a otro sin causar lesión, cuando la ofendida sea alguna de las personas que se mencionan en el precepto. En referencia al delito de maltrato habitual que fue objeto de acusación, la sentencia apelada descarta expresamente que el apelado tuviera intención de causar daño psicológico a la denunciante; indica que no aprecia siquiera dolo eventual al respecto. Dicho razonamiento, que descarta el dolo del acusado en la causación de menoscabo psíquico a la denunciante es evidentemente aplicable también al menoscabo psíquico como elemento del delito de maltrato no habitual por el que condena.

Y la sentencia apelada no declara probada más que la remisión por el acusado de dos SMS, considerando amenazante uno de ellos, por el que condena al acusado como autor de una falta de amenazas. No declara probado que el acusado causara lesión alguna a la denunciante, ni que le golpeara o maltratara de obra, sin causarle lesión. Por tanto, la única conducta restante de las contempladas en el 153.1 CP sería la causación de menoscabo psíquico, pero la sentencia no indica cómo lo habría causado el acusado y descarta expresamente que el acusado tuviera intención de causar tal menoscabo, por falta de un elemento esencial de dicho delito, como lo es el elemento subjetivo del dolo.

Es decir, que la sentencia no declara probado hecho alguno que pueda ser constitutivo del delito de maltrato no habitual por el que dice condenar. En consecuencia, debemos absolver al aquí recurrente del referido delito.

III.-Ahora bien, en cuanto a la falta de amenazas, no cabe sino compartir que el hecho que declara probado, cometido el día 13-6-2011 por el acusado, cuya comisión no se discute en el recurso que nos ocupa, es constitutivo de una falta de amenazas leves. Así, en él le llama estúpida, le comunica que ella le está obligando a hacer algo de lo que ella se va a arrepentir muchísimo después, le dice que ha resultado ser la peor de todas, un demonio disfrazado de ángel, le dice que jamás estará con su padre y menos la puta de su madre y le dice que sabe dónde le va a doler. Es un texto insultante para la destinataria del mismo y en él el acusado le anuncia que va a hacer algo de lo que ella se va a arrepentir y que le va a doler. Eso es indudablemente un mal para la denunciante, que el acusado le dice que va a realizar él y que resulta creíble en el contexto insultante y de enfrentamiento que se desprende del texto. Y es susceptible de causar intimidación en la destinataria del mensaje, ex pareja del acusado, quien le dice -y resulta creíble que lo sepa, por la relación de pareja que mantuvieron- que el mal cuya realización anuncia, le va a doler.

En consecuencia, concurren todos los elementos del ilícito penal de amenazas. Dado que sólo la defensa del acusado presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, debemos mantener la calificación de falta de dicha amenaza, sin que podamos considerarla delito, como lo hace el Código Penal en su art. 171.4 .

CUARTO.-La sentencia apelada impone al acusado las prohibiciones de aproximación y comunicación, conforme a lo dispuesto en el art. 57 CP , en atención a la gravedad de los hechos cometidos y a la peligrosidad que la presencia del acusado representa para la denunciante.

El art. 57, en su apartado 3 permite también la imposición de tales prohibiciones por la comisión de una falta de amenazas, aunque limita la duración a seis meses. En atención a que el hecho cometido por el acusado se proyecta hacia el futuro, y que anuncia un mal creíble donde va a doler a la denunciante, consideramos procedente imponer tales prohibiciones en la referida duración de seis meses.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso ha de conllevar la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Millán contra la sentencia dictada el día 7-5-2012 por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Donostia-San Sebastián en la presente causa. Revocamos el Fallo de dicha sentencia, que queda redactado del siguiente modo:

' 1º.- Absolvemos a Millán del delito de MALTRATO HABITUAL del que fue acusado, declarando de oficio las costas procesales de la primera instancia relativas a este delito.

2º.- Condenamos al mismo como autor criminalmente responsable de una falta de AMENAZAS, prevista y penada en el artículo 620.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS DIAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE y de seis meses de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de la denunciante Sra. Maribel , su domicilio o lugar de trabajo o lugares que frecuente, y la de comunicarse con ella por cualquier medio. Le condenamos asimismo al pago de las costas procesales de la primera instancia referentes a esta falta.'

Y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles de que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.