Sentencia Penal Nº 130/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1547/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 1547/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 130/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 20 de marzo de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1547/2017, interpuesto por la entidad«TRIPAS SEVILLA, S.L.»,representada por la procuradora Dª Esperanza Macarena Peña Camino, bajo la dirección letrada de D. Federico Díaz Jiménez, contra el auto de fecha 31 de marzo de 2017, dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurridaD. Teodosio ,representado por el procurador D. Guillermo García San Miguel y Hoover, bajo la dirección del letrado D. Juan García-Alarcón Altamirano.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Mixto nº 1 de Antequera en el procedimiento nº 70/2006, dictó auto el 25 de enero de 2016 , con la siguiente parte dispositiva:

«La continuación de las presentes Diligencias Previas como PROCEDIMIENTO ABREVIADO siguiendo el trámite previsto en el Capítulo IV del Títullo II del Libro IV de la LECr. apareciendo como investigados Teodosio Y PERE CARALT TARRES.

Dese traslado de la presente causa al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas para que, en el plazo común de 10 días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias indispensables para la tipificación de los hechos.»

SEGUNDO.-Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación y, una vez remitido a la la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa nº 168/2017, dictó auto que contiene los siguientesantecedentes de hecho:

«PRIMERO.-Por la representación de Teodosio se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 25 de mayo de 2016 del Juzgado arriba identificado por el que se acordó la continuación de la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado .

SEGUNDO.-Conferido a las demás partes el traslado previsto en el artículo 766.3 de la LECrim , se remitió a esta Audiencia Provincial testimonio de los particulares señalados, correspondiendo a esta Sección el conocimiento del recurso en cuestión conforme a las normas de reparto vigentes.»

TERCERO.-El Tribunal ordenó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso correspondiéndole el número indicado antes del encabezamiento de esta resolución y, tras ser deliberado, pasaron los autos para redacción la Magistrada Ponente,Ilma. Sra. W M' Luisa de la Hera Ruiz- Berdejo.»

TERCERO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

«EL TRIBUNAL ACUERDA:

1.- Estimarel recurso de apelación interpuesto contra la resolución indicada en los antecedentes de ésta, revocando la misma y acordando el sobreseimiento libre y archivo de la causa por no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

2.- No imponerlas costas del recurso. Lo mandaron y firmaron los Sres. identificados en el encabezamiento de este auto.»

CUARTO.-Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.-Al amparo del art. 852 de la LECR por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE .

2º.-Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECR en relación con los arts 27 , 28 y 252 del CP y 609 , 1445 y 1450 del CC .

SEXTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 21 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Admisibilidad del recurso

El recurrido D. Teodosio formula en su impugnación como primera cuestión la de la admisibilidad de la casación contra la resolución objeto de ésta.

En su redacción anterior a la reforma del año 2015 el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establecía que los autos eran recurribles en casación cuando eran dictados por los Tribunales Superiores en apelación resuelta por su Sala de lo Civil y lo Penal o bien cuando eran dictados por las Audiencias con carácter definitivo. Tal condición de definitivos se reconocía solamente si el auto era de sobreseimiento por considerarse que el hecho sumarial no era delictivo y si, además, alguien estaba procesado por tal hecho.

No obstante este Tribunal Supremo había venido reconociendo ese acceso a la casación conforme al acuerdo de esta Sala, en el Pleno no jurisdiccional de 9 de febrero de 2005, que estableció: «Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: -Se trate de un auto de sobreseimiento libre. -Haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables. -El auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación». Así lo recordábamos entre otras en nuestra STS 768/2017 de 28 de noviembre .

Ciertamente ese ámbito fue modificado por la ley 41/2015 de reforma de 5 de octubre que establece: «Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada.»

Con razón dice el impugnante tal norma reformada no es de aplicación por ser el procedimiento del que procede esta casación iniciado antes de su entrada en vigor (Disposición Transitoria Única de la misma Ley 41/2015).

Pero concurren todos los requisitos exigidos en la precedente: había sujeto imputado y se seguía por hecho calificado como constitutivo de apropiación indebida con la pena agravada del artículo 250, que alcanza hasta los seis años de prisión. Y ésta, a su vez, determina la competencia para enjuiciar de la Audiencia, conforme al artículo 14 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal . Cualquiera que sea la pena que pueda ser solicitada en la calificación de la acusación. Y la sentencia que aquella Audiencia pueda llegar a dictar sería recurrible en casación.

Así pues, conforme a la legislación procesal aplicable dada la fecha de incoación de la causa, cuando en la causa existía formal imputación de la persona contra la que se había ordenado seguir la preparación del juicio oral por delito cuya sanción en sentencia era recurrible en casación, es claro que el auto de sobreseimiento decidido por la Audiencia también era recurrible en casación.

SEGUNDO.- 1.-El primero de los motivos alega la vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1°.2° de la Constitución Española . Reprocha a la resolución recurrida que decida, precipitadamente en la fase intermedia del proceso penal, sobre un sobreseimiento libre en una causa penal provocando un cierre extemporáneo del proceso, consiguiendo con ello la frustración del derecho a latutela judicial efectiva.

Se argumenta que en el procedimiento existen indicios suficientes para que la resolución que ordena seguir con la fase de preparación del juicio oral, parta como hecho probable de lo siguiente:«TRIPAS SEVILLA S.L.»comprótripas de cerdo primal al «MATADERO INDUSTRIAL HUMILLADERO S.A.,» le fueronentregadaspor éste, posteriormente realizó una primera transformación de las tripas con su personal y una vez transformadas las tripas quedabanalmacenadas en depósitoen las cámaras frigoríficas del matadero industrial de Humilladero.

Por ello el recurrente estima que lo comprado pasó a ser propiedad de «TRIPAS SEVILLA» añadiendo al hecho anterior que ysin autorizaciónde ésta el «MATADERO INDUSTRIAL HUMILLADERO» a través de sus representantes presuntamente se apropió ilícitamente de las tripas y las vendió a un tercero.

2.-La Audiencia para decidir el sobreseimiento estimóque en ningún caso cabe hablar de delito de apropiación indebida pues quien celebra un contrato de compraventa por ese simple hechono adquiere la propiedadde los objetos comprados, pues en nuestro derecho la propiedad se adquieren mediante ciertos contratos, entre los que está el de compraventa, seguidos de la traditio o entrega de la cosa, si esta no tiene lugar el comprador no adquiere la propiedad sobre la misma sino sólo el derecho a que le sea entregada, es decir a exigir que el vendedor cumpla con sus obligacione.Estima indiferente para tal concusión que el contrato existente fuera de compraventa o de suministro. Lo relevante es, para la Audiencia, que la querellante no adquiere la propiedad del objeto del negocio.

3.-No consiste el error de la Audiencia en aseverar que la adquisición del dominio exige la entrega de la cosa sobre cuya transmisión versa el negocio. El error radica en laafirmaciónde que la entrega requerida para el cambio de dominio sobre aquel objeto no tuvo lugar.

Dice la resolución impugnada en su Fundamento Jurídico Segundo que en virtud de las relaciones comerciales entre las partes la querellante compraba la querelladatripas de cerdo,quedandola mercancía en las cámaras frigoríficas de la entidad vendedora hasta que era retirada por la compradora según sus necesidades.

Ese dato no es discutido. Pero es insuficiente para justificar aquella afirmación de inexistencia de entrega. Deriva lainsuficienciade la no expresión del título en cuya virtud se quedan las tripas vendidas en posesión de la querellada, tras el acuerdo del que nace la obligación de entrega.

La resolución de la Audiencia no excluye que esa situación se deba al acuerdo de las partes. Porque ésta es una modalidad posible detraditio,cuando el transmitente va a seguir poseyendo la cosa, pero por otro título distinto de aquel por el que la poseía. A ella se refiere el artículo 1463 del Código Civil que admite el modo de adquirir o entrega por «acuerdo de las partes» sin entrega real:Fuera de los casos que expresa el artículo precedente(entrega real o por escritura pública)la entrega de los bienes muebles se efectuará: por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde se hallan almacenados o guardados; ypor el solo acuerdoo conformidad de los contratantes, si lacosa vendida no puede trasladarse a poder del comprador en el instantede la venta, o si éste la tenía ya en su poder por algún otro motivo.Como es el supuesto conocido porconstituto posesorio.

Si la decisión de la Audiencia no excluye, y desde luego no justifica tal eventual exclusión, de ese acuerdo de las partes, es claro que tampoco excluye que la posesión de la parte querellada siguiera pero ya por título diverso del de propiedad cuya adquisición por la querellante no resulta pues ni excluida ni excluible.

Esa indefinición de los hechos no autoriza a dictar la resolución de sobreseimiento libre que requiere tal eliminación de la existencia de un título en la parte querellada que legitime su capacidad de disposición y la inexistencia del titulo, como el depósito, que obligaría a la devolución de lo depositado.

Esa no procedencia del sobreseimiento libre por imposibilidad de exclusión del delito de apropiación indebida imputado, nos lleva a revocar la decisión recurrida que, en lo constitucional, deniega la tutela judicial a la querellante, y, en la legalidad ordinaria, no se compadece con los presupuestos requeridos para el contenido de lo decidido.

TERCERO.-La estimación del recurso lleva a declarar deoficio las costasdel mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimarel recurso de casación formulado la entidad«TRIPAS SEVILLA, S.L.»,contra el auto de fecha 31 de marzo de 2017, dictado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga , cuya resolución anulamos y dejamos sin efecto alguno con la consiguiente subsistencia de la resolución del Juzgado Mixto nº 1 de Antequera de fecha 25 de enero de 2016 , que había sido recurrida en apelación ante aquella Audiencia y ello con declaración de oficio de las costas de este recurso de casación.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso. e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.