Sentencia Penal Nº 130/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 57/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento abreviado nº 57/2018
Diligencias Previas nº 1095/2017
Juzgado de Instrucción nº 5 Barcelona
S E N T E N C I A
Tribunal
D. Jorge Obach Martínez
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. José Luis Ramírez Ortiz
En Barcelona, a 20 de febrero de 2019.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al
nº arriba indicado por un delito contra la salud pública, en las que aparecen como:
Acusación Pública: El Ministerio Fiscal
Acusado: D. Amadeo , representado por la Procuradora Sra. Vignes Izquierdo y defendido por la
Letrada Sra. Izquierdo Montijano.
Ha sido ponente el magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 14 de febrero de 2019, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.



SEGUNDO.- Abierto el turno de cuestiones previas, no se suscitó cuestión alguna por la acusación ni por la defensa.



TERCERO.- Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal ratificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del C.P , del que son autores los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas de 4 años de prisión y multa de 400 euros, con 4 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP , y las costas del juicio. Solicitando, asimismo, que se diera a las sustancias y dinero intervenido el destino legal.



CUARTO.- Por las defensas de los acusados se calificaron los hechos como no constitutivos de delito, solicitando su libre absolución. Y subsidiariamente, y para el caso de producirse condena, que se impusieran las penas mínimas por aplicación del subtipo atenuado del artículo 368.2 CP . Oídos los acusados, se declararon los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Sobre las 0.15 horas del día 27 de octubre de 2017, D. Armando (también conocido como Avelino ), se encontraba en la calle Escudellers de Barcelona. En un momento dado, se acercó al agente del cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 , quien realizaba funciones de prevención del delito vestido de paisano, y le dijo: '¿Quieres comprar cocaína, amigo?'. Acto seguido, el agente se identificó como tal y, junto a otros compañeros, procedió a cachear al Sr. Armando . Éste llevaba consigo las siguientes sustancias: a) En la mano, un envoltorio que contenía 0,476 gramos de MDMA, con una riqueza de 76,5% ( +/- 4,1%) arrojando un total de 0,36 gr ( +/- 0,02 gr) de MDMA base; b) En un bolsillo, 5 envoltorios que contenían 2,381 gramos de cocaína, con una riqueza del 48,4% (+/- 1,7%) arrojando un total de cocaína base de 1,15 gr ( +/- 0,04 gr) y un último envoltorio con 0,447 gr de MDMA con una riqueza base del 76,7% ( +/- 4,1%) lo que arroja un total de 0,34 gr (+/-0,02 gr) de MDMA base.

El Sr. Armando portaba tales sustancias para venderlas a terceros.



SEGUNDO.- Los agentes también detuvieron a D. Cesareo , quien se encontraba próximo a Armando . Igualmente, cachearon al Sr. Cesareo , encontrándole las siguientes sustancias que portaba: a) 4 envoltorios que contenían 7,498 gramos de marihuana, con una riqueza del 6,4 % ( +/-0.5%).

No ha quedado acreditado que el Sr. Armando llevara tales sustancias para venderlas a terceros.



TERCERO.- El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito asciende a 60 euros, la dosis de MDMA a 10 euros, y el gramo de marihuana a 4 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de las pruebas. 1.1. Según la hipótesis acusatoria, ambos acusados ofrecieron al agente NUM000 drogas diversas a cambio de dinero, siendo inmediatamente interceptados tanto por el citado funcionario policial, quien patrullaba de paisano, y los agentes NUM001 y NUM002 , quienes le acompañaban desde la distancia. Sin embargo, como veremos, si bien cabe dar por acreditada la hipótesis delictiva respecto del coacusado Sr. Armando , no cabe afirmar lo mismo respecto del Sr. Cesareo .

1.2. Los hechos declarados probados lo han sido sobre la base de los siguientes medios de prueba: a) Declaración testifical del agente NUM000 . Este refirió que patrullaba de paisano y que, de modo repentino, el Sr. Armando se le acercó y la ofreció drogas. En concreto, manifestó que le dijo: '¿Quieres comprar cocaína, amigo?'. Manifestó que le enseñó un envoltorio que llevaba en la mano, por lo que procedió inmediatamente a detenerle tras identificarse como agente policial y a avisar a sus compañeros por radio.

Dijo que el Sr. Cesareo también se le había acercado, pero precisó que éste no llegó a ofrecerle sustancia alguna, y que tampoco llevó a cabo acción alguna. Sólo señaló que el otro 'vigilaba' a unos metros, pero no precisó más sobre qué significaba en concreto esta acción ni fue interrogado acerca de si vio cómo el Sr. Armando enseñaba al agente el envoltorio que portaba en la mano o si de algún otro modo podía ser consciente de lo que ocurría.

b) En cuanto a los agentes NUM001 y NUM002 se limitaron a acudir al lugar de la detención para apoyar a su compañero y también intervinieron en los cacheos, en los que se intervinieron las sustancias que se consignan en sede de hechos probados.

c) En cuanto a las sustancias intervenidas, la pericia obrante en autos es suficiente, teniendo el valor que le otorga el artículo 788.2 LECR .

1.3. El referido cuadro probatorio es apto para dar por justificada la transacción. En este sentido, no hay motivo alguno para dudar de la imparcialidad de ninguno de los testigos, en quienes no se advirtió un interés específico en una hipotética condena, ni enemistad o resentimiento con los acusados, a quienes no consta que conocieran con anterioridad. Los agentes NUM001 y NUM002 fueron, efectivamente, testigos de referencia respecto del acto de ofrecimiento de la droga por el Sr. Armando , pero fueron testigos directos en relación con un dato corroborador que presta respaldo a la afirmación del testigo directo: la incautación de droga.

Así las cosas, el Sr. Armando optó por guardar silencio, por lo que, dada la contundencia de la prueba de cargo, y no habiéndose aportado reconstrucción histórica alguna alternativa, plausible, compatible con los datos probatorios aportados por los testigos y más favorable para el acusado, procede declarar probada su participación en los hechos.

Por el contrario, el coacusado Sr. Cesareo , dijo que es consumidor de marihuana y que la llevaba consigo la portaba para su propio consumo. Negó haber ofrecido sustancia alguna a los agentes, y dijo que no participó en absoluto en los hechos. Aclaró también que, como no se expresa bien en castellano, lo que pudo comprobarse, ya que declaró como intérprete, cuando fue citado al médico forense para un reconocimiento para determinar si era o no consumidor de marihuana, entendió mal al médico, e interpretó que le preguntaba si traficaba, por lo que le dijo que no, de ahí que no se practicara el reconocimiento.

En cualquier caso, y con independencia de la ausencia de pericia sobre la condición de adicto del acusado, ello es irrelevante en el presente caso. En suma, los testigos no verbalizaron ninguna acción, con contenido informativo y descriptivo, llevada a cabo por el acusado subsumible en alguno de los verbos típicos que contempla el artículo 368 CP . En concreto, por toda prueba de su participación se dispuso de la declaración del agente NUM000 , y éste se limitó a decir que el acusado 'vigilaba'. Sin más elementos de contexto, el empleo de una palabra tan vaga como esa, carece del peso probatorio que se pretende, sin que del hecho de que el acusado portara consigo marihuana cabe inferir que la llevara para venderla a terceros junto con el coacusado Sr. Armando , pues existe otra hipótesis alternativa no implausible: la del autoconsumo, hipótesis para cuya plausibilidad no resulta preciso acreditar la condición de adicto, pues se puede ser consumidor ocasional. En consecuencia, no queda justificada la participación del Sr. Cesareo en los hechos.

1.4. Por último, en cuanto al valor de las drogas en el mercado ilícito, se emplean como elementos de convicción los listados de precios de las drogas en el mercado ilícito confeccionados por la Oficina Central Nacional de estupefacientes del CNP, sin que se hayan desvirtuado los elementos informativos que resultan de tales listados por otras contrapruebas.



SEGUNDO.- Tipificación penal de los hechos. 2.1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.

2.2. Procede, no obstante, la aplicación del artículo 368.2 CP . En relación con dicho precepto, un abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha señalado lo siguiente: a) Se trata de un verdadero subtipo atenuado y no de una mera regla de determinación de la pena. Al respecto, la STS 731/2011, de 13 de julio , señala que el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado no elimina su consideración de subtipo atenuado y, por ende, el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma operada por LO 5/2010 no era posible. De hecho, el precepto contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas, deberá proceder a aplicarlo.

b) En consecuencia, la estimación de la concurrencia de la hipótesis típica y la individualización subsiguiente de la pena no cabe considerarla como actos de arbitrio judicial.

c) La hipótesis típica remite, en primer lugar, a la entidad del hecho, concepto cuya indeterminación ha dado lugar a esfuerzos de concreción jurisprudencial.

Se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la salud pública colectiva. Así, en la STS 731/2011, de 13 de julio , se vincula la entidad del hecho a esa lesividad potencial como medida de la gravedad del injusto.

Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico. Así, cabe citar, entre otros, los supuestos que fueron objeto de la STS 879/2011, de 27 de julio , en los que se imputaba la entrega por el acusado a otro individuo de dos bolsitas que contenían 1,29 gramos netos de cocaína con una pureza del 49,24 % y un precio en el mercado de 108,23 euros. Genéricamente, en la primera sentencia aludida, se refiere a los supuestos en que se trata de cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa.

Otras veces se ha atendido a la ubicación del acto concretamente atribuido en la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así, en el supuesto decidido en la STS 32/2011 , en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancia estupefacientes.

También se ha tomado en consideración que el hecho imputado constituyera un acto aislado en el que se entrega una sola papelina que contenía 0,421 gramos con una pureza del 7,1 % de diacetilmorfina ( STS 731/2011, de 13 de julio ).

d) La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

La no posibilidad de doble consideración de una misma circunstancia ha llevado a la exclusión en principio a estos efectos de las que dan lugar a la estimación de modificaciones genéricas de la responsabilidad.

Entre estas circunstancias, han merecido consideración la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro ( STS 731/2011, de 13 de julio y 26 de julio de 2011). Más amplia es la consideración que se asume en la sentencia 879/2011, de 25 de julio , en la que se atribuye relevancia a estos efectos a las situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Finalmente, que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 CP , pues de concurrir alguna de ellas, la opción lenitiva conferida al tribunal desaparecería.

En esta línea, la reciente STS 94/2013, de 14 de febrero , señala que el subtipo vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente bastando una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. ' El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación, siendo éstas todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas y a aquellas situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ( STS. 1230/2011 de 16.11 ) '.

Profundizando en la cuestión específica de los efectos derivados de la reincidencia, la apreciación de la agravante no tiene por qué suponer, ' siempre y en todo caso ' (como indica la STS 94/2013 ), un obstáculo para la aplicación del subtipo privilegiado. La STS 103/2011, de 17 de febrero , utiliza en pro de esta afirmación dos argumentos: a) En primer lugar, el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad ( arts. 369 bis y 370 del CP . El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial.

b) Por otra parte, una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior ( STS 600/2011, de 9 de junio , 244/2012 de 20 de marzo ).

Resumiendo la doctrina jurisprudencial, la STS 873/2012, de 5 de noviembre , señala: a) El nuevo párrafo segundo del artículo 368 CP constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

b) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

c) La regulación del art. 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

d) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

e) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

f) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

g) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso, ha de señalarse lo siguiente: a) Desde la perspectiva de la entidad del hecho, estimamos que pese a que el acusado llevaba sustancias tóxicas de diversa naturaleza, las portaba en cantidad reducida, por lo que puede, sin duda, afirmarse que nos encontramos ante el 'último escalón del tráfico'.

b) Pero, además, desde la óptica de las circunstancias personales del acusado, ha de señalarse la falta de antecedentes penales, por lo que, en ausencia de otros datos, no concurren óbices impeditivos que obstaculicen la subsunción efectuada sobre la base de la perspectiva de la entidad del hecho.



TERCERO.- Autoría y participación. Del delito mencionado responde, en concepto de autor, el acusado, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo

CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal . En el presente caso, no concurren.



QUINTO.- Determinación de la pena. 5.1. Con relación a la extensión individualizada de la pena, el marco penal disponible se sitúa entre 1 año y 6 meses y 3 años de prisión, por la aplicación del subtipo atenuado, debiendo optarse por la aplicación de la pena en la extensión mínima, al no haber quedado acreditada la existencia de motivos para aplicar una extensión superior.

5.2. En cuanto a la pena de multa, el acusado podría haber obtenido un beneficio de unos 160 euros.

Así las cosas, la pena de multa se fija en 320 euros, sin que existan razones para exceder, en el cálculo, el duplo del valor, estableciendo, como responsabilidad personal subsidiaria, 1 día, en atención a la escasa entidad de la multa impuesta.



SEXTO.- Responsabilidad civil. En el presente caso, no se ha ejercitado la acción civil derivada de delito.

SÉPTIMO.- Costas procesales . De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- Piezas de convicción. Comiso. Conforme disponen los arts. 127 y 374 del Código Penal , procede decretar el comiso de la sustancia intervenida dándose el destino legalmente previsto, así como del dinero ocupado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Absolver a D. Cesareo del delito contra la salud pública del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal.

Condenar a D. Armando como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de UN AÑO y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 320 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la mitad restante.

Acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y de los recursos que contra la misma proceden.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los miembros del Tribunal del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.