Sentencia Penal Nº 130/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1069/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-14/020543
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2014/0020543
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1069/2019-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 517/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Elsa
Abogado/a / Abokatua: ALBERTO IZQUIERDO GABARREN
Procurador/a / Prokuradorea: EIDER MUJIKA AGIRRE
Apelado/a / Apelatua: Ramón
Abogado/a / Abokatua: MARIA ASUNCION ASTEASUINZARRA EGÜES
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA DEL CARMEN COELLO LOPEZ
SENTENCIA N.º 130/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a trece de junio de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha
visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 517/16 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta
Capital, seguido por un delito de maltrato habitual en el que figura como apelante Elsa representada por
la Procuradora Sr Mujika y defendida por el Letrado Sr Izquierdo Peral al que se adhirió el Ministerio Fiscal
habiendo sido parte apelada Ramón representado por la Procuradora Sra Coello y defendido por la Letrada
Sra Asteasuinzarra.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14-06-2018 dictada
por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 14-06-2018 que contiene el siguiente FALLO: ' ABSUELVOa Ramón del delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar del artículo 153.2 del CP , del que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables, y con declaración de las costas de oficio..'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de las partes apelantes se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la representación de la parte apelada. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 20 de mayo de 2019 siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo de Apelación 1069/19 señalándose para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO el día 13 de junio de 2019 fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

HECHOS PROBADOS Confirmamos el apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que es del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- El día 5 de octubre de 2014, sobre las 20 horas, Ramón , mayor de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales, tenía derecho a estar en compañía de su hija, Marí Jose , de siete años de edad en la fecha de los hechos, con arreglo al régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio y, cuando estaban en casa de la madre del acusado, su hija empezó a insultar a su madre, a su hermana y a su pareja y, el acusado, para poner fin a esta situación y reprender a la menor por su conducta, le propinó una bofetada en la cara. Como consecuencia de este hecho, la menor sufrió lesiones consistentes en leve tumefacción en mejilla izquierda y labio inferior, lesiones que precisaron para su sanidad de una única asistencia facultativa, invirtiendo en su sanidad uno o dos días no impeditivos para su ocupación o actividad habitual, sin restarle secuelas.'

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelaci?n que nos ocupa ha sido formulado por la acusaci?n particular de Elsa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n?. 1 de Donostia-San Sebasti?n el d?a 7-3-2019 , que absolvi? a Ramón del delito de maltrato no habitual en el ?mbito familiar del que fue acusado.

Mediante el recurso interesa la revocaci?n de la sentencia de instancia y el dictado de otra que condene al acusado como autor de dicho delito.

Basa dichas pretensiones en sus alegaciones de que la sentencia apelada incurre en error en la apreciaci?n y valoraci?n de la prueba y en la estructura racional del discurso valorativo en su Fundamento de Derecho Segundo, ya que: · ·Existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunci?n de inocencia que ampara al acusado.

· ·La agresi?n f?sica declarada probada implica inherentemente su intenci?n y merece un reproche penal.

· ·Los informes elaborados por el Equipo Psicosocial del Juzgado nada tienen que ver con el hecho que se juzga en la causa.

· ·Las lesiones causadas a la ni?a son de una entidad suficiente como para considerar que la agresi?n fue superior a un tortazo asumible a la facultad que un padre puede tener de corregir a su hija. Son claramente visibles en las fotograf?as y acreditadas por facultativo m?dico como leve tumefacci?n en la mejilla izquierda y leve tumefacci?n del labio inferior. La bofetada fue excesiva y desproporcionada.

· ·El informe de la UVFI concluye que no se aprecian indicadores de maltrato habitual en la menor, aunque posiblemente el padre haya empleado el castigo f?sico en forma de tortazos de manera inadecuada.

El padre asume el dolo de sus actos.

· ·La sentencia apelada carece de motivaci?n l?gica y racional. La juzgadora la realiza sobre la base de las anteriores, intentando coregir los errores por los que se decret? la nulidad. No razona por qu? considera que la acci?n cometida debe entenderse dentro de la facultad de educaci?n/correcci?n de los progenitores en este caso; por qu? llega a la conclusi?n de que es una acci?n puntual, pese a la declaraci?n contraria de la hija, la madre y el informe de la UVFI y por qu? carecer?a el acusado de causar lesi?n.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, se adhiri? al mismo e interes? su estimaci?n. Efectuado traslado a la defensa de Ramón , solicit? su desestimaci?n y la confirmaci?n de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resoluci?n del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

I.- Previamente a entrar a conocer del fondo del asunto, debemos recordar que esta es la tercera sentencia que dictamos, resolviendo un recurso de apelaci?n interpuesto por la misma parte contra otras tantas sentencias absolutorias dictadas por el Juzgado de lo Penal en la presente causa. En nuestras dos anteriores sentencias estimamos parcialmente el recurso de apelaci?n entonces interpuesto; no condenamos en ellas al acusado, como se pretend?a en las impugnaciones, sino que declaramos la nulidad de las dos primeras sentencias de instancia, por falta de racionalidad en la valoraci?n de la prueba.

La segunda sentencia que dictamos en la presente causa fue la n? 207/2018, de 4-10. En ella recordamos la reiterada doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sus sentencias n?. 167/2.002, de 18 de Septiembre ; 170/2.002, de 30 de Septiembre y las abundantes que les siguieron en la misma l?nea; doctrina consistente en que en los casos de apelaci?n de sentencias penales absolutorias, cuando el recurso se funda en error la apreciaci?n de la prueba, si en la apelaci?n no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoraci?n de las practicadas en la primera instancia, cuando por la ?ndole de las mismas es exigible la inmediaci?n y la contradicci?n.

Consecuencia de ello es que, ante una sentencia absolutoria dictada en primera instancia, s?lo cupiera dictar sentencia condenatoria en la alzada, sin practicar nueva prueba, bien en los supuestos en los que se planteen cuestiones estrictamente jur?dicas, respet?ndose tanto los elementos objetivos, como los subjetivos de los hechos que se declaran probados.

Indicábamos asimismo que ese respeto a los hechos probados no podía significar que el tribunal de apelación permaneciera impasible ante valoraciones manifiestamente irrazonables o arbitrarias y que, en tales supuestos, proced?a anular la sentencia apelada al objeto de otorgar la tutela judicial efectiva a todas las partes en el proceso; tutela que se negar?a en caso de aceptaci?n de decisiones arbitrarias.

En los dos recursos anteriores se pretend?a la condena del acusado absuelto en la instancia, en base a una modificaci?n del apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, al que la juzgadora de instancia lleg? tras valorar pruebas personales all? practicadas. Dado que la referida doctrina del Tribunal Constitucional nos imped?a esa modificaci?n del apartado de hechos probados y consideramos que la valoraci?n probatoria efectuada por la juzgadora de instancia de las pruebas personales all? practicadas no era racional, tuvimos que declarar la nulidad de la sentencia entonces apelada.

II.- En concreto, en nuestra referida sentencia nº 207/2018, de 4-10 pusimos de manifiesto dos irregularidades cometidas en la sentencia de instancia entonces apelada: La primera de ellas consist?a en que la juzgadora de instancia declaraba probado que el acusado dio un bofetada a su hija en la cara y que reputaba dicho hecho acreditado, entre otros, por: · ·El parte de urgencias del Hospital Donostia que constata en la ni?a lesiones consistentes en leve tumefacci?n de mejilla izquierda y leve tumefacci?n de labio inferior · ·El informe de sanidad m?dico forense, que indica que las anteriores lesiones precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, invirtiendo en su sanidad uno o dos d?as.

Pero, pese a ello, no trasladaba al apartado de hechos probados de la sentencia cu?l ser?a el resultado lesivo causado por el acusado a la ni?a con la bofetada que le dio.

Al respecto, en la sentencia que ha dictado el 7-3-2019 , aquí apelada, indica ya que el acusado propinó una bofetada en la cara a la niña y que: 'Como consecuencia de este hecho, la menor sufrió lesiones consistentes en leve tumefacción en mejilla izquierda y labio inferior, lesiones que precisaron para su sanidad de una única asistencia facultativa, invirtiendo en su sanidad uno o dos días no impeditivos para su ocupación o actividad habitual, sin restarle secuelas.' Vemos, por tanto, que la juzgadora de instancia ha subsanado en la sentencia apelada la referida irregularidad.

III.- La segunda irregularidad que apreci?bamos en la sentencia de instancia se refer?a no ya al elemento objetivo del tipo del art. 153 del C?digo Penal, por el que se formul? acusaci?n, sino al subjetivo.

Constat?bamos que la juzgadora de instancia indicaba en el apartado de hechos probados de su sentencia que, al darle la bofetada 'El acusado no ten?a la intenci?n de menoscabar la integridad f?sica de su hija '. Y en su fundamentaci?n expon?a que el hecho de que el padre diera esa bofetada puntual a la ni?a no conllevaba autom?ticamente que tuviera la intenci?n de lesionarle o de maltratarle, sino la de poner fin a su mal comportamiento en la fecha de los hechos, ejerciendo de forma inadecuada la facultad de corregir a su hija.

Entend?amos que la juzgadora de instancia incurr?a con ello en el error jur?dico-penal consistente en confundir la finalidad ?ltima pretendida por el acusado: poner fin a la actitud rebelde de la ni?a, con el dolo requerido por el delito del art. 153 CP . As?, expusimos que: 'Para que concurra el dolo en la acci?n del acusado basta con que sepa lo que est? haciendo (elemento intelectivo) y quiera hacerlo (elemento volitivo). En cuanto al elemento intelectivo exige en el presente caso saber que con el golpe que dio a la ni?a pod?a causarle lesiones como las que le produjo, algo que est? al alcance de cualquier persona media. Y el elemento volitivo exigir?a que el golpe fuera voluntario, no involuntario, algo que viene a afirmar la juzgadora. Es habitual que en hechos similares se indique por los ? rganos judiciales que la intenci?n se deduce de manera inequ?voca de los hechos efectuados por el acusado, sea dolo directo de primer o segundo grado, o sea eventual. Previsiblemente por eso, la primera sentencia que se dict? en este Tribunal reputaba contradictorio declarar probado el hecho que cometi? el acusado y afirmar que no quedaba proabada su intenci?n de menoscabar la integridad f?sica de la hija.

Distinto es que su conducta -ya dolosa- pueda resultar justificada por el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de un deber, o por la concurrencia de otra causa de justificaci? n. Quien mata a otra persona en leg?tima defensa lo hace de manera consciente y dolosa y, pese a ello, su acci?n resulta justificada; es legal, pero no por falta de dolo, sino por la aplicaci?n de la referida eximente. Es un error que a veces se comete, pero es un error de derecho penal: considerar que en tal caso no se quiso matar, puesto que se quiso matar, pero tal acci?n est? justificada.

Por tanto, la referida motivaci?n que expone la juzgadora de instancia es err?nea para sustentar su afirmaci?n de que el acusado no ten?a la intenci?n de menoscabar la integridad f?sica de su hija. Para realizar fundadamente esta afirmaci?n tendr?a que afirmar y que motivar racionalmente que el acusado no sab?a lo que hac?a, o que no quer?a hacerlo. Y eso no es lo que viene a indicar, ya que lo que expone es que, conscientemente, dio una bofetada a su hija porque se estaba portando mal, para reprenderle por dicha conducta. Con ese razonamiento no est? indicando la falta del elemento subjetivo del delito del art. 153, sino que el mismo est? amparado por el derecho-deber de corregir a su hija. Por consiguiente, la afirmaci?n que la juzgadora plasma en su sentencia, consistente en que el acusado no ten?a la intenci?n de menoscabar la integridad f?sica de su hija es inaceptable, por carecer de una correcta motivaci?n que la sustente y por ir, aparentemente, en contra de lo que la experiencia ense?a: que las personas sabemos que si damos un golpe en la cara de un ni?o podemos causar una peque?a lesi?n al mismo.' Continu?bamos que: '... Si la juzgadora elimina del apartado de hechos probados esa err?nea afirmaci?n a la que nos referimos y sit?a su convicci?n en el plano jur?dico, en la aplicaci?n de la causa de justificaci?n de la conducta realizada, este Tribunal podr?a entrar a revisar dicha convicci?n y, en su caso, estimar la pretensi?n de condena que se formula por las acusaciones. Pero al resultar vedada la modificaci?n del apartado de hechos probados de una sentencia absolutoria, en perjuicio del acusado, el ?nico pronunciamiento que podemos efectuar en este momento -en el que intentamos ser m?s did?cticos- es el de una nueva nulidad de la sentencia de instancia.' IV.- Al respecto, vemos que la sentencia ahora apelada, en primer lugar, no incluye ya en su apartado de hechos probados que el acusado no ten?a la intenci?n de menoscabar la integridad f?sica de su hija sino que le dio una bofetada y el resultado que le caus? con ello.

En segundo lugar, expone que: 'En relación con el elemento subjetivo del tipo, con arreglo a lo expuesto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 4 de octubre de 2018 , esta juzgadora debe corregir el error jurídico penal en el que incurrió en la anterior resolución, declarada nula, al confundir la finalidad última pretendida por el acusado con el dolo requerido por el artículo 153 del CP ; y, por ello y con arreglo a lo expuesto por la referida sentencia, la conducta realizada por el acusado, propinando un bofetón a su hija, es una conducta dolosa, al concurrir el elemento intelectivo ya que el acusado sabía que con el bofetón que le daba a su hija le podía causar lesiones y, el elemento volitivo, ya que el bofetón fue voluntario y lo hizo porque su hija se estaba portando mal y para reprenderle por dicha conducta. Ahora bien, debe valorarse si la conducta del acusado propinando un bofetón a su hija, que sería subsumible en el delito de maltrato familiar del artículo 153.2 del CP , está amparado por el derecho-deber de corregir a su hija...

Pues bien, la actitud del padre estuvo dirigida a corregir un mal comportamiento de la menor y poner fin al mismo ya que la menor con una conducta rebelde estuvo insultando a los familiares del acusado, familia paterna de la menor, incluso llamó 'puta' a su abuela, como afirmó el hermano del acusado, sin causarle más lesión que un leve enrojecimiento de la cara, siendo una acción puntual y sin intención de causarle lesión; por lo que su conducta carece de reproche penal, y debe entenderse como dentro de las facultades de educación/ corrección de los progenitores frente a los menores, al reprender a la menor con una bofetada puntual que le originó un leve enrojecimiento en la cara; por lo que debe dictarse una sentencia absolutoria del acusado con todos los pronunciamientos favorables.' V.- Podría apreciarse una cierta contradicción entre ambos párrafos de la sentencia apelada, aunque su interpretación conjunta nos lleva a entender que lo que la juzgadora de instancia pretende afirmar es que la bofetada fue intencionada, voluntaria, que el acusado sabía que con ella podía causar lesiones a su hija, pese a lo cual actuó así, dado que pretendía corregir la conducta rebelde e inapropiada que estaba teniendo su hija. Jurídicamente ello nos sitúa en el ámbito del dolo eventual.

Así las cosas, procede considerar, en primer lugar, que la sentencia de instancia ahora apalada no incurrre ya en las incorrecciones que nos llevaron a declarar la nulidad de las anteriores dictadas en la instancia. Y, en segundo lugar, que la discrepancia de la parte apelante y del Ministerio Fiscal con la sentencia apelada se sitúa no ya en el terreno de los hechos, sino en el jurídico. Dicha sentencia apelada declara probada la concurrencia de los elementos objetivos del tipo de maltrato no habitual del art. 153.2 CP : la acción cometida por el acusado, el resultado lesivo causado con la misma y la relación entre acusado y víctima, así como el elemento subjetivo del dolo. Pero entiende que concurre una causa de justificación de la conducta del acusado: corregir la inapropiada actuación que estaba realizando la niña, que había insultado a su madre, a su hermana y a su pareja. Se trata, por tanto, de una discrepancia meramente jurídica, lo que nos sitúa ya fuera de la prohibición de la aludida doctrina del Tribunal Constitucional, que se refiere al ámbito fáctico, no al jurídico. En consecuencia, podemos y debemos entrar a analizar si compartimos o no con la sentencia de instancia que concurra la referida causa de justificación en la conducta del acusado.



TERCERO.- I.- Dicho análisis nos lleva a considerar que la conducta del acusado amparada por ningún derecho-deber de corrección del menor. Dicho derecho desapareció de nuestra legislación en 2007. Lo hizo tras que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas (órgano encargado de la aplicación de la Convención de Derechos del Niño) llamara la atención en sus informes, en más de una ocasión al legislador español por recoger tal derecho en los arts. 154 y 268 CC . La integridad física del menor, expresamente protegida en tales preceptos y en el art. 153.2 CP ha sido lesionada por los hechos cometidos por el acusado.

El derecho-deber de educar a los hijos no emancipados ha de incluir necesariamente acciones tendentes a corregir conductas inapropiadas de tales hijos, pudiendo consistir también en castigos o refuerzos negativos. Pero el respeto a la integridad física y psicológica de los menores constituye un límite infranqueable para la legalidad de tales acciones. El exceso y la falta de proporcionalidad en las mismas, que vulnere la integridad física de los menores impide la consideración de dichas acciones como legítimas. Por consiguiente, no constituyen una causa de justificación de las mismas, que impida su calificación como delito.

La acción cometida por el aquí acusado revistió una cierta intensidad, una intensidad desmedida, tal como se desprende del parte de urgencias y del informe de sanidad del médico forense. No es un simple maltrato sin causar lesión, ya que se causó esa lesión a la niña, aunque fuera leve. Existían sin duda otras medidas más respetuosas con la integridad física de la menor, que contaba entonces con siete años de edad, para corregir su conducta.

Lo expuesto nos llevará a desestimar la aplicación de la causa de justificación apreciada por la juzgadora de instancia, aunque tendremos en cuenta las circunstancias de los hechos y la finalidad última pretendida por el acusado con su acción, para aplicar el subtipo atenuado del art. 153.4 CP .

II.- Entre las penas principales alternativas contempladas en el art. 153: una privativa de libertad y la otra no, consideramos que ésta es sin duda más beneficiosa para el reo, además de por su menor duración, por lo que será la que impongamos. Lo haremos en una duración de dieciséis días. Si el acusado optara por la pena privativa de libertad, fijaríamos la duración en un mes y dieciséis días, sobre la que procedería actuar como dispone el art. 71 CP .

En cuanto a las penas accesorias; en primer lugar, resulta preceptiva la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, que fijaremos en una duración de seis meses. Y también es imperativa ( art. 57.2 CP ) la prohibición de aproximación a la víctima. Atendido lo dispuesto en los arts. 48.2 y 33.3 h) CP , fijaremos su duración en tres meses y señalaremos prudencialmente una distancia de 200 metros.



CUARTO.- La parcial estimación del recurso que nos ocupa ha de conllevar la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, así como la condena al abono de las de primera instancia.

Vistos, adem?s de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicaci?n, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberan?a popular, y en nombre de S. M. el Rey,

Fallo

· ·ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelaci?n formulado por la acusaci?n particular de Elsa contra la sentencia dictada el d?a 7-3- 2019 por el Juzgado de lo Penal n?. 1 de Donostia-San Sebasti?n en la presente causa.

· ·Revocamos el Fallo de dicha sentencia y, en su lugar, condenamos a Ramón , como autor de un delito del art. 153.4 CP a las penas de: · diecis?is d?as de trabajos en beneficio de la comunidad, salvo que no fuera admitida por el penado, en cuyo caso se le impondr?a la pena de prisi?n de un mes y dieciséis días, sobre la que se actuaría en ejecución de sentencia como dispone el art. 71 CP .

· privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante seis meses y · prohibición de aproximación durante tres meses a su hija Marí Jose a una distancia inferior a 200 metros.

· ·Condenamos al acusado al abono de las costas devengadas en la primera instancia y declaramos de oficio las causadas en esta segunda instancia.

Notif?quese esta resoluci?n en legal forma a las partes, previni?ndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitir? el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecuci?n y cumplimiento.

As? por ?sta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.