Sentencia Penal Nº 130/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1086/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934646 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0020016

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1086/2014

Origen:Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid

Procedimiento Abreviado 279/2013

Apelante: D./Dña. Clara , D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. EMILIO MARTINEZ BENITEZ

Letrado D./Dña. JULIO ANTONIO ARANDA RONCERO

Apelado: D./Dña. Adrian

Procurador D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO

Letrado D./Dña. MANUEL MARCHENA PEREA

SENTENCIA Nº 130/15

MAGISTRADOS SRES.

Dª MARÍA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 24 de febrero de 2015.

VISTA, por esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa 279/13 procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, seguida por delito de maltrato familiar y violencia habitual, siendo apelante, Clara representada por el procurador Emilio Martínez Benítez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como hechos probadosque: ' I. Probado y así se declara que el día 26 de noviembre de 2011, en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , de Madrid, Adrian , cuando tenía a su cargo a sus hijos menores Eufrasia y Gaspar en cumplimiento del régimen de visitas, agarró por el brazo derecho a su hija Eufrasia y le propinó varios azotes por haber estropeado un libro de un hijo de su pareja sentimental, sin causarle lesión.

II. No se ha probado que desde el inicio del régimen de visitas el acusado insultase a sus hijos, les amenazase con matarles si decían algo o les pegase, ni que en el verano de 2011 le propinase a su hijo Gaspar diversos puñetazos en el brazo, ni que cogiese a su hija Eufrasia , el día 26 de noviembre de 2011, del pelo, le golpease la cara, le propinase un puñetazo en la espalda al tiempo que les manifestaba a ambos que si decían algo les inflaba a hostias.

III. Por auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alcorcón, de fecha 2 de diciembre de 2011 , se prohibió a Adrian aproximarse a su hija Eufrasia y se denegó la medida cautelar respecto de su hijo Gaspar ; y por auto del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, de fecha 17 de enero de 2012 , se prohibió a Adrian aproximarse a su hijo Gaspar '.

Y el falloes del tenor literal siguiente: 'Absuelvoa Adrian de los delitos de lesiones en el ámbito familiar y de los delitos de violencia habitual de los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la acusación particular, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y efectuado el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso, y defensa del acusado, impugnó el recurso. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección 23ª se formó el presente rollo con el número 1086/2014 quedando las actuaciones vistas para dictar sentencia.

Se aceptan los que se declaran, como tales, en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de la denunciante, Clara por el cauce de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, falta de motivación, error en la valoración de la prueba e infracción de los art. 153.2 y 173.2 del C penal , interesa la nulidad de la sentencia o bien la condena del acusado en los términos interesados en la 1º instancia, el M Fiscal se adhirió al recurso interesando la condena del acusado, como autor de un delito previsto en el art. 153.1 y 3 del C Penal .

Es preciso subrayar, en primer lugar, que la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia ( S.T.C. 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 ). Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales, periciales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quién o quiénes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim .

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S. 14-03-1991 y 25-04-2000 ).

Lo anteriormente expuesto ha cobrado una especial relevancia en la última doctrina del Tribunal Constitucional ( S.T.S. 167/2002 , 170/2002 , 200/2002 , 2001/2002 y 128/2004 ) que, en los recursos de apelación contra las sentencias absolutorias, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de primera instancia cuando la apelación se funde en la apreciación de las pruebas que por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción. En la misma línea, la STC 43/2005 reitera la doctrina anterior y anula la sentencia de la Audiencia Provincial que condena al denunciado que había sido absuelto en primera instancia, por entender que en la sentencia de apelación sin celebración de vista ni práctica de prueba en la segunda instancia se condenó al acusado, absuelto en la primera instancia, con fundamento exclusivo en el examen de los testimonios prestados en la primera instancia reflejados en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- A la luz de los principios expuestos se observa que la doctrina anteriormente expuesta impide al Tribunal de apelación efectuar una valoración distinta de las pruebas personales practicadas en la primera instancia.

El Tribunal Constitucional en su STC 120/2009, de 18 de mayo , entendió que el visionado de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el juez de instancia no faculta al tribunal de apelación para valorar las pruebas de carácter personal practicadas en dicho juicio de un modo distinto a como la hizo el juez 'a quo'.

En la reunión de magistrados de las Secciones Penales de esta audiencia Provincial, celebrada el día 18-06-2009 se acordó por unanimidad seguir el criterio de la citada STC en el sentido de considerar que el visionado de la grabación del juicio oral no era inmediación.

En este caso, se observa que la sentencia recurrida analiza las declaraciones de la denunciante, acusado, testigos y peritos, exponiendo las razones por las que considera que 'no se ha probado que desde el inicio del régimen de visitas el acusado insultase a sus hijos, les amenazase con matarlos si decían algo o les pegase ni que el verano del 2011 le propinase a su hijo Gaspar diversos puñetazos en el brazo, ni que cogiese a su hija Eufrasia , el día 26 de noviembre del pelo, le golpease lacara, le propinase un puñetazo en la espalda al tiempo que les manifestaba a ambos que si decían algo les inflaba a hostias'.(Hecho Probado II).

Este tribunal que no ha presenciado las declaraciones practicadas en el acto del juicio oral considera que según la doctrina constitucional expuesta sobre las garantías de la segunda instancia 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que los valora. Por ello hemos de partir del relato fáctico contenido en la sentencia recurrida, con lo cual la doctrina constitucional citada impide, modificar los hechos probados y , por consiguiente, efectuar un reproche penal por los hechos descritos en el apartado II de los hechos probados, transcrito anteriormente.

TERCERO.-Por el contrario, la doctrina sentada por las STC 201/201, de 12.11; 272/2005, de 24-10 ; 153/2011 DE 17-10 ) establece que no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exigen presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separa del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia, no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso, sin merma de garantías constitucionales.

En esta línea la doctrina del TEDH ha establecido que no es necesaria la audiencia pública ni la presencia del acusado en el juicio de apelación cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la sentencia anterior.

Lo anteriormente expuesto nos permite analizar si los hechos recogidos en el nº 1 de los hechos probados son constitutivos del delito imputado al acusado.

En el hecho probado nº 1 de la sentencia recurrida se declara probado 'que el día 26 de noviembre de 2011, en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, Adrian , cuando tenía a su cargo a sus hijos menores Eufrasia y Gaspar en cumplimiento del régimen de visitas, agarró por el brazo derecho a su hija Eufrasia y le propició varios azotes por haber estropeado un libro de un hijo de su pareja sentimental, sin causarle lesión.

El art. 153 del C Penal castiga al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definida como delito en ese código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, imponiéndose la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días cuando la víctima sea descendiente del agresor, pena que se impondrá en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores o en el domicilio común o en el domicilio de la víctima.

Pues bien, la Sala comparte los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida a partir del párrafo segundo respecto del derecho de corrección cuando argumenta que este derecho no justifica el castigo físico ni el uso de la violencia. Sin embargo, no se comparten los argumentos exculpatorios que se exponen en relación con el principio de intervención mínima , porque este principio va dirigido al legislador y, en ningún caso a los jueces. Tampoco se puede compartir la afirmación de que 'en el seno de una pareja con relaciones de convivencia normales no hubiera tenido mayores consecuencias y no pasaría por ser más que un incidente familiar sin mayor transcendencia y que, si no ha sido así, es porque entre los progenitores no se dan estas circunstancias, sus relaciones sólo se realizan por correos electrónicos, sin ningún tipo de comunicación verbal. Entendiendo que todo lo que les sucede a los menores es fruto de dicha situación entre sus progenitores y no derivada de la conducta del acusado. No se puede compartir esta conclusión porque, de hecho, el objeto de esta causa son los hechos ocurridos el día 26-11-2011, y en el verano de 2011, respecto de la conducta violenta que se imputa al acusado contra los hijos menores, de otro lado, los malos tratos contra los hijos no están justificados cualquiera que sea las relación existente entre los progenitores.

La Sala considera que concurren todos los requisitos del delito descrito anteriormente porque el acusado maltrató de obra a su hija, sin causarle lesión en los términos que vienen recogidos en el hecho probado nº 1 de la sentencia recurrida. Es suficiente con la concurrencia del dolo genérico de lesionar para apreciar la concurrencia de dicho delito . Resulta , también acreditado que se produjo en presencia de su hijo menor, Gaspar , y del hijo de su pareja, y también se realizaron los hechos en el domicilio común. Por consiguiente es aplicable el supuesto agravado del art. 153.3 del C Penal .

CUARTO.-En cuanto a la individualización de la pena en aplicación del art. 153.2 y 3 del C Penal , en relación con el art. 66-6 no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima razonable y proporcionada la pena de 10 meses de prisión en atención a las circunstancias personales del acusado y naturaleza de los hechos, privación de derecho a la tenencia y porte de armas de dos años y seis meses, no estimándose adecuada al interés de la menor acordar la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento.

En aplicación del art. 57 del C Penal y 48 del C Penal se acuerda imponer a Adrian la prohibición de aproximarse a Eufrasia , a su domicilio, así como a su lugar de estudios y demás lugares habitualmente frecuentados por esta, a una distancia inferior a 200 metros, con la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de dos años. La pena de prisión, en aplicación del art. 56 del C Penal llevará aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

QUINTO.- En aplicación del art. 109 , 110.3º y 113 y concordantes del penal el acusado indemnizará a Eufrasia en la cantidad de 200 euros por los daños morales.

SEXTO.- En aplicación del art. 123 del C Penal y 239 de la LECr procede condenar al acusado al pago de las costas del juicio , incluidos los de la acusación particular, declarando de oficio las costas del recurso.

VISTOSlos preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Martínez Benítez, en representación de Clara al que se adhirió el M Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid , en el Juicio Oral nº 279/13, con fecha 7 de abril de 2014 , revocamos la misma y en su lugar, condenamos al acusado Adrian , como autor de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de diez meses, inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y seis meses, con la prohibición de aproximarse a Eufrasia , a su domicilio, lugar de estudios y demás lugares habitualmente frecuentados por esta, a una distancia inferior a 200 metros, con la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de dos años, pago de Œ de las costas, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las Ÿ partes de las costas del juicio, y declarando de oficio las costas del recurso.

El acusado indemnizará a Eufrasia en la cantidad de 200 euros por el daño moral.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado 'a quo' a los fines procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe. En Madrid 26.02.15. Repito fe.