Sentencia Penal Nº 130/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 97/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

APELACION PENAL de SENTENCIA

ROLLO nº 97/2014.-

Procedimiento Abreviado nº 227/2012 del Juzgado de Instrucción nº Uno de Granada.-

JUZGADO DE LO PENAL nº UNO de GRANADA (Juicio Oral nº 12/2013).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 130/2015-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a dos de marzo de dos mil quince.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 227/2012, instruido por el Juzgado de Instrucción número Uno de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número UNO de Granada, Juicio Oral número 12/2013 de dicho Juzgado, por un delito de blanqueo de capitales. Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Benito , representado por la Procuradora Sra. Sonia López Merino y defendido por la Letrado Sra. Isabel Mata Gómez, y como apelado el Ministerio Fiscal, quien ha presentado escrito de impugnación del recurso. Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Granada se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2.013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'' Benito , mayor de edad y sin antecedentes penales, aceptó una oferta de trabajo de asesor financiero publicada en Internet por personas desconocidas, según la cual debía abrir una cuenta donde se la transferirían ciertas cantidades que él después debía transferir a! extranjero detrayendo para sí el 6,5%.

De este modo prestó colaboración para una banda dedicada a hacerse con dinero ajeno mediante transferencias por Internet que conseguían con artificios informáticos que les permitían obtener datos bancarios de ciertas personas y ordenaban transferencias hacia la cuenta del acusado.

Con este mecanismo lograron hacerse los desconocidos con las claves y contraseñas de acceso a la cuenta on-line que Gracia tenía en el Banco Santander Central Hispano número NUM000 así como a la tarjeta bancaria de la misma entidad núm. NUM001 , desconociéndose la forma de lograrlo y el día 30 de marzo de 2012, y tras observar que en la cuenta no existía saldo suficiente, realizaron un traspaso por importe de cuatro mil euros (4.000 Euros) con cargo a la tarjeta Visa NUM001 , dinero que automáticamente fue abonado en la cuenta bancaria asociada NUM000 , de la que como se ha dicho era titular Gracia , En ese mismo día con cargo a dicha cuenta se realizaron dos transferencias fraudulentas a la cuenta del Banco Santander Central Hispano número NUM002 , cuyo titular era el acusado, Benito .

Acto seguido el acusado, tras descontar su comisión y gastos (6,5 %), envió 2.964 euros, vía transferencia a través de la Western Union, a la ciudad de Kiev (Ucrania).

No logró realizar la segunda transferencia del mismo importe, ya que cuando quiso disponer del dinero le fue denegada en varias ocasiones la operación, por lo que no pudo realizar finalmente el envío al ser bloqueada por la entidad financiera, que se había percatado del fraude.

Gracia ha sido resarcida por el banco'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Benito como autor de un delito de blanqueo de capitales por imprudencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de tres mil euros o sesenta días de arresto en caso de impago y al pago de las costas.

Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.

Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado Benito , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y aplicación indebida del art. 301,3 CP .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 24 de febrero de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la antes transcrita relación de hechos probados contenida en la sentencia apelada.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena a Benito , como autor responsable de un delito imprudente de blanqueo de dinero, a la pena de seis meses de prisión y multa de tres mil euros.

Considera la sentencia que el acusado admitió la apertura de la cuenta del Banco Santander Central Hispano número NUM002 por exigencias de la oferta de trabajo que aceptó por Internet. Dicha oferta se refería a un trabajo como Asesor Financiero, para lo cual admite Benito no tenía cualificación. Y aceptó también haber transferido a terceros (dos ciudadanas de nacionalidad ucrania) a través de Western Union, la cantidad aludida previa retención de su comisión, por importe del 6,5%. Manifestó ignorar la procedencia del dinero y que le dijeron que eran transferencias para pago de importaciones de ganado por personas que carecían de cuenta bancaria. Negó toda participación en el proceso de obtención de claves de la cuenta de la perjudicada Gracia o haberse concertado con terceras personas para trasferir fondos a su cuenta.

Dada su admisión parcial de los hechos la cuestión debatida se limita a si se integró de forma consciente en la trama urdida para hacerse con datos de cuentas con la finalidad hacerse con fondos de las mismas de forma fraudulenta.

Junto a las explicaciones del acusado, el Juzgador ha contado con el testimonio de los agentes NUM003 y NUM004 quienes manifestaron no haber hallado indicio alguno de connivencia previa del acusado con los terceros para introducir mecanismos (programas informáticos de espionaje, virus informáticos, etc) en ordenadores para hacerse con datos bancarios y lograr el acceso a los fondos.

Ahora bien, si no ha sido acreditada su connivencia con los desconocidos autores de la estafa informática, sí estima cierto la sentencia que por las características del negocio que se le proponía al acusado, la de intervenir como intermediario financiero en pagos hacia desconocidos a cambio de un suculento porcentaje del 6,5%, debió prever que algo turbio o sospechoso había tras ello, pues es persona con conocimientos medios suficientes y con cierta experiencia para comprender y saber como se opera en las transacciones comerciales.

SEGUNDO.- El recurso de apelación sostiene que se ha aplicado al acusado, indebidamente, lo dispuesto en el art. 301,3 del Código Penal . Estima que el acusado no conoció, ni sospechó, el origen ilícito del dinero, sino que es una víctima más de la estafa informática. Toda su argumentación gira en torno a la buena fe con la que actuó el acusado, actualmente comercial de Iberdrola y en la época de los hechos parado, pues creyó en la legalidad del trabajo que le ofrecieron por internet como asesor financiero encargado de hacer transferencias procedentes de ganaderos (que no tendrían acceso a bancos), a terceras personas. Pensó que era un trabajo real y legal con una empresa escocesa ('Carnes Europa S.A.'); tan solo le exigían que tuviese una cuenta bancaria abierta a su nombre, en la que había de recibir transferencias para, a su vez, y detrayendo una comisión, remitirlas a personas ucranianas, siempre siguiendo las instrucciones que recibió por teléfono a través de un representante de la empresa citada. Actuó de buena fe y fue utilizado, como mero instrumento, sin su consentimiento; incluso fue él quien formuló la denuncia y quien facilitó a la Policía todos los datos de los que disponía, prestando una amplia y sincera declaración sobre los hechos (folios 21 y 22). En síntesis, puede afirmarse que la parte apelante niega la posibilidad por parte de Benito de conocer la procedencia ilícita del dinero que manejaba y por tanto haber incurrido en la imprudencia grave del delito de blanqueo por el que ha sido condenado.

TERCERO.- La frecuencia de esta conducta está dando lugar a una abundante y reciente jurisprudencia que aborda supuestos muy similares, casi idénticos, al presente, en torno a la comisión imprudente del blanqueo de dinero procedente de estafas informáticas y que invoca la doctrina de la llamada ignorancia deliberada, willfull blindness o la teoría de la indiferencia. Los argumentos del recurso giran en torno a la alegación de que el acusado actuó por error, creyendo en la legalidad de toda su actuación.

Debe tenerse en cuenta, en principio, que el acusado no es persona poco instruida. Ha manifestado tener experiencia como comercial y haber realizado distintos trabajos en el ámbito de la seguridad privada. El objeto de su presunto contrato era servir de intermediario en transacciones dinerarias quedándose con una comisión importante del 7 % (folio 27) de cada una de las transferencias realizadas y que tenían como destino un país no comunitario, en este caso fueron realizadas (o fue realizada, pues la segunda no llega a enviarse) a Ucrania, procedentes de personas que no conocía y con destinatarios igualmente desconocidos para él; todo ello fue reconocido por el propio acusado en el plenario.

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, SS 20-5-2014, num. 412/2014, rec. 1534/2013 , sumamente ilustrativa sobre estas prácticas, apreció en ese caso el conocimiento por el acusado de la ilícita procedencia de los fondos sobre los que actuaba. Se trata de un supuesto muy similar al ahora enjuiciado, salvo en la circunstancia de que el acusado en el supuesto recogido en la sentencia citada del Tribunal Supremo afirmó que su contratación como mediador financiero le indujo sospechas desde un principio y al ser informado de que podía ser blanqueo de dinero cesó en la actividad.

El ahora acusado Benito también cesa en su actividad el día de la intentada transacción cuando, según consta en su declaración (folio 22, ratificada en el plenario), el subdirector del banco le informa que su cuenta ha sido bloqueada por estar implicada en operaciones de blanqueo y advierte de la posible ilegalidad en que está incurriendo. Hay que tener en cuenta, al respecto que el descubrimiento de este tipo de actividad por parte de una entidad bancaria obliga a sus responsables a ponerlo en conocimiento de la autoridad policial o judicial y sólo cuando el acusado recibe esa advertencia es cuando decide denunciar el hecho, presentándose como una víctima, a su vez engañada.

La citada sentencia núm. 412/14 de 20 de mayo también incide en la gravedad de este tipo de imprudencia y sostiene que aunque en el tráfico mercantil actual la contratación por internet pueda ser habitual 'en cuanto al delito de blanqueo por imprudencia hemos dicho en nuestra STS de 20 de febrero de 2013 que '... el blanqueo por imprudencia no deja de presentar dificultades dogmáticas, por cuanto el blanqueo de capitales es delito esencialmente doloso que incorpora incluso el elemento subjetivo del injusto consistente en conocer la ilícita procedencia de los bienes y la intención de coadyuvar a su ocultación o transformación, y porque la distinción entre culpa grave, en este caso punible, y leve, no punible, ha sido criticada por ambigua e inespecífica, y por contradecir el criterio de 'taxatividad' de los tipos penales. A pesar de ello, recuerda la doctrina que el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia que recae precisamente sobre aquel elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o dejando de observar los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan'.

Como en el caso citado, en el presente nos encontramos con un contrato, aportado a la causa (folios 34 y 35) en el que se contrata al acusado para prestar servicios de 'Operador bancario nacional. Incluido en el grupo profesional, categoría o nivel profesional de agentes financieros'), con una duración indefinida, y con la exclusiva obligación del acusado de '... de recibir el dinero enviado por La Compañía (o clientes de La Compañía) a cuenta bancaria y realizar envió según las instrucciones facilitados -sic- por la Compañía'. Se establece un salario fijo de 1.200 euros netos al mes, pagado a la cuenta bancaria del trabajador a los finales de mes, y 'Además el trabajador recibe durante el periodo de prueba 6,83% de comisiones de cada cantidad ingresada a la cuenta del trabajador'.

Así las cosas, en el actual contexto de profunda y duradera crisis económica y de empleo, no deja de ser inusitado ofrecer un contrato fijo a una persona, el acusado, con la que no ha habido un previo trato personal, para que maneje dinero de una empresa, se le permita retener por sí mismo una comisión importante sobre cada una de las sumas que se le ingresen en su cuenta, con la 'confianza' de que el empleado remita a terceros domiciliados fuera de España y de la Unión Europea a través de agencias de pago internacionales como Western Union o Moneygram. El acusado Benito , con experiencia como comercial, aunque parado en el momento de los hechos, y al que cabe otorgar cierta instrucción profesional en el ámbito del comercio, no quiso averiguar, por ejemplo, el motivo de su necesaria su intermediación, de la premura con que debía efectuar la extracción del dinero recibido en su cuenta bancaria, o de la ausencia de documentación mercantil que le pudiera confirmar que efectivamente esa remisión de capital dinerario fuera de las fronteras europeas obedecía a operaciones de comercio lícito. No se preocupó de ello, limitándose a realizar una actividad para la que no se requería cualificación, esfuerzo ni coste especiales que justificaran la remuneración que percibía.

La Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 2 de noviembre de 2011 , num. 1137/2011, rec. 366/2011 también ha mantenido que en casos como el enjuiciado la conducta castigada se comete por imprudencia grave o temeraria, atendidas las circunstancias del caso y sobre todo cuando el acusado se encuentra en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, actúa 'al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes -su blanqueo- con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquellos procedan' y reitera que 'La jurisprudencia ha razonado que '...no se exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, solo se dará cuando el sujeto activo se integre en organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable inferencia de que procede de un delito...'. Y que 'consecuentemente puede afirmarse ese conocimiento cuando el autor ha podido representarse la posibilidad de la procedencia ilícita y actúa para ocultar o encubrir o ayudar a la persona que haya participado en la ilícita actividad, sin que deba exigirse una concreta calificación, siendo bastante un conocimiento genérico de la naturaleza delictiva del hecho sobre cuyos efectos se actúa' ( STS num. 587/2009 )'.

Con igual criterio se pronuncia la STS de 24 de octubre de 2013 (Rec. 976/2013 ) en un caso igual al presente, de mediación de envíos de dinero a Ucrania por correo. El imputado no se preocupó de realizar indagaciones de ninguna clase sobre la procedencia de la cantidad recibida, 'sino que prefirió ignorar cualquier hecho relativo a tales circunstancias, llevado por la facilidad de una actividad que le permitía obtener una importante, y en principio inagotable, ganancia económica, en contraprestación por una sencilla actividad. Tampoco receló, según su declaración, de las condiciones del supuesto contrato de trabajo, de que en el mismo se hiciera constar su cualificación como operador bancario nacional, o de que no se le diera de alta en la Seguridad Social'.

En este caso el Tribunal desestimó la revocación de la sentencia impugnada por entender que concurría el elemento subjetivo del tipo y la gravedad de la imprudencia de la conducta realizada por el acusado porque '... el acusado hizo una grave dejación de su deber de diligencia, prefiriendo ignorar de forma deliberada la más que probable posibilidad de que, a la vista de la operativa que se le hacía llevar a cabo, las sumas recibidas no pertenecieran a la persona que las transmitía. No se preocupó de indagar de ninguna manera sobre la procedencia del dinero recibido, ni tampoco receló de las condiciones de trabajo ofrecidas; no pudiendo dudarse que a cualquier persona de un nivel cultural medio, tal operativo le habría resultado raro, haciéndole pensar en la ilicitud de la colaboración solicitada, aunque fuera bajo la forma de ofrecimiento de trabajo; y probablemente aceptó en la creencia de la dificultad de que el operativo fuera detectado, lo que así hubiera sido si las extracciones bancarias producidas se hubieren producido en el extranjero y no en territorio nacional y en una localidad cercana. En conclusión, examinados los indicios de que dispuso la Sala: forma de contactar con el acusado, quien contaba con una cierta formación; simplicidad de la actividad y alto salario a cambio con importantes comisiones; envío postal de las cantidades recibidas por transferencia fuera de España; y la absoluta falta de comprobación de cualquier tipo por parte del acusado; se concluye que la inferencia realizada de que el acusado incurrió en un grave incumplimiento de su deber de diligencia guiado por obtener unos ingresos fáciles, es coherente, razonada y no adolece de ninguna arbitrariedad.'.

A la vista de lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Sonia López Merino, en nombre y representación de Benito , debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.