Sentencia Penal Nº 130/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 303/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO APELACIÓN Nº 303/16

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 265/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE SABADELL

S E N T E N C I A nº /2017

Ilmos/Ilma. Sres/a:

Dª Montserrat Comas Argemir Cendra

D. José Antonio Lagares Morillo

D. M. David García Esteban

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Décima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 303/16, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 265/2015 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell, seguido por un delito de falsedad de documento oficial en concurso medial con delito de intrusismo profesional; autos que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado DON Geronimo contra la Sentencia dictada en los mismos el 15 de marzo de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez en sustitución del referido Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Geronimo , como autor penalmente responsable de un delito de falsificación de documento oficial en concurso medial con un delito de intrusismo profesional, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1AÑO, 9 MESES Y 1 DÍA DE PRISIÓN, pena que con lleva la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo dispuesto en el artículo 56.1. segundo del código penal , así como la pena de 9 MESES Y 1 DÍA DE MULTA, con una cuota diaria de 5 Euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, más al pago de las costas'.

SEGUNDO-.Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal del acusado. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso a él y solicitó su desestimación interesando la confirmación de la sentencia recurrida. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en esta Sección el 21 de diciembre de 2016, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, que tampoco fue solicitado por ninguna de ellas, se siguieron los trámites legales de esta alzada.

Se nombró ponente a la Sra. Jiménez Jiménez y se señaló la vista para deliberación, votación y fallo el 31 de enero de 2016, produciéndose cambio de ponente al causar baja la Sra. Jiménez Jiménez y designándose por sustitución al Sr. García Esteban, y celebrada la deliberación, votación y fallo, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para el dictado de la correspondiente resolución.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. M. David García Esteban, que expresa el parecer unánime de la Sala

No se admiten los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida y se sustituyen por los siguientes:

PRIMERO.- Se declara probado que en fecha 14 de abril de 2015 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sabadell Auto cuyo Fundamento Jurídico 6º señalaba expresamente'En cuanto a la alteración de la reproducción obtenida mediante impresión del título o acreditación de Lucas , previa su descarga de Internet, al no tratarse del original del documento oficial, se estima que no existen elementos bastantes como para considerar justificada la perpetración del delito de falsedad en documento oficial, tipificado en el artículo 390.1 C. P ., Al tratarse de una mera fotocopia y carecer en principio de idoneidad O virtualidad para vulnerar el bien jurídico protegido, en el caso, el tráfico jurídico, dado que la empresa adjudicataria debió exigir el documento oficial original al contratar al imputado, lo que no hizo ni el imputado podía aportar el original alterado ya que el título siempre estuvo en poder de la que le editado, por lo que conforme al artículo 779.1.1 ª y 641.1 le Lecrim , procede acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones en cuanto a dicha infracción punible', y la Parte Dispositiva de dicha resolución acordaba continuar por los trámites del procedimiento Abreviado por presunto delito de intrusismo profesional.

Tal Auto no consta que fuera objeto de recurso, deviniendo firme.

SEGUNDO.- Se declara probado que el acusado, Geronimo , mayor de edad, con DNI NUM000 , y con antecedentes penales cancelados, en marzo de 2013 tuvo conocimiento de que la empresa con COMARC ESPORT LLEURE SL (adjudicataria del Ayuntamiento de Badia del Vallès del servicio público de socorristas y monitores de actividades), ofertaba empleo de monitor para tales actividades a partir del mes de abril del citado año.

El acusado solicitó un puesto de monitor de actividades, concretamente de Kick Boxing, adjuntando a la solicitud una fotocopia de un título de formación, actualización y adiestramiento del personal de seguridad expedido por la división de formación y perfeccionamiento del Cuerpo Nacional de Policía en el que reflejó su nombre y que había descargado de internet de la página web de D. Lucas , quien debido a su profesión como profesor de artes más marciales y defensa personal, tenía colgado en dicho portal imagen de su título oficial.

El acusado obtuvo el trabajo en dicho puesto, desempeñando el trabajo entre los días 3 y 30 de abril de 2013, cuando fue despedido por dicha empresa al tener conocimiento de la manipulación

A la fecha de los hechos no existía titulación académica u oficial habilitante para la impartición de clases de Kick Boxing.

Fundamentos

PRIMERO. - Alega el recurrente como motivos de impugnación 1º) el error en la valoración de las pruebas y 2º) infracción de garantías y preceptos constitucionales, por vulneración de lo establecido en los arts. 24 y 36 de la Constitución Española y del principio in dubio pro reo; 3º) falta de motivación respecto de la alegada eximente incompleta.

En cuanto al primer motivo de impugnación el impugnante refiere lo relativo al sobreseimiento provisional que fue acordado en sede de instrucción. Tal motivo que más que error en valoración de prueba ha de considerarse infracción de normas, ha de ser estimado por los motivos que seguidamente se expondrán.

Efectivamente, se comprueba que en fecha 24 de enero de 2014 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sabadell Auto por el que se acordaba continuar por los trámites de Procedimiento Abreviado por delito contra la seguridad del tráfico y delito de intrusismo profesional y cuyo Fundamento Jurídico 4º acordaba expresamente el sobreseimiento provisional del art. 641.1 LECRIM de las actuaciones respecto del delito de falsedad en documento oficial del art. 390.1 CP . Tal Auto fue recurrido en reforma por el Ministerio Fiscal interesando que se archivara provisionalmente respecto del delito contra la seguridad del tráfico y que, respecto del delito de intrusismo profesional, habida cuenta que el investigado había reconocido carecer de titulación, que se transformara el procedimiento en Diligencias Urgentes. Obsérvese que no se impugna el sobreseimiento provisional acordado respecto del delito de falsificación en documento oficial. Tal recurso fue estimado por Auto de 11 de julio de 2014 acordando la transformación del procedimiento en Diligencias Urgentes de Juicio Rápido y convocando a las partes a la preceptiva comparecencia, resultando que el día señalado no compareció el investigado, por lo que se interesó por el Ministerio Fiscal, sin oposición de la defensa, y así se acordó por el Iltre. Instructor la transformación nuevamente en Procedimiento Abreviado por Auto de 10 de marzo de 2015 por delitos contra la seguridad vial y de intrusismo profesional y que acordaba de nuevo en su Fundamento Jurídico 4º el sobreseimiento provisional del art. 641.1 LECRIM respecto del delito de falsedad en documento oficial.

Tal Auto fue recurrido en reforma por la representación del investigado en el sentido de que el anterior recurso de reforma que había interpuesto el Ministerio Fiscal ya se había estimado el sobreseimiento respecto del delito contra la seguridad vial, por lo que únicamente procedía continuar respecto del delito de intrusismo profesional. El recurso fue estimado por Auto de 14 de abril de 2015 acordándose continuar por los trámites del Procedimiento Abreviado respecto de un delito de intrusismo, manteniéndose como Fundamento Jurídico 6º en dicho Auto el sobreseimiento provisional del art. 641.1º LECRIM respecto del delito de falsificación en documento oficial. Este último Auto quedó ya firme por falta de recurso contra el mismo, presentándose escrito de acusación por el Ministerio Fiscal en fecha 7 de julio de 2015 en el que, no obstante, imputada al acusado 'un delito de falsificación de documento oficial del art. 392 en relación con el 390.3 en concurso medial con un delito de intrusismo profesional del art. 403.1 del C.P .', dictándose Auto de Apertura de Juicio Oral en fecha 10 de julio de 2015 por delito de 'falsificación en documento oficial en concurso medial con un delito de intrusismo profesional'.

La Defensa del acusado Sr. Geronimo en su escrito de alegaciones provisionales presentado en fecha 10 de noviembre de 2015 ya impugna expresamente la calificación del Ministerio Fiscal en cuanto a la introducción del delito de falsificación en documento oficial por cuanto respecto de dicho delito venía acordado (en los sucesivos Autos) sobreseimiento provisional del art. 641.1º LECRIM que devino a firme al no haber sido recurrido, y nuevamente se puede observar que la misma Defensa, como cuestión previa en el acto del Juicio, se opuso a tal calificación, siendo rechazada por el juzgador, consignando la Defensa la oportuna protesta.

Finalmente, conforme resulta de la Sentencia, ha recaído Fallo condenatorio respecto de delito de falsificación en documento oficial en concurso medial con un delito de intrusismo profesional a las penas que contiene.

La Sentencia impugnada trata en su Fundamento Jurídico 1º la impugnación realizada por la Defensa del Sr. Geronimo respecto de la introducción por la acusación del delito de falsedad en documento oficial y refiere la jurisprudencia existente sobre el Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado concluyendo que 'El Auto de incoación del Procedimiento Abreviado concluye las diligencias previas y resuelve sobre el procedimiento a seguir, pero no puede configurarse como una calificación acusatoria anticipada calificación [SIC] concreta y específica de los hechos que deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida dicha función en el proceso'. Y dicha doctrina es correcta si bien nos encontramos en un supuesto diferente, a saber, no se trata de determinar el ámbito del Auto de incoación de Procedimiento Abreviado y su eficacia de vinculación a las partes, sino que se trata de observar la eficacia desplegada por el sobreseimiento provisional conforme al art. 641.1º LECRIM que venía acordado por Auto de 14 de abril de 2015 y que devino firme por ausencia de recurso frente al mismo.

Con relación al principio acusatorio, la STS 03-12-2015 (RC 412/2015 ) (ECLI:ES:TS 2015:5105) admite la posibilidad de acusar por hecho no incluido en el Auto de transformación a procedimiento abreviado siempre que haya sido imputado. Ello porque el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones y la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación; eso sí, siempre que el hecho estuviese imputado al acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo.

Pero en sentido contrario a tal doctrina, en el caso de que sí estuviera expresamente acordado el sobreseimiento es evidente que no podrá ser ya objeto de acusación.

En este sentido, a propósito de la función delimitadora del Auto de Procedimiento Abreviado y el pronunciamiento de sobreseimiento, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 5/2015, de 26 de enero de 2015 (RC 1515/2014 ), dice'Como señalan tanto la Audiencia Provincial en la sentencia, como el Ministerio Fiscal en su impugnación el recurrente exacerba hasta límites desorbitantes la función de ese auto. Es verdad que representa un hito importante en la fijación progresiva del objeto procesal. Pero no hasta el punto de condicionar de la manera que pretende el recurso la perspectiva jurídica a debatir en el plenario. No se podrán introducir hechos nuevos que no hayan traspasado ese cedazo y no hayan sido objeto de investigación. Pero quedan abiertas las puertas para debatir sobre variaciones fácticas enlazadas con el hecho todavía provisionalmente delimitado. La forma sintética en que describe el objeto procesal el auto que ha sido citado -presentación por el acusado en un procedimiento de un documento falso- no excluía la acusación por la falsificación.Hubiese sido necesario para ello un sobreseimiento expreso que habría podido ser objeto de recurso por las partes acusadoras (vid. SSTS 156/2007, de 25 de enero , 257/2002, de 18 de febrero , 984/2001, de 1 de junio )'. (F. J. 1º)' (la negrita es nuestra).

De igual forma, la Sentencia de la esta Audiencia Provincial, Sección 21ª, de 17 de julio de 2013 venía a señalar analizando similar cuestión 'Sobre el papel del auto de acomodación al Procedimiento Abreviado hoy regulado en el art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , se ha pronunciado en reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo, para concretar que la función de dicha resolución no es otra que la de delimitar aquellos hechos, de los que han sido objeto de la investigación en la fase de Diligencias Previas, que son constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el art. 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y, al mismo tiempo, si son imputables a una o varias de las personas que aparecen como imputadas y han prestado declaración sobre ellos en dicha condición, con las garantías de los arts. 118 (LA LEY 1/1882 ) y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) . Es por ello que contenido necesario del Auto es el relato, siquiera sucinto, de los hechos imputables por los que continúa el proceso, así como la concreción de las personas a las que se atribuyen. De manera que las partes acusadoras (públicas y privadas), quedan vinculadas en cuanto a hechos y personas para formular su escrito de acusación y solicitar la apertura de juicio oral. Las acusaciones son libres de elegir, entre los que determinó el Juez, sobre qué hechos y a quién acusa, pero no pueden acusar por hechos ni a personas distintas. De manera que el auto del art. 779.1.4ºde la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) es vinculante en cuanto a los hechos para las acusaciones, si bien no para la calificación jurídica. Así la STS de 25 de enero de 2007 , dice, literalmente: 'lo que vincula posteriormente en el juicio oral, son los hechos por los que se ordena continuar el procedimiento, y que pueden ser asumidos como tales por las acusaciones, y la persona del imputado. Las calificaciones jurídicas, sin embargo, no vinculan al órgano sentenciador, que no parte de tal resolución judicial, sino de los escritos de acusación y defensa, en donde se delimita el objeto del proceso penal. Ni siquiera tiene que existir un ajuste exacto entre aquellos hechos y los hechos sometidos a consideración del Tribunal por las acusaciones, pero lo que no puede suceder, como aquí ocurre, es que los hechos por los que se acusan sean, no solamente totalmente distintos, sino que hayan sido expresamente excluidos en resolución judicial precedente, por parte del Tribunal de instancia, incurriendo en manifiesta contradicción.

Y en el mismo sentido cabe citar la STS de 10 de febrero de 2010 , Ponente Sánchez Melgar, dictada en un supuesto muy similar al que se nos plantea, y que insiste en la función del auto previsto en el art. 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , delimitadora del objeto: 'En suma, la expresión 'hechos punibles' ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto (art. 779.1.4 ª ) ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que una relación sucinta de hechos, al modo cómo el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384 ). La interpretación contraria, esto es, partiendo de que el legislador ordena delimitar el objeto del proceso penal mediante una relación sucinta de hechos justiciables, que luego no han de ser respetados por las acusaciones, carecería de cualquier sentido. Y qué duda cabe que tales hechos están bajo el control judicial. Es decir, el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan). Y tal control judicial, está sujeto al oportuno recurso de apelación, posibilidad abierta al auto de transformación del procedimiento en abreviado, del que carece, sin embargo, el auto de apertura del juicio oral, en aquellos aspectos que impulsan la continuación del mismo. Por lo demás, es razonable que si en el auto de apertura del juicio oral, el juez puede cerrar el proceso a determinados hechos, mediante el expediente del sobreseimiento provisional o definitivo (art. 783.1), con mayor razón en esta fase previa de imputación.'

Y es que, en el presente caso, como se ha señalado, la Magistrada instructora en el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado acordó expresamente el sobreseimiento provisional de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los arts. 7791.1 º y 641.1º LECRIM sin que ninguna de las partes, específicamente el Ministerio Fiscal, recurriera tal pronunciamiento por lo que devino firme quedando con ello tal delito expresamente excluido y expulsado de la posibilidad de ser acusado en su escrito de acusación, por más que efectivamente el Auto de transformación en Procedimiento Abreviado contenga la relación sucinta de hechos que pudieran soportar la misma pero en todo caso, decimos, no podrán ser objeto de específica acusación y consecuentemente de eventual condena, de este modo lo relevante no es que en el relato de hechos contenido en el Auto se hayan contemplado los eventualmente calificables como tales (que lo fueron), sino que adicionalmente el Auto contiene una resolución específica descartando tales actos como constitutivos de un delito de forma provisional que no fue objeto de impugnación y en su consecuencia, vincula jurídicamente, en este caso sí, a las partes a la hora de formular acusación.

Por ello, con estimación de este motivo de impugnación, procede revocar el pronunciamiento condenatorio por el delito de falsificación en documento oficial, sin perjuicio de lo que se dirá en el examen del siguiente motivo.

SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación lo centra el recurrente en infracción de precepto constitucional por vulneración de los arts. 24 y 36 de la Constitución española .

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presuncióniuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción. En la práctica lo dicho significa, como destaca la sentencia del TS de 29 de octubre de 2.003 , que la alegación de la infracción del principio de presunción de inocencia obliga a comprobar: 1º) Que se dispone de prueba con un contenido de cargo (prueba existente); 2º) que dicha prueba ha sido obtenida y aportada al proceso con observancia de lo dispuesto en la Constitución y en la ley procesal (prueba lícita); y 3º) que tal prueba existente y lícita es razonable y razonadamente considerada suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente).

Como apunta la STS de 27 de Abril de 1.998 , 'el principio in dubio pro reo, interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza. El Tribunal no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, pero sí tiene obligación de no declarar probado un hecho del que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre él ...'.

La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989 ) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990 , de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998 , entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Trayendo a colación la doctrina expuesta al presente caso se debe concluir igualmente que el motivo alegado por el recurrente debe ser estimado.

La propia Sentencia recoge al referirse a la declaración de la testigo Doña Ofelia , técnica de deportes del Ayuntamiento de Badía del Vallés, '...que en el momento de la contratación no tuvo sospechas que el título presentado fuera falso, y que no existe ninguna titulación específica para impartir la actividad de 'Kick Boxing', sirviendo para ello la documentación aportada por el acusado...'.

Como expone el Letrado en su escrito de recurso, sobre tales afirmaciones la juzgadora de instancia asienta el pronunciamiento condenatorio por el delito de intrusismo profesional

En este sentido, ha de considerarse que la Disposición adicional segunda de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada , vigente en el momento de los hechos (actualmente derogada por la Ley 5/2014, de seguridad privada),establecía que'1. Con sujeción a las normas que determine el Gobierno, la formación, actualización y adiestramiento del personal de seguridad privada se llevarán a cabo por profesores acreditados y en centros de formación, que deberán reunir requisitos de ubicación y acondicionamiento, especialmente en cuanto se refiere a los espacios para el aprendizaje, práctica y perfeccionamiento en la utilización de armas de fuego y sistemas de seguridad.

2. Sin perjuicio de las licencias o autorizaciones, autonómicas o municipales, que puedan ser exigibles para entrar en funcionamiento, los centros de formación requerirán autorización de apertura del Ministerio del Interior, que realizará activades [SIC] inspectoras de la organización y funcionamiento de los centros'.

En ejecución de tal mandato legal se dictó la Orden INT/318/2011, de 1 de febrero, sobre personal de seguridad privada, que determinaba las características de los Centros habilitados para ofrecer tal formación (Anexo I) y los requisitos 'para obtener la acreditación que habilita para impartir enseñanzas en centros de formación, actualización y adiestramiento del personal de seguridad privada',que es, precisamente, el título (fotocopia manipulada) (folios 18 y 19 de actuaciones) presentado por el acusado en el Ayuntamiento de Badía del Vallés para conseguir el empleo ofertado.

A propósito del delito de intrusismo, la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo nº 648/2013 de 18 de julio de 2013 (Rec. 2168/2012 )señaló:

'El art. 403 del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) dispone que el que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, se impondrá la pena de multa de tres a cinco meses.

Si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

La interpretación del inciso segundo del párrafo primero que se refiere a actividades profesionales que exigieren un título oficial, ha resultado polémica. En principio parece claro, y así lo entendió la Instrucción 2 / 96 de la Fiscalía General del Estado y la mayor parte de la doctrina que comentó inicialmente el Nuevo Código Penal, que el legislador estableció aquí un tipo atenuado autónomo respecto del inciso primero, sancionando con una pena inferior la injerencia en profesiones cuyo ejercicio exija un título oficialno académico.Es decir que el legislador ha querido extender expresamente la protección penal más allá de la injerencia en profesiones cuyo ejercicio requiere titulación académica. Esta interpretación es la que se deduce del sentido propio de las palabras de la Ley, y también de los antecedentes del debate legislativo.

Pero esta interpretación parece chocar con los criterios expresados con anterioridad por el Tribunal Constitucional sobre el delito de intrusismo definido en el art. 321 del anterior Código Penal .

En efecto la sobreabundante doctrina del Tribunal Constitucional sobre el delito de intrusismo definido en el art. 321 1º del anterior Código Penal , sentada en la STC 111/1993, de 25 de marzo (LA LEY 2193-TC/1993) , y seguida por numerosas resoluciones que aplicaron la misma doctrina ( SSTC 131/1993 (LA LEY 1841/1993) , 132/1993 (LA LEY 1839/1993) , 133/1993 (LA LEY 1842/1993) , 134/1993 (LA LEY 1843/1993) , 135/1993 (LA LEY 1840/1993) , 136/1993 (LA LEY 1844/1993) , 137/1993 (LA LEY 1845/1993) , 138/1993 (LA LEY 1846/1993) , 139/1993 (LA LEY 1847/1993) y 140/1993 (LA LEY 1848/1993), todas de 19 de abril ; 200/1993 y 201/1993, ambas de 14 de junio ; 215/1993, de 28 de junio ; 222/1993 y 223/1993, de 30 de junio ; 240/1993 y 241/1993, de 12 de julio ; 248/1993 , 249/1993 y 250/1993, todas ellas de 19 de julio ; 260/1993, de 20 de julio (LA LEY 3542/1993) ; 277/1993, de 20 de septiembre (LA LEY 2308- TC/1993 ) ; 295/1993, de 18 de octubre (LA LEY 2343- TC/1993 ) ; 339/1993, de 15 de noviembre (LA LEY 5061/1993) ; 348/1993, de 22 de noviembre (LA LEY 2396- TC/1993 ) ; 123/1994, de 25 de abril (LA LEY 58382-JF/0000) ; 239/1994, de 20 de julio (LA LEY 13099/1994) , 274/1994, de 17 de octubre (LA LEY 13030/1994) , etc ), estimó que el término 'título oficial' a que se refería el art. 321.1 CP (LA LEY 3996/1995) no podía ser entendido sino como 'título académico oficial'. Por ello la interpretación de dicho artículo que admitía la sanción como delito de intrusismo de injerencias en profesiones que exigiesen 'título oficial', como decía el artículo, pero no 'título académico oficial',vulneraba frontalmente el principio de legalidad penaly constituía un caso de extensión 'in malam partem' del alcance del tipo a supuestos que no podían considerarse incluidos en él.

Esta doctrina se apoyaba básicamente en la forma en que se gestó la referida norma. Fue introducida en la revisión del Código Penal operada por Decreto de 24 enero de 1963, en virtud de la autorización conferida a tal efecto por la Ley de Bases 79/1961 de 23 diciembre y, en concreto, por su base 5ª, que expresaba que el art. 321 seria modificado 'conforme a las exigencias actuales para lograr una mayor eficacia en la represión del intrusismo, castigando a los que, sin poseer condiciones legales para ello, ejercieran actos propios de una profesión, carrera o especialidadque requiera título académicooficial o reconocido por las Leyes del Estado o los Convenios Internacionales'.

De este precedente deduce el Tribunal Constitucional, con buen criterio, que, al omitirse en la redacción definitiva del art. 321 1º el calificativo de 'académico' que en la base 5ª se unía indisolublemente al 'título' cuya falta de posesión quería sancionarse, el precepto no respondía estrictamente al mandato establecido en la Ley de Bases . Teniendo en cuenta el superior rango normativo de esta Ley, el art. 321 1º necesariamente tenía que quedar limitado a sancionar la realización de actos propios de una profesión cuyo ejercicio requiriese estar en posesión de un 'título académico' y no solo de un título oficial.

Desde esta perspectiva el problema se encontraría resuelto con la redacción del art. 403 del nuevo Código Penal , pues dado el rango normativo y el origen directamente parlamentario de este nuevo texto, el legislador ha podido, con plena libertad, extender la protección penal del delito de intrusismo más allá de la injerencia en profesiones cuyo ejercicio requiere titulación académica, al no encontrarse ya limitado por el texto de la referida Ley de Bases. No habría, pues, vulneración del principio de legalidad por la aplicación del art. 403 párrafo primero inciso segundo del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995), a la sanción penal de actividades desarrolladas con injerencia en el ámbito propio de una profesión por quienes no estuvieren en posesión del título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, aun cuando dicho título no fuese académico.

Pero la cuestión no resulta tan sencilla porque el Tribunal Constitucional, al analizar este problema, no se limitó a apreciar la vulneración del principio de legalidad en función de la extralimitación del art. 321 1º del anterior Código Penal respecto de la Ley de Bases, sino que, con pretensión de generalidad, también declaró contrario alprincipio constitucional de proporcionalidadentre el injusto y la pena, en relación con el reconocimiento a la libre elección de profesión u oficio que establece el art. 35 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , dispensar la intensa protección penal del art. 321 del Código Penal de 1973 (LA LEY 1247/1973) frente a injerencias en profesiones que,precisamente por no requerir un título académico oficial, no afectan a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional-como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad- , pues en tales casos estima que 'bastaría con la mera imposición de una sanción administrativa' ( STC 111/1993 ).

En la misma resolución y en otras posteriores hasta las recientes STC 142/1999, de 22 de julio (LA LEY 11090/1999) y STC 174/2000 de 26 de junio (LA LEY 9001/2000), el Tribunal Constitucional, que en esta materia de intrusismo ha mostrado una posición muy activa, ha entrado también en la interpretación, más bien de legislación ordinaria, de lo que debe entenderse en cada caso por 'título académico'. A estos efectos ha declarado que 'lo verdaderamente relevante a efectos constitucionales no es si la profesión exige como uno más de entre los requisitos necesarios para ejercerla el disponer de un título universitario, sinosi el título en sí de la profesiónde que se trate es un título académico, para cuya obtención sea preciso haber superado estudios superiores específicosy que sea expedido por una autoridad académica'.

Esta posición ha sido doctrinalmente criticada.De un lado no parece sencillo hallar en la Constitución un sustento directo de este monopolio de las autoridades académicas, en detrimento de las competencias de otros organismos públicos, para la expedición de títulos profesionales merecedores de tutela penal. Máxime en la actual sociedad de riesgo en la que existen numerosas fuentes de peligro que requieren un control profesional riguroso, ejercido por profesionales acreditados públicamente, pero no necesariamente por vía académica. De otro la experiencia acredita que ni todas las profesiones ejercidas con título académico afectan a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional -como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad - ni es difícil encontrar profesiones que requieren un título oficial, no académico, cuyo correcto ejercicio si afecta de modo relevante a dichos bienes, pensemos por ejemplo en los controladores aéreos o los pilotos de líneas comerciales.

La referida doctrina constitucional determinó, en cualquier caso, que, tras la publicación del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) en el que el legislador diseñó expresamente un tipo penal atenuado para sancionar el intrusismo en profesiones requeridas de título oficial, no académico, subsistiese la duda sobre la concurrencia en el nuevo art. 403 párrafo primero inciso segundo de un vicio de inconstitucionalidad por afectación al principio de proporcionalidad. Ello ha llevado a la doctrina y a la práctica jurisdiccional a esperar expectantes los pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre esta materia, posteriores a la publicación del Nuevo Código. Cabe imaginar que la nueva protección penal, menos intensa que la del art. 321 1º del CP 73 (LA LEY 1247/1973 ) (pena atenuada de multa frente a la pena de prisión menor del texto legal anterior) y dotada de una cobertura legislativa renovada, pudiera superar la objeción de falta de proporcionalidad,al menos respecto de aquellas profesiones cuyo ejercicio sin el título oficial que acredite la capacitación pudiese afectar a bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional.

Aun cuando el Tribunal Constitucional ha continuado dictando sentencias sobre la materia con posterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) ( SSTC 130/1997, de 15 de julio (LA LEY 9009/1997), 219/1997 (LA LEY 212/1998), de 4 de diciembre , o 142/1999, de 22 de julio (LA LEY 11090/1999) ), en ellas se ha limitado a reiterar de forma prácticamente literal su doctrina anterior, sin referirse en absoluto a la modificación operada por vía legislativa. Ello ha sido posible porque estas resoluciones, en las que por lo general se concedía el amparo, se referían a supuestos en los que se había hecho aplicación del Código Penal anterior.

En la STC 174/2000 de 26 de junio (LA LEY 9001/2000), el Tribunal Constitucional se enfrentó a un recurso de amparo en el que la condena por intrusismo se había dictado ya conforme al nuevo Código, pero aplicando el inciso primero (título académico) a una profesión que en realidad solo requería título oficial. El Tribunal Constitucional reiteró su doctrina tradicional sin referencia alguna a la influencia sobre la misma de la modificación operada por el nuevo texto penal aplicado. En consecuencia no se pronunció sobre la eventual constitucionalidad del inciso segundo o sobre el hecho de que, al menos desde la perspectiva del principio de legalidad, existía una nueva cobertura para la sanción penal de estas conductas'.

Y la misma sentencia, en párrafos anteriores, analizaba las tipologías que, a la vista del art. 403 CP vigente en el momento de la comisión de los hechos, presentaba. Y así:

'I) El Código Penal distingue cuatro situaciones de menor a mayor importancia:

1º La atribución de cualidad profesional amparada en título académico, sin poseerlo y sin ejercer actos de esa profesión, se trata de la falta del art. 637.

2º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poner el correspondiente título oficial que integra el tipo atenuado o privilegiado de delito.

3º El ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico que constituye el tipo básico, se trata de una novedad del actual texto, ya que antes no se diferenciaba entre título académico y título oficial.

4º El ejercicio de actos propios de una profesión unido a la atribución publica de la cualidad de profesional amparado por título que habilite para el ejercicio que constituye el tipo agravado ( STS. 407/2005 de 23.3 ).

El bien jurídico protegido por el tipo penal -dice la STS. 1045/2011 de 14.10 -, está caracterizado por su carácter pluriofensivo ofende al perjudicado, que es lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque obviamente, el titular del bien jurídico sólo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Ésta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico u oficial que permite su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión, quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social STS 934/2009, de 29-9 .

Constituyen elementos configuradores del delito:

a) La realización o ejecución de actos propios de una profesión para la que sea preciso título oficial, o reconocido por disposición legal o Convenio Internacional (título académico o título oficial de capacitación en el art. 403 ) sin que el texto legal requiera habitualidad por lo que tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como la realización de un exclusivo acto de calidad y condición momentánea siempre que sea idóneo y peculiar de la profesión usurpada, integrando la repetición de la conducta o su continuidad una misma infracción, sin que puedan estimarse delitos diferentes los actos distintos en ella efectuados a través del tiempo ( STS 29.9.2006 , 22-1-2002 ; 29.9.2000 , 30.4.94 ).

b) Violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión invadida y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional que se enjuicia, hallándonos ante una norma en blanco que habrá de complementarse con las correspondientes disposiciones administrativas atinentes a la respectiva profesión. En efecto el tipo penal que describe el delito de intrusismo presenta una estructura de ley penal en blanco; 'esto es, de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal- no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma distinta ( STC 127/90, de 5-7 ; 283/2006, 9-10 . Esta conclusión está sostenida no solo en el incuestionable carácter jurídico de los elementos que se remiten nociones como 'título oficial' o que 'habilite legalmente para su ejercicio', sino esencialmente debido a que el régimen español de las profesiones tituladas - materia que conforma el sustrato de regulación del acto de intrusismo y cuyos aspectos más esenciales ('títulos oficiales', 'actos propios de una profesión', etc) son los que han de servir de complemento exegético al mismo - se configura como un sistema cerrado de reglamentación, con una consiguiente vinculación entre títulos y la actividad profesional correspondiente- que, en mayor o menos concreción, debe ser legalmente determinada, tal como viene a establecer el art. 36 CE (LA LEY 2500/1978) al exigir que sea una ley la que regule el ejercicio de las profesiones tituladas. Con esa medida habrán de ser precisamente normas jurídicas las que determinen qué deban ser actos propios de una profesión para cuyo ejercicio habilite un título oficial'.

Pues bien, aplicando toda la doctrina extraída sobre tal delito de intrusismo, ha de concluirse que en el presente caso no se cumplen los requisitos señalados.

El Sr. Geronimo estaba desarrollando una actividad de profesor de Kick Boxing en las instalaciones Municipales del Ayuntamiento de Badia del Vallès habiendo sido contratado por la empresa COMAC ESPORT I LLEURE, S.L., concesionaria de los servicios de socorristas y monitores de actividades acuáticas y terrestres en las instalaciones deportivas municipales de tal Ayuntamiento y que había ofertado plaza de 'monitor de actividades dirigidas', al considerar que la titulación que presentó (la referida fotocopia manipulada del título habilitante para impartir clases en los centros de formación, actualización y adiestramiento del personal de seguridad privada, en la modalidad de defensa personal) (conforme resulta de la documental unida a los folios 18, 19, 48), era idónea para tal actividad.

La conducta desplegada por el acusado no se desarrollaba, por tanto, o al menos no consta acreditación alguna en tal sentido, en uno de los Centros específicamente habilitados según la Orden INT/318/2011, de 1 de febrero, sobre personal de seguridad privada, en uno de los Centros habilitados para ofrecer tal formación (Anexo I) ni consta que la actividad que realizaba en las instalaciones municipales estuviera dirigida aimpartir enseñanzas en centros de formación, actualización y adiestramiento del personal de seguridad privada,sino que según la prueba practicada era la de profesor de Kick Boxing.

Y es que ha de tenerse en cuenta, conforme la propia Magistrada de instancia señala en la Sentencia objeto de impugnación, que a la fecha de los hechos 'no existe una titulación específica para la realización de la citada actividad', pero la testigo Sra. Ofelia , manifestó que la titulación aportada por el acusado se consideró idónea para la realización de tal actividad y el agente de la policía nacional con número NUM001 , ha expuesto que pata la expedición del título de monitor de defensa personal, por parte de la Dirección General de la Policía, se precisa haber superado determinadas pruebas y exámenes,...', y en base a ello, la Magistrada de instancia entiende practicada prueba bastante de cargo por el delito de intrusismo dictando la correspondiente condena.

Pues tal conclusión, sobre la base de la doctrina expuesta ha de considerarse errada pues ello supondría aplicar una analogíain malam partemrespecto de la actividad efectivamente desplegada por el acusado con relación a la titulación exigida para la misma prohibido expresamente de conformidad con el art. 4.1 del Código penal y en este sentido,la Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2013 (Rc 1902/2012 ) recuerda'el mandato de taxatividad o certeza (lex certa), la sujeción de los Tribunales al principio de tipicidad, como sujeción estricta a la ley penal y proscripción de la interpretación extensiva y la analogía in malam partem'.Y la STS 15-07-13 (Rc 1216/2012 ) recoge asimismo estos criterios:el Derecho Penal se rige por el principio de legalidad estricta que prohíbe taxativamente la analogía in malam partem; de manera que el derecho a la legalidad penal supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que no constituyan delito o falta según la legislación vigente en el momento de la comisión del hecho, quebrándose este derecho cuando la conducta enjuiciada es subsumida de un modo irrazonable en el tipo penal que resulta aplicado, añadiendo que en el examen de razonabilidad de la subsunción de los hechos probados en la norma penal el primero de los criterios a utilizar está constituido por el respeto al tenor literal de la norma y la consiguiente prohibición de la analogía in malam partem'.

Y así, dado que el Sr. Geronimo estaba realizando una actividad de profesor de Kick Boxing, carente en el momento de los hechos de regulación específica mediante título académico o título oficial alguno, y que no desplegaba su actividad en un Centro habilitado para la formación de personal de seguridad ni con tal finalidad (que hubiera sido la conducta sí incardinable en el delito de intrusismo imputado), pro todo ello procede revocar igualmente el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia impugnada absolviendo al Sr. Geronimo de tal delito.

La estimación íntegra de los motivos señalados hace innecesario entrar a valorar los demás motivos expuestos en el recurso.

CUARTO. - Conforme a lo previsto en el art. 240 de la L.E.Crim , se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Geronimo contra la sentencia dictada el 15 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sabadell en los autos de Procedimiento Abreviado nº 265/2015, y en consecuencia REVOCAMOS la resolución recurrida, ABSOLVIENDO a aquél de los delitos por los que fue condenado, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que no procede interponer contra ella recurso ordinario alguno. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por quienes integran la Sala, constituidos en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia da fe.

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