Sentencia Penal Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 10/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BARCELONA
Sección Sexta
PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 10/2017-B
DILIGENCIAS PREVIAS núm. 924/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN núm. 31-BARCELONA
SENTENCIA Nº 130/2018
Tribunal
D. JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ
D. MANUEL ÁLVAREZ RIVERO
D. JOSÉ LUIS RAMÍREZ ORTIZ
En Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa,
Procedimiento Abreviado núm. 10/2017, que dimana de las Diligencias Previas núm. 924/2015, procedente
del Juzgado de Instrucción núm. 31 de Barcelona, por delito de estafa, seguida contra D. Fabio , nacional
español, con DNI núm. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1951, en Santiago de Compostela (A Coruña),
hijo de Luciano y de Valentina , vecino de Barcelona, con domicilio en CALLE000 núm. NUM002 ,
NUM003 , con antecedentes penales no computables, en situación de libertad provisional por esta causa,
que viene representado por la procuradora Dª. Virginia Gómez Papi y defendido en el juicio oral por el letrado
D. Carlos Xipell Gómez del Moral; contra la entidad Sakay Gestión SL, como responsable civil subsidiaria,
que ha sido representada por la procuradora Dª. Irene Barrenechea Marcenaro y defendida por la letrada
Dª. Rosa Valentina Camardons Górriz; y contra Accesorios y Suministros VS SA, como responsable civil
subsidiaria, que ha sido representada por el procurador D. Pere Barri Pájaro y defendida por el letrado D.
Alberto Camacho Castro.
Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal y D. Pedro Enrique y Dª. Josefa , como acusación
particular, que han sido representados por la procuradora Dª. Miriam Sagnier Valiente y defendidos en el juicio
oral por el letrado D. Ricard Cucurella Bertran.
Es ponente el Magistrado JOSÉ MANUEL DEL AMO SÁNCHEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 251.2º del Código Penal , del que sería autor Fabio , y solicitó la condena del mismo a la pena de tres años de prisión y costas; en concepto de responsabilidad civil solicitó la condena del acusado, junto con las mercantiles Sakay Gestión SL y Accesorios y Suministros VS SA, como responsables civiles subsidiarias, a indemnizar a D. Pedro Enrique y Dª. Josefa en la cantidad de 164.830,57 euros.



SEGUNDO.- La acusación particular ejercida por D. Pedro Enrique y Dª. Josefa , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículo 248.1 250.1 del Código Penal , del que sería autor Fabio , y solicitó la condena del mismo a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas; en concepto de responsabilidad civil solicitó la condena del acusado a indemnizar a D. Pedro Enrique y Dª.

Josefa en la cantidad de 270.000 euros.



TERCERO.- La defensa de Fabio , en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución.



CUARTO.- La defensa de la responsable civil subsidiaria Sakay Gestión SL, en sus conclusiones provisionales, negó cualquier responsabilidad por los hechos al no haber tenido participación en ellos.



QUINTO.- La defensa de la responsable civil subsidiaria Accesorios y Suministros VS SA, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como no constitutivos de delito y, subsidiariamente y para el caso de entender que son constitutivos del delito del artículo 251.2 del Código Penal , alegó su prescripción.



SEXTO.- El juicio oral ha tenido lugar el día 24 de enero de 2018. Como cuestión previa el Ministerio Fiscal ha manifestado que retiraba la acusación por prescripción del delito.

Las defensas del acusado y de la responsable civil subsidiaria Sakay Gestión SL se han adherido a las razones expuestas por el Ministerio Fiscal para retirar la acusación. La defensa de la responsable civil subsidiaria Accesorios y Suministros VS SA se ha reiterado en sus conclusiones provisionales en las que ya había alegado la prescripción.

La acusación particular se ha opuesto.

El Tribunal ha resuelto que la cuestión había de resolverse en sentencia y una vez practicada la prueba.

SÉPTIMO.- Seguidamente se han practicado las pruebas que habían estado propuestas y admitidas y, practicada la prueba se ha dado la palabra a las partes para que formulasen sus conclusiones definitivas.

El Ministerio Fiscal se ha reiterado en la retirada de la acusación por prescripción.

La acusación particular ha elevado a definitivas las conclusiones provisionales.

Las defensas del acusado y de las responsables civiles subsidiarias han elevado a definitivas las conclusiones provisionales y se han reiterado en la prescripción alegada.

OCTAVO.- Seguidamente el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las defensas han emitido sus informes.

Finalmente, y una vez concedido a los acusados el derecho a la última palabra en el juicio, este ha quedado visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS SE DECLARAN PROBADOS los siguientes hechos:
PRIMERO.- Fabio , nacional español, con DNI núm. NUM000 , en fecha 6 de marzo de 2007, actuando en representación de la mercantil Sakay Gestión SL, que a su vez era administradora de la mercantil Accesorios y Suministros VS SA, compareció ante el notario de Barcelona D. Juan Ramón Ortega Vidal, para proceder a vender a D. Pedro Enrique y Dª. Josefa la finca urbana sita en la CALLE001 núm. NUM002 de la localidad de Banyeres del Penedés.

La finca era propiedad de Accesorios y Suministros VS SA.

Como precio de la venta se pactó el de 270.000 euros, que fue pagado en el momento del otorgamiento de la escritura pública mediante la entrega por los vendedores de un cheque nominativo a favor de la mercantil Accesorios y Suministros VS SA por el total importe.

En el instrumento público se hizo constar que la finca estaba gravada con una hipoteca, según constaba en el registro inmobiliario en el folio correspondiente a la finca objeto del contrato como inscripción sexta, constituida a favor de la Caixa d#Estalvis del Penedés en garantía de 180.000 euros de principal, intereses, costas y gastos.

Fabio , en la condición de representante de la vendedora y con ánimo de obtener un lucro indebido mediante la venta, manifestó que el préstamo garantizado con la hipoteca constituida sobre la finca estaba totalmente pagado aunque estaba pendiente la cancelación registral. Fabio , en la misma condición, asumió la obligación de pagar los gastos que se derivasen de dicha cancelación registral.



SEGUNDO.- Por auto de 10 de marzo de 2015, dictado en su procedimiento de ejecución hipotecaria seguido con el número 1004/2014, el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de El Vendrell despachó ejecución hipotecaria a instancia de Banco Mare Nostrum SA, como continuadora de la Caixa d#Estalvis del Penedés, contra Accesorios y Suministros VS SA, D. Pedro Enrique y Dª. Josefa en ejecución de la hipoteca que grava la finca adquirida por el Sr. Pedro Enrique y la Sra. Josefa a Accesorios y Suministros VS SA, en reclamación de la cantidad de 164.830,57 euros de principal.

El préstamo hipotecario dejó de pagarse desde la cuota correspondiente a agosto de 2012 y se declaró su resolución por incumplimiento y su vencimiento anticipado tras el impago de la cuota de mayo de 2014.

Fundamentos

Delito objeto de acusación.


PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos del delito estafa impropia del artículo 251.2º del Código Penal , cuya redacción no se ha modificado desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995, y que se castiga con la pena de uno a cuatro años.

La acusación particular considera que los hechos son constitutivos del delito de estafa del artículo 248, que concurre en el subtipo agravado del artículo 250.1 del mismo código . En su calificación no especificó el subtipo concreto aunque en la denuncia inicial manifestó que la finca se adquirió como primera vivienda por lo que, sin perjuicio de lo que se dirá en el fundamento correspondiente, podría entenderse que se trataría de la modalidad agravada del apartado 1.1º, que se refiere a aquellos supuestos en los que el delito recae sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. No obstante, como ya se ha avanzado, se analizará posteriormente si esta calificación incompleta que hace la acusación en sus conclusiones cumple o no con las exigencias del principio acusatorio.

En relación también con los subtipos agravados hay que consignar que la jueza de instrucción en el auto mandando seguir los trámites del procedimiento abreviado, auto de 22 de marzo de 2016 (folios 346 a 349), expuso que los hechos podían corresponderse con los subtipos agravados de los apartados 4º, 'revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia', y 5º, 'el valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas'.

Sin embargo, hay que matizar que el auto de acomodación del artículo 779.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no vincula en cuanto a la calificación a las acusaciones y, en segundo lugar y más relevante, en el momento de los hechos no estaban vigentes los actuales apartados 4º y 5º, que fueron introducidos tras la reforma del Código Penal de la Ley Orgánica 5/2010. Ambos subtipos se integraban en el antiguo apartado 6º, referido a aquellos casos en los que el delito 'revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

A partir de cuanto se ha expuesto de lo que se trata tras la valoración de la prueba es de dilucidar si se ha cometido el delito de estafa y, en caso afirmativo, si ha de estimarse cometido un delito de estafa propio del artículo 248, en alguna de las modalidades agravadas del artículo 250.1 o, en otro caso, si debe estimarse cometido el delito de estafa impropia del artículo 251.2º.

Las consecuencias de calificar la conducta de un modo u otro son determinantes de la decisión absolutoria o condenatoria ya que, sin duda, de calificarse los hechos como estafa impropia los hechos estarían prescritos, como resulta de la calificación que como cuestión previa se ha introducido en el juicio oral por el Ministerio Fiscal y, como por otra parte, ya se había alegado por la defensa de la responsable civil subsidiaria Accesorios y Suministros VS SA en su escrito de conclusiones provisionales.

En el momento de los hechos el artículo 131.1 del Código Penal establecía que el plazo de prescripción de los delitos castigados con pena de entre tres y cinco años de prisión era el de cinco años. Dicho plazo debe contarse desde el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la finca, que es aquel en el que se produce la ocultación de la carga que exige el tipo del artículo 251.2º.

Si el otorgamiento del instrumento público tuvo lugar el 6 de marzo de 2007, en la fecha de la interposición de la denuncia, 19 de febrero de 2015, el plazo de prescripción de cinco años estaba más que cumplido.

Sólo si se estimase que los hechos constituyen alguno de los subtipos agravados, castigados con pena de hasta seis años de prisión, no habría prescripción ya que el plazo de la misma en los supuestos de castigo a penas de más de cinco años de prisión en el momento de los hechos era de diez años, que no había transcurrido en el momento de la interposición de la denuncia.

Valoración de la prueba.



SEGUNDO.- La valoración de la prueba practicada lleva a concluir que el relato de los hechos contenidos en la denuncia, en lo que se refiere a la compraventa de la finca y a la existencia de la carga hipotecaria, son ciertos.

La prueba documental y las declaraciones de la Sra. Josefa y del acusado llevan a afirmar que la finca que los denunciantes adquirieron de Accesorios y Suministros VS SA, que fue representada en el acto del otorgamiento de la escritura pública por el acusado Fabio , estaba gravada con una hipoteca que no había sido pagada en el momento de la venta. El vendedor dijo que el préstamo garantizado con la hipoteca ya estaba pagado y así lo manifestó en el acto del otorgamiento como consta en el instrumento público. El acusado añadió que sólo quedaba pendiente la cancelación registral de la carga hipotecaria inscrita y que la vendedora se haría cargo de los gastos que se generasen.

Sin embargo, el préstamo hipotecario no había sido pagado y la vendedora continuó pagando las cuotas del mismo hasta la cuota de agosto de 2012, por lo que la entidad prestataria declaró la resolución por incumplimiento y su vencimiento anticipado tras el impago de la cuota de mayo de 2014.

La documental consistente en la escritura de venta, folios 19 a 24, y singularmente los folios 21 vuelto y 22, y la que se refiere a la ejecución hipotecaria, folios 63 a 133, singularmente el folio 128 que forma parte de la liquidación de deuda emitida por la prestataria y legitimada por el notario, prueban tanto la subsistencia de la hipoteca como su impago desde agosto de 2012.

Estos hechos no han sido negados por Fabio , que se ha justificado diciendo que esperaba cancelar la hipoteca con el dinero percibido de los compradores pero que el banco se negó y aplicó el importe del cheque que estos habían entregado a otras obligaciones contraídas por la vendedora.

Del examen de los folios 335, 336 y 337 no se infiere tal afirmación ya que los movimientos que constan en la cuenta en la que se ingresó el cheque de 270.000 euros no reflejan que su destino fuera la atención de otras obligaciones por decisión de la entidad bancaria. Tal aseveración la extraemos de esos movimientos, como hemos dicho, en los que puede comprobarse como se mantiene hasta la cancelación de la cuenta en agosto de 2008 un saldo elevado. Además, con posterioridad el acusado en ningún momento advirtió a los compradores que la carga estaba subsistente.

En su declaración la Sra. Josefa explica de forma creíble que tanto ella como su marido no dudaron que la hipoteca estaba cancelada y que el notario no les hizo advertencia alguna al respecto, afirmación que queda corroborada con el examen de la escritura en la que no consta advertencia del notario.

Tras esta valoración de la prueba que ha tenido su reflejo en los hechos que se declaran probados, en el siguiente fundamento se expondrá la calificación de los mismos.

No obstante, antes de ese examen es necesario valorar si concurre el engaño suficiente que exige el tipo de estafa, tanto si se trata de la estafa propia como de la modalidad impropia del artículo 251.2º.

Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 133/2010, de 24 de febrero : '... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1.992 ); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997 ) '.

En este caso el engaño debe estimarse como bastante y causal ya que de no haber mediado los compradores podrían haber desistido de comprar o haberse subrogado en la hipoteca o haber descontado el valor de la carga del precio, como es usual y como se deduce de lo manifestado por la Sra. Josefa .

El engaño no admite dudas ya que el acusado manifestó falsamente que ya había pagado el préstamo garantizado con la hipoteca y que sólo quedaba pendiente su cancelación registral. En la escritura consta tal manifestación del acusado por lo que debe prevalecer la fe pública notarial, una vez no se ha articulado prueba en contrario que lleve a dudar o negar que dijo algo diferente de lo que se consignó en el instrumento público por el fedatario.

Y en lo que hace a la necesidad de que el engaño sea bastante valoramos, con referencia a la sentencia que se ha transcrito parcialmente, que cuando se omite la existencia de una carga o gravamen no puede obligarse al perjudicado a emplear ' toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ', y más en el supuesto de la causa, en el que la maniobra mendaz o engañosa se materializó en el momento del otorgamiento ante el notario de la escritura pública de venta, que no fue precedida de un contrato privado. El engaño se vio favorecido además por la pasividad del notario, que tras la manifestación del acusado no hizo las advertencias legales. En este punto tenemos que ponderar que los compradores eran personas mayores de los que no consta que tengan conocimientos especiales en materia de contratación, por lo que concluimos que actuaron en la confianza de que aquello que manifestaba el vendedor era cierto, máxime teniendo en cuenta, reiteramos, que el notario no les advirtió de los efectos derivados de la subsistencia de la carga en el registro inmobiliario.

No podía exigirse que los compradores extremaran la cautela para no ser engañados puesto que no se les ocultó la carga, que consta en la escritura. El engaño consintió en que el acusado manifestó que se había pagado y que sólo estaba pendiente la cancelación registral. Si los vendedores hubieran dispuesto de la nota simple del registro se mantendría el engaño bastante ya que el vendedor no negó la carga sino que afirmó que la había pagado. Consideramos en línea con la sentencia citada que no se podía exigir a los compradores otras gestiones de comprobación.

En definitiva, el acusado faltó a la verdad sobre la subsistencia de la hipoteca y al hacerlo provocó engaño bastante en los vendedores. Si los vendedores hubieran sabido que la carga no se había pagado habrían desistido del contrato o introducido las modificaciones necesarias para garantizar el pago del crédito garantizado y la cancelación de la hipoteca.

Además, la jurisprudencia rebaja los requisitos del engaño bastante cuando se trata del delito de estafa impropia ya que reduce las exigencias del deber de autoprotección del disponente.

Calificación de los hechos.



TERCERO.- Hemos avanzado que sólo si se califican los hechos como estafa agravada del artículo 250 los hechos no estarían prescritos. Si se califican como estafa impropia del artículo 251.2º o estafa propia del artículo 248 procedería la absolución por la prescripción del delito.

La primera cuestión a resolver es si los hechos pueden calificarse como delito de estafa impropia del artículo 251.2º. Como hemos expuesto, el acusado manifestó que la hipoteca estaba pagada y que sólo estaba pendiente la cancelación registral. La cuestión a resolver a efecto de la calificación de estos hechos es si esta conducta del vendedor y acusado Fabio se corresponde con el tipo, que exige que el autor disponga ' de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma '. Se trata, por tanto, de determinar si el acusado ocultó la carga, lo que obliga a definir qué debemos entender por 'ocultar', verbo rector del tipo.

La jurisprudencia ha establecido que la conducta de ocultación que exige el tipo comprende tanto un comportamiento omisivo del vendedor, es decir no transmitir al comprador la información normativamente pertinente sobre la existencia de la carga, como una conducta activa, afirmando falsamente que la carga está cancelada. Para el Tribunal Supremo ambos comportamientos son punitivamente equivalentes.

La sentencia 3100/2012, de 26 de abril , analiza la naturaleza del delito de estafa impropia en la modalidad del apartado 2 del artículo 251 y, además de establecer que la ocultación incluye la modalidad omisiva y la activa, fija el alcance del deber de autoprotección del adquirente.

Dice la sentencia: '... la cuestión estrictamente jurídica que se plantea en este recurso es la de interpretar la expresión legal que integra el subtipo penal definido en el inciso primero del número segundo del art 251 del Código Penal vigente 'ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma'.

Se trata de resolver si dicha expresión se refiere únicamente a un comportamiento omisivo del vendedor, es decir no transmitir al comprador la información normativamente pertinente sobre la existencia de la carga, o también se integra con un comportamiento activo, afirmando falsamente que la carga está cancelada.

Y en este sentido procede estimar que ambos comportamientos son punitivamente equivalentes, pues si se afirma falsamente que una carga ha sido cancelada, se está ocultando que la carga persiste, y se está provocando igualmente un error al comprador. Error determinante de un desplazamiento patrimonial mayor del que correspondería realizar en caso de conocer que la carga persiste, ocasionándose con ello al comprador el ilícito perjuicio que la norma penal pretende evitar.

En consecuencia en ambos casos debe tener lugar la imputación objetiva del resultado típico al vendedor porque ha infringido su deber de veracidad al ocultar una información relevante para la decisión del comprador, bien por omisión, al no informar de la existencia de la carga, bien por acción, al informar falsamente sobre su cancelación.

Constituye un criterio jurisprudencial consolidado en la aplicación de este tipo delictivo que el precepto demuestra que el Legislador ha querido constituir al vendedor, en el ámbito de la compraventa, en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, ya en el momento de celebración del contrato, y por tanto el vendedor tiene el deber de informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación ( SSTS de 17 de febrero de 1990 y 18 de julio de 1997 , entre otras).

Tampoco cabe excluir la aplicación del tipo acudiendo al deber de autoprotección del comprador, pues como ha señalado esta Sala en la sentencia núm. 419/2009, de 31 de marzo , 'Cuando un comprador es engañado por un vendedor que ante Notario afirma que la hipoteca de la finca que está vendiendo ha sido íntegramente pagada, confiar en esa palabra es simplemente confianza en la honradez del vendedor, y actuar según las reglas de la buena fe', doctrina jurisprudencial que procede ratificar.

Máxime cuando, como sucede en el presente caso, al informar el vendedor en el propio acto de la venta que la cancelación se ha producido el mismo día, y por ello vende la finca libre de cargas, no resulta posible confirmar la veracidad de dicha afirmación a través del Registro pues la inmediatez temporal entre el pago supuesto del préstamo hipotecario y la disposición patrimonial del bien inmueble como libre de cargas, determina que aunque la cancelación económica de la carga fuese real todavía no estaría formalmente reflejada en el Registro de la Propiedad. Por ello la comprobación de la veracidad de la información del vendedor sobre la cancelación del gravamen no es normativamente accesible para el comprador en el momento de la celebración de la venta '.

En el supuesto de la causa el vendedor afirmó que el crédito garantizado con hipoteca se había pagado y que sólo estaba pendiente la cancelación de la carga en el registro. Una vez en la escritura se hizo constar la hipoteca podemos discutir si hubo ocultación en los términos exigidos por el tipo. Aunque no podemos desconocer que puede darse una cierta confusión entre deuda y carga que complica la determinación sobre qué debe entenderse por ocultación, en este caso debe concluirse que el acusado ocultó la carga, al afirmar de forma mendaz que había satisfecho el crédito garantizado. A la ocultación contribuyó el notario pues no hizo las advertencias pertinentes a la vista del estado de la finca en el registro inmobiliario. El notario consignó la existencia de la hipoteca que gravaba la finca y recogió la manifestación mendaz del vendedor pero no hizo advertencia alguna a los compradores. No les informó de las consecuencias que podían derivarse en el caso de que el vendedor no hubiera hecho pago de la hipoteca. Con ello incumplió los deberes que el Reglamento Notarial le impone y contribuyó al engaño del vendedor y provocó que los compradores confiaran en la manifestación de este.

De la valoración que antecede concluimos que los hechos cumplen con las exigencias del tipo del artículo 251.2º por lo que deben calificarse como un delito de estafa impropia en la modalidad de ocultación de la carga o gravamen que, como ya se ha dicho, estaría prescrito.

Sin embargo, la acusación particular ha formulado acusación por el delito de estafa agravada del artículo 250.1 lo que obliga a examinar la concurrencia de alguno de los subtipos agravados y, en caso afirmativo, si debe prevalecer uno u otro tipo.

Como ya hemos dicho en el fundamento primero la acusación particular no especifica el subtipo agravado aplicable ya que se refiere en su calificación provisional al apartado 1 sin concretarlo, con lo que se plantea la cuestión de si se han cumplido o no las exigencias del principio acusatorio.

La jurisprudencia ha admitido que si los hechos permanecen inalterables el Tribunal sentenciador puede aplicar un tipo distinto tras la subsunción siempre que el precepto penal aplicado se ajuste mejor a su naturaleza, aunque con el límite que supone la imposibilidad de imponer como consecuencia de aplicar dicho tipo una penalidad mayor.

En primer lugar, vamos a examinar si concurre el subtipo agravado del apartado 1.1º, que tiene por objeto aquellos supuestos en los que el delito recae sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

En la denuncia la acusación particular expuso que la finca adquirida serviría como primera vivienda, aunque en el escrito de acusación se omitió tal referencia. En su declaración la Sra. Josefa manifestó que era para vivir en ella. La jurisprudencia exige prueba sobre la concurrencia de tal elemento de tipo y no es suficiente para conformar el mismo que se acredite la adquisición de cualquier vivienda.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2016 fija las exigencias del subtipo agravado del apartado 1º. Dice la sentencia: ' 1. El artículo 250.1.1º del C. Penal , agrava la pena cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece vinculada en el precepto a otros bienes de reconocida utilidad social, concepto referido a los que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda. Así se señala en la STS nº 485/2015, de 16 de julio , que es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda .

Por esta razón, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y 581/2009, de 2 de junio , teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad, viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ), ( STS nº 368/2015, de 18 de junio ).

Al tratarse de un elemento típico del subtipo agravado, de importante trascendencia penológica, esta Sala ha venido exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados. En este sentido, en la STS nº 368/2015 , que se acaba de citar, se estimaba la queja del recurrente y se razonaba que en el relato fáctico, no se dice nada respecto a esta cualificación, no expresándose más allá que se trataba de adquirir viviendas '.

En los hechos probados no hemos hecho referencia a que la finalidad de la compra fuese la de constituir la primera vivienda. No estimamos que se haya articulado prueba suficiente al respecto. No consideramos suficiente la afirmación contenida en la denuncia inicial o la respuesta dada por la Sra. Josefa en su testifical.

Se trata de un hecho que fundamenta la aplicación de un subtipo agravado, que puede dar lugar a imponer una pena de hasta seis años de prisión, lo que determina la necesidad de que se presente prueba suficiente y objetiva para apreciar la agravación. No basta con alegar que se trataba con la compra de adquirir la primera vivienda, hay que probar el fundamento fáctico que configura el subtipo agravado, más en este caso en el que en la escritura de venta se hizo constar que los compradores tenían su domicilio en l#Hospitalet de Llobregat.

La misma sentencia antes citada y parcialmente transcrita también valoró para excluir este subtipo agravado que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular omitieron cualquier referencia al fundamento del subtipo en sus calificaciones provisionales, elevadas luego a definitivas, y, por tal motivo, concluye la Sala Segunda que no puede introducirse en contra del reo un elemento de naturaleza agravatoria no incluido en la acusación sin vulnerar el principio acusatorio, por lo que estaríamos ante una razón más para no apreciar la mencionada agravación, aunque en trámite de informe sí se haya referido de forma concreta al subtipo del apartado 1.1º del artículo 250.1.1º. En cualquier caso debemos reiterar que no se ha hecho prueba suficiente sobre la condición de primera vivienda de la finca adquirida.

La valoración que se acaba de exponer lleva a rechazar la aplicación del subtipo. No obstante, si consideráramos que la compra tuvo por objeto una primera vivienda o que no surgen problemas de infracción del principio acusatorio, no procedería aplicar el subtipo agravado sino el tipo de la estafa impropia del artículo 251.2º.

El artículo 8 del Código Penal determina que los hechos susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más de sus preceptos, fuera de los supuestos de los artículos 73 a 77, se castigan conforme a las tres reglas que fija a continuación, fundamentadas en los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción y, cuando con estas tres reglas no se soluciona el problema de doble calificación, se opta como solución del conflicto de leyes por el principio 'pro societate' y no por el principio pro reo, que obliga a aplicar el tipo castigado con mayor pena.

Debe prevalecer como solución del conflicto de delitos que se plantea el principio de especialidad. El precepto del artículo 251.2º es especial respecto al subtipo agravado del artículo 250.1.1º pues tipifica una conducta concreta que en este caso concurrió, como hemos expuesto, consistente en la ocultación de la carga o gravamen frente al carácter abierto de los medios o artificios que puede emplear el sujeto activo del delito en la estafa propia para provocar el engaño bastante en el disponente. Debe rechazarse, en consecuencia, la concurrencia del subtipo agravado.

Como hemos avanzado los hechos podrían subsumirse en el apartado 1.6º del artículo 251 vigente en el momento de los hechos. No obstante, son válidos en su mayor parte los razonamientos expuestos respecto al subtipo 1º. La acusación particular no ha probado que como consecuencia de la compra se haya dejado a la víctima y su familia en una grave situación económica. Y en cuanto a la valoración de lo defraudado y la entidad del perjuicio la falta de acusación concreta por este subtipo agravado no cumple con las exigencias del principio acusatorio.

Además, si para el subtipo 1º hemos considerado que el conflicto entre los preceptos penales debe resolverse conforme al principio de especialidad, con más motivo en lo que se refiere al subtipo 6º, en lo que no hay elementos de coincidencia entre este tipo y el del artículo 251.2º.

Debemos excluir, en consecuencia, la aplicación del subtipo.

Fallo

CUARTO.- Los fundamentos que anteceden nos llevan a concluir que los hechos son constitutivos del delito del artículo 251.2º del Código Penal , estafa impropia en la modalidad de ocultación de la carga o gravamen, que está prescrito por haber transcurrido más de cinco años entre el otorgamiento de la escritura de venta, el 6 de marzo de 2007, y la fecha de la interposición de la denuncia, 19 de febrero de 2015.

En consecuencia, absolvemos al acusado Fabio .

Costas.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta instancia, conforme al artículo 123 del Código Penal y sus concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declararla de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación FALLO ABSOLVEMOS a Fabio del delito por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos los Sres.

Magistrados de la Sala.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.