Sentencia Penal Nº 130/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1833/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934475/4576 - 28071

Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0033899

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1833/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid

Procedimiento Abreviado 101/2012

S E N T E N C I A Núm.:130/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 19 de Febrero de 2015.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Ambrosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, de fecha 2 de Junio de 2014 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 2 de Junio de 2014 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Ambrosio , con DNI NUM000 , Administrador que lo era de la Comunidad de Usuarios del DIRECCION000 n° NUM001 , de Madrid, a cuya Junta General Ordinaria de 30.06.2008 asistió y firmó en su tal condición (f 301), extendió una certificación datada el 07.10.08 del siguiente tenor literal:

'Don Ambrosio como Secretario-Administrador de la Comunidad de Usuarios del DIRECCION000 NUM001 , de Madrid CERTIFICA que: En el acta de la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Usuarios del DIRECCION000 NUM001 de Madrid (aparcamiento de titularidad municipal), celebrada el 30 de junio de 2008, consta la adopción del siguiente acuerdo: 'Proceder a la impugnación judicial del acuerdo de alteración dictado por el Catastro, así como el acto de liquidación del IBI 2007 y futuros que puedan liquidarse por este concepto a la comunidad'. 'Autorizar al Presidente o al Administrador a otorgar poderes a favor de abogados y procuradores para que representen a la Comunidad en esta impugnación'. Y para que conste y surta los efectos oportunos, expido el presente certificado en Madrid, a siete de octubre de 2008'. Ello sin información, debate ni acuerdo sobre los tales extremos en la referida Junta, y sin conocimiento ni consentimiento de su confección, contenido y/o destino por parte de la referida Comunidad, certificación de la que hizo entrega al abogado Javier Carlos Fresno Domínguez siendo sabedor que sería presentada para ante órganos de la Administración, resultando haberlo sido efectivamente por el referido abogado y/o por el Procurador José Luis Granda Alonso para ante el JC-A 1 de Madrid, su PA 840/08, para ante el TSJ Madrid Sala C-A Sección 8ª en su PO 266/2007 y para ante la AN Sala C-A Sección 6ª en su PO 73/08 '.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ambrosio , con DNI

NUM000 , como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, previsto en el art. 392 en relación con el art. 390.1.3 ° y 74 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ( art 66 CP ), a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP ) de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 9 meses y 1 día de multa, con cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria ( art. 53 CP ) de 4 meses y 15 días.

En concepto de Responsabilidad Civil Ambrosio

indemnizará a la Comunidad de Usuarios del DIRECCION000 , NUM001 ' de Madrid en la cuantía que resulte fijada en fase de ejecución de sentencia en los términos contenidos en el Fundamento de Derecho 6° de la presente sentencia'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. María Blanca Fernández de La Cruz Martín, en representación de D. Ambrosio , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 11 de Diciembre de 2014, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 18 de Febrero de 2015, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo del presente recurso de apelación se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que no estamos ante un supuesto de falsedad, salvo la ideológica, pues la comunidad del aparcamiento adoptó desde el año 1999 recurrir todos los impuestos de bienes inmuebles reclamados por el Ayuntamiento de Madrid, y así se acordó de manera sucesiva y se formuló la correspondiente demanda, siendo este el espíritu de los acuerdos de la comunidad, como señaló el testigo Eloy que perteneció a la comunidad y era miembro de la junta de gobierno hasta el año 2003. También el testigo Severino reconoció que se habían realizado reclamaciones frente al Ayuntamiento. Añade la parte apelante que entablado un nuevo procedimiento judicial, el letrado le pidió certificación del acuerdo de la comunidad correspondiente al año 2008 por el que se acordaba el ejercicio de acciones judiciales, y así lo hizo el acusado cumpliendo el espíritu de los acuerdos de la comunidad de los años 1999 a 2002, aunque no existía tal acuerdo en la junta del año 2008, emitiendo la certificación de buena fe y pensando en los intereses de la comunidad a la que beneficiaba, certificado que emitió después de pedir autorización al vicepresidente, hoy presidente, que tiene cierta animadversión hacia el acusado, que pretendía el cambio de la administración y que promovió la querella que ha dado lugar al presente procedimiento.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que sucede en el caso de autos.

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado.

En el Acta de la Junta de 30 de Junio de 2008 estaba presente como Administrador el acusado, y en la misma no aparece alusión alguna ni a un acuerdo de alteración dictado por el Catastro, ni a un acto de liquidación del IBI 2007, ni a futuros IBIS que pudieran liquidarse por este concepto a la Comunidad. El propio acusado en el acto del juicio manifestó, a la vista del folio 236, reconocer su firma, y que en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Usuarios del DIRECCION000 NUM001 , de Madrid (de titularidad

municipal), de 30.06.08 no se adoptó el acuerdo que consta en la certificación por él expedida. A lo expuesto debe añadirse que de los asistentes a la junta, Severino y Teofilo , manifestaron en el juicio que no se adoptaron tales acuerdos.

Las alegaciones del acusado referidas a que redactó el documento porque se lo pidió el abogado Javier Carlos Fresno Domínguez y que no era conocedor de que iba a ser presentado en un Juzgado, así como que informó de ello al Vicepresidente Teofilo , han quedado desvirtuadas por las declaraciones de los testigos. Así Teofilo ha negado la referida autorización, y Javier Carlos Fresno Domínguez por su parte manifestó que contactó con la Comunidad a través del Administrador y que le pidió el documento y que sí le comentó el destino (incorporación a un procedimiento judicial), así como que la inclusión de futuros IBI entiende que la incluyó de 'motu proprio' el acusado.

A lo expuesto debe añadirse que, como acertadamente se indica en la sentencia recurrida, en el entrecomillado de la certificación se alude a la impugnación judicial, por lo que, es obvio, que el acusado era sabedor de que el documento en cuestión habría de surtir efectos en el ámbito judicial y por ello se lo pidió el letrado.

Por último debe indicarse que el testimonio de Eloy nada aporta a la causa pues dejó la comunidad en el año 2003 y nada puede testimoniar sobre la junta celebrada en el año 2008 y los acuerdos adoptados en la misma.

Por lo tanto resulta evidente que la Junta no tomo acuerdo alguno referido al Catastro y al IBI y autorizando el ejercicio de acciones legales, y a pesar de ello el acusado emitió un certificado haciendo constar en el mismo que la Junta había adoptado un acuerdo referido a las dos cuestiones expuestas, lo que es absolutamente inveraz, es decir, es falso, y además no concuerda con el 'espíritu de la comunidad' que señala el acusado, pues los acuerdos a que se refiere el acusado se tomaron en las juntas de los años 1999 a 2003, posteriormente no se celebraron juntas en los años 2005 a 2007, y en la junta del año 2008 no se adoptó acuerdo alguno en el sentido referido por el acusado, por lo que el supuesto 'espíritu' finiquitó en el año 2003. Y por ello también debe rechazarse la alegación de la parte apelante referida a la ausencia de dolo, pues el acusado era plenamente consciente de que emitía un certificado cuyo contenido era íntegramente falso, y lo hizo de manera consciente y deliberada.

TERCERO .- Como segundo motivo del recurso se alega que los hechos que se imputan al acusado no constituyen un delito de falsedad porque se trata de una falsedad ideológica cometida por particular que es atípica.

La pretensión debe ser desestimada. En primer lugar es necesario determinar la naturaleza pública o privada de la certificación expedida por el acusado. Respecto a esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 2014 señala con absoluta claridad: ' Respecto de la primera, naturaleza del documento o calificación del mismo como público u oficial por destino o incorporación, la jurisprudencia de esta Sala desde hace ya muchos años establece un criterio restrictivo, consagrando como regla general que la naturaleza correspondiente al documento de que se trate será la que le corresponda en el momento de su confección o de la comisión de la maniobra mendaz. Admitiéndose como excepción la de aquellos documentos privados cuya única razón de ser es su incorporación posterior a un documento, expediente o registro público de forma que deban producir efectos de esta naturaleza provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico.

La STS 656/2013 expone , con cita de la 163/2010 , que contiene la doctrina más reciente sobre el delito de falsedad en documento oficial por incorporación de documento privado, remitiéndose a las SSTS 386/2005 y 575/2007 , que 'de acuerdo con la doctrina de esta Sala, que ha eliminado la anterior categoría de 'documentos públicos u oficiales por destino' ( STS de 9 de febrero y 16 de mayo de 1990 ), criterio del que ya se separan las SSTS de 11 y 25 de octubre del mismo año , y que hoy es doctrina consolidada de la Sala, hay que estar a la naturaleza del documento en el momento de la comisión de la maniobra mendaz ( SSTS de 10 de marzo de 1993 , 28 de mayo de 1994 , 10 de septiembre de 1997 ), y de acuerdo con ello podría defenderse la naturaleza privada de dicho documento.- Tal doctrina tiene una importante matización en relación a aquellos documentos privados que tienen como única razón de ser el de su posterior incorporación a un expediente público y por tanto la de producirse efectos en el orden oficial, provocando una resolución con incidencia o trascendencia en el tráfico jurídico ( SSTS de 19 de septiembre de 1996 , 4 de diciembre de 1998 , 3 de marzo de 2000 , 16 de junio de 2003 y 24 de enero de 2002 )'. En el mismo sentido STS 99/2012 , 1001/2012 o anteriores como la 165 o la 259/2010 '.

Y en el caso de autos, en principio, la certificación realizada por el recurrente sería un documento privado, pero dado que fue emitido a instancia del letrado que había planteado un procedimiento judicial en nombre la comunidad del aparcamiento, con la única finalidad de ser incorporada a dicho procedimiento judicial, y estaba preordenado exclusivamente para alcanzar efectos jurídicos directos mediante su incorporación al referido procedimiento, le es de aplicación la excepción expuesta, convirtiéndose la certificación en documento de naturaleza oficial.

CUARTO .- A lo expuesto debe añadirse que no estamos ante un supuesto de falsedad ideológica ( Art. 390-4º del C. Penal ), como pretende el apelante, sino ante un supuesto de simulación ( Art. 390-2º del mismo cuerpo legal ). Y ello es así por aplicación de la Jurisprudencia más reciente ( SSTS 331/2013 , 211/2014 y 262/2014 ). Señala esta última de fecha 26 de Marzo de 2014: ' efectivamente el Código Penal vigente excluyó de las falsedades punibles las cometidas por particulares en documentos públicos, oficiales o mercantiles, cuando se ejecutaban faltando a la verdad en la narración de los hechos, pero ello no quiere decir que aún en estos casos si la conducta es subsumible en las previsiones del artículo 390.1.1 º, 2 º y 3º CP no pueda ser típica. Esta cuestión se suscitó en relación con los documentos creados íntegramente 'ex novo', suscritos por quienes figuran en ellos, y, por lo tanto, auténticos en este aspecto subjetivo, pero incorporando a los mismos, generalmente en su totalidad, una información que no respondía en modo alguno a ninguna operación negocial. A este respecto recuerdan las SS mencionadas la celebración del Pleno no Jurisdiccional de 26/02/99, que rechazó la propuesta según la cual se debía considerar que estos supuestos estaban despenalizados al quedar incluidos en el número 4º del artículo 390.1, es decir, 'faltando a la verdad en la narración de los hechos', en relación con el artículo 392.1 referido a los particulares. Las sentencias mencionadas recogen pues la doctrina vigente de la Sala según la cual 'en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materialice. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento 'auténtico', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material'.

Por ello, crear 'ex novo' un documento, relativo a un negocio, operación o incluso situación absolutamente inexistente cuya realidad se simula o aparenta, porque no existe en modo alguno, conteniendo datos inveraces o inexactos, constituye una conducta subsumible en el artículo 390.1.2º CP (simular un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad). Si el documento se ha confeccionado para reflejar una realidad existente, la introducción de datos falsos o inexactos constituiría un supuesto de faltar a la verdad en la narración de los hechos, impune cuando el autor es un particular'.

Pues bien, asumida la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, aparece que el acusado confeccionó la certificación con la finalidad de incorporarla a un procedimiento judicial, haciendo constar en la misma un acuerdo de la comunidad inexistente, y por ello se creó mediante el documento una situación simulada cambiando absolutamente la realidad de los hechos, aspecto sustancial que constituye el objeto único y exclusivo de la confección del certificado. El documento no se confeccionó para reflejar una realidad existente con la introducción de datos falsos o inexactos, sino que se confeccionó para recoger un hecho absolutamente inexistente, cuya realidad se simuló o aparentó, porque no existió en modo alguno.

QUINTO .- En el tercer motivo del recurso la parte apelante muestra su disconformidad con la consideración del delito de falsedad como continuado, al considerar que sólo se ha emitido un certificado falso.

El motivo tiene que prosperar. Como recuerda la STS núm. 1216/2006, de 11 de diciembre , citada por la STS núm. 998/2007, de 28 de noviembre , ' para que pueda apreciarse delito continuado es preciso que concurran los siguientes requisitos : a) pluralidad de hechos diferenciados y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales; b) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una sola y única programación de los mismos; c) realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía; d) unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; e) unidad de sujeto activo; f) homogeneidad en el «modus operandi» por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( STS núm. 1103/2001, de 11 de junio ; STS de 2 octubre 1998 , STS de 1 marzo y 6 noviembre de 1995 , y STS 1749/2002, de 21 de octubre )'.

En el caso que nos ocupa sólo se ha producido una falsedad pues el acusado sólo emitió un certificado falso, y el hecho de que tal certificado se haya hecho valer en tres procedimientos judiciales nada tiene que con la falsedad. Falta el requisito esencial de la existencia de una pluralidad de hechos diferenciados, pues sólo se ha cometido una falsedad y por lo tanto no cabe hablar de continuidad delictiva.

SEXTO .- Como último motivo interesa la parte apelante la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

La pretensión debe ser rechazada. Considera este Tribunal que se trata de una cuestión nueva que no se planteó en las conclusiones provisionales ni definitivas, y que se alega en el presente recurso. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Abril de 2002 (RJ 2002/4782) que ' hay que afirmar aquí que nos encontramos ante lo que esta sala viene denominando «cuestión nueva», es decir, ante un tema no planteado antes en la instancia, cuando podía haberlo sido, pues entonces disponía la defensa del acusado de datos para su alegación ante la acusación por autoría formulada por el Ministerio Fiscal. La defensa, si quiere recurrir en casación, tiene la carga procesal de plantear cada una de las cuestiones correspondientes en la instancia, para que todas las partes en el proceso puedan proponer las pruebas oportunas y hacer las alegaciones que estimen adecuadas al respecto, y con todo ello el tribunal pueda pronunciarse sobre cada tema. Todo lo cual es imprescindible para el debido respeto a la estructura de un proceso articulado mediante la posible intervención de diferentes órganos judiciales cuando se utilizan los recursos legalmente previstos'.

Sólo será factible entrar a examinar la cuestión nueva si se trata de una infracción de un derecho fundamental o de una atenuante o eximente que se desprenda del propio contenido fáctico de la sentencia, y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2006 (RJ 2006/4603) cuando dice: ' la doctrina de esta Sala ha posibilitado la estimación de una eximente o atenuante no alegada (en teoría cuestión nueva), siempre que de los hechos probados se derive la presencia de tal atenuación o exención, no invocada formalmente, pero presente en el factum'. En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 3 de Abril de 2006 (RJ 2006/2133) dice: ' El motivo no puede ser estimado. En primer lugar porque se trata de una cuestión nueva no planteada en la instancia, lo que ha impedido el debate previo entre las partes y el pronunciamiento del Tribunal. Así, decíamos en la STS núm. 57/2004, de 22 de enero (RJ 20041118), que «La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación establece que el control casacional no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado oportunamente en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues deberían considerarse de oficio por el Tribunal, y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis»'.

En el caso presente la referida atenuante no aparece ni en la calificación provisional ni en el trámite de conclusiones definitivas donde se limitó a ratificar aquel escrito primero, que constituye el momento procesal adecuado, y del relato de hechos probados sólo se desprende que el delito se cometió en el año 2008, y nada más, por lo que no puede afirmarse que, caso de haberse producido un retraso o dilación, éste haya sido indebido.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, y revocar la sentencia recurrida para condenar al acusado como autor de un delito no continuado de falsedad en documento oficial, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la penas mínimas de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses, con cuota diaria de 2 euros, que es la fijada en la sentencia recurrida, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas de esta alzada al haber prosperado en parte el recurso interpuesto.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Blanca Fernández de La Cruz Martín, en representación de D. Ambrosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid, de fecha 2 de Junio de 2014 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, para condenar al acusado Ambrosio como autor responsable de un delito no continuado de falsedad en documento oficial, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa de seis meses, con cuota diaria de 2 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C. Penal , y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.