Sentencia Penal Nº 130/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 4/2019 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 130
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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JUZGADO: Instrucción nº 2 de El Ejido.
D. PREVIAS: 641/2017.
P. ABREVIADO: 21/2018.
ROLLO SALA: 4/2019.
En la Ciudad de Almería, a 28 de marzo de 2019.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de El Ejido, seguida por delito contra la salud pública contra el
acusado Jon , nacido en Almería el día NUM000 de 1984, hijo de Leon y de Eloisa , provisto de DNI núm.
NUM001 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM002 de El Ejido (Almería), en libertad provisional
por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Eloisa Eloisa Fuentes Flores y defendido por la Letrada
Dª. Eloisa Ángeles Cayuela Campoy, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de Atestado nº NUM003 de fecha 03/12/2017 de la Comisaría de Policía del El Ejido. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura del juicio oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el 25 de marzo de 2019 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Reputando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.117,98 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso de la droga y del dinero intervenido, el cual se adjudicaría al Fondo Nacional de Bienes Decomisados por las Drogas. Interesó igualmente la imposición de las costas al acusado.



CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que el acusado, Jon , sobre las 4.00 horas del día 3 de diciembre de 2017 fue sorprendido por agentes de la autoridad en el interior del pub 'T Spero', sito en la Calle Semillero de El Ejido, portando una mochila que contenía 21 comprimidos de color rosa, 16 de ellos en una bolsa de plástico y 5 en otra, estando atadas ambas con un trozo de plástico. Tras los análisis pertinentes tales comprimidos resultaron ser 9,17 gramos de MDMA con una pureza del 33,03 %, que en el mercado ilícito habrían alcanzado un valor de 372,66 euros. El acusado poseía tales comprimidos con la finalidad de destinarlos al tráfico. Además, portaba un billete de 20 euros procedente de la referida actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, inciso primero, del Código Penal , al concurrir los elementos que tipifican dicha infracción, que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto, a saber: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como sucede con el MDMA que fue intervenido en la presente causa.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.

Concurren los distintos elementos del tipo ya que el acusado fue sorprendido en posesión de 9,17 gramos de MDMA con una pureza del 33'03 %, distribuidos en 21 comprimidos que, a su vez, tenía repartidos en 2 bolsitas de plástico, con la intención de destinar dicha sustancia al tráfico, según se hace constar en el factum.



SEGUNDO .- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal, cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Si bien los testimonios de los agentes de la autoridad que depusieron en el plenario no fueron demasiado concluyentes, el propio acusado reconoció el hecho nuclear de que fue sorprendido en el interior del pub, de madrugada, en posesión de los comprimidos mencionados y del billete de 20 euros. Admitió también que tales comprimidos eran de MDMA, como, por otra parte, indica con claridad el informe de pesaje y análisis obrante en autos, que permite tener por acreditados los extremos relativos a la naturaleza, pureza y peso de la sustancia.

En realidad, lo único que se cuestiona es el fin al que estaba destinada la droga. El acusado negó que pretendiera destinarla al tráfico, apuntando que era para su propio consumo. Según aclaró, había comprado los comprimidos apenas unas horas antes y lo hizo en esa cantidad porque así le sale más barato y porque puede llegar a consumir unas 10 ó 15 pastillas en un fin de semana de 3 días.

Conforme a una jurisprudencia abundante ( SSTS 832/97, de 5 de junio , 1609/97, de 21 de enero de 1998 , 2063/02, de 23 de mayo , y 851/04, de 24 de junio , enttre otras muchas), son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico.

Las explicaciones del acusado no convencen al Tribunal, que considera que existen indicios suficientes para entender que la droga estaba preordenada al tráfico, a saber: 1) El acusado afirma que es consumidor -esporádico- de MDMA pero lo cierto es que no hay prueba alguna de este extremo más allá de su propia manifestación. En estas circunstancias de falta de acreditación de su condición de consumidor, es razonable concluir prima facie que poseía la droga para venderla a terceras personas.

2) La deducción anterior se ve reforzada por el hecho de que se encontraba en un pub a altas horas de la madrugada, siendo éste un lugar idóneo para la venta de tales sustancias.

3) Asimismo, encaja con esa apreciación el hecho de que a otra persona que se hallaba en ese mismo local se le interviniera una pastilla idéntica a las que portaba el acusado, según se hace constar en el atestado, que fue ratificado en el juicio oral por el Instructor.

4) Dada la naturaleza, pureza y cantidad de la sustancia intervenida, nunca podría admitirse que estaba dirigida al autoconsumo. La jurisprudencia ha señalado que el elemento típico consistente en la intención de traficar, cuando se trata de supuestos de tenencia, resulta de una inferencia judicial, una deducción que el Tribunal realiza desde los elementos objetivos acreditados. La cuantía de la droga constituye ordinariamente el dato más importante para, a través de él, poder afirmar el destino de la droga poseída. Aún en los casos en que el portador de la sustancia estupefaciente es consumidor -extremo que, hemos de insistir, no ha quedado acreditado en nuestro caso-, se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma excede del acopio medio de un consumidor. En particular, se ha fijado el consumo medio diario de MDMA en 1.440 mgrs, como oportunamente informó el Ministerio Fiscal, por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 en consonancia con los informes del Instituto Nacional de Toxicología, conforme a los cuales normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SS. TS 578/2006, de 22 de mayo , 390/2003, de 18 de marzo , 705/2005, de 6 de junio , 5 de diciembre de 2007 , 835/2007, de 23 de octubre , 603/2007, de 25 de junio y 281/2003, 1 de octubre ). El acusado tenía en su poder un total de 21 pastillas de dicha sustancia, con un peso neto de 9,17 gramos y una pureza del 33'03 %, siendo una cantidad 6,36 veces superior a la considerada como referencia de posible consumo medio para 5 días. Por tanto, es más que razonable inferir que pretendía destinar la droga al tráfico, sobre todo si se pone este dato de la cantidad en relación con los otros, más arriba analizados.

En suma, concurren evidencias probatorias suficientes por su calidad, contenido y sentido incriminatorio para tener por acreditados los hechos y la autoría del acusado, quedando así justificadamente enervada la presunción de inocencia que ampara al acusado.



TERCERO .- En la ejecución del delito no es de apreciar circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal. Nada se alegó por las partes al respecto.



CUARTO.- En orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5-10-00 , 27- 11-00, 24-1-01 , 14-3-01 ), se estima adecuado imponer al acusado la pena de 3 años y 3 meses de prisión, muy próxima a la mínima señalada en el tipo penal aplicable, así como la de multa de 400 euros, que representa una cifra cercana al tanto del valor de la droga incautada en el mercado ilícito, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia ( art. 53.2 CP ). Dicha pena privativa de libertad lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .).

Asimismo, de conformidad con los art. 127 y 374 del CP , procede el comiso de la droga y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino establecido en el segundo de los preceptos citados, siendo más que razonable inferir que el referido dinero procedía de la venta de drogas, dadas las circunstancias más arriba analizadas.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de ser condenado el acusado al pago de las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jon como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragiopasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 400 EUROS , con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago.

Decretamos el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

Imponemos al acusado el pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése a la sustancia y al dinero intervenidos, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.