Sentencia Penal Nº 130/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3040/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/003776
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0003776
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 3040/2019- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 412/2018
Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 5 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 - NUM006 - NUM007 -
NUM008 - NUM009 - NUM010
Apelante/Apelatzailea: Amadeo
Abogado/a / Abokatua: RUBEN MUGICA HERAS
Procurador/a / Prokuradorea: INES PEREZ-ARREGUI DE CODES
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA
SENTENCIA N.º 130/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiuno de Junio de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 412/18 del Juzgado de lo Penal nº 5 de
esta Capital, seguido por un delito de hurto, en el que figura como apelante Amadeo , representado por
la Procuradora Sra. Inés Pérez Arregui y defendido por el Letrado Sr. Ruben Mugica Heras, siendo parte el
Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de febrero de
2018, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2019 , que contiene el siguiente FALLO : '-Que debo CONDENAR Y CONDENO a Amadeo , como autor responsable de un delito de robo en casa habitada previsto en los artículos 238 , 241.1 y 2 del código penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión , con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, el condenado habrá de indemnizar a Encarnacion el valor de lo sustraído y de los daños causados en el domicilio situado en la CALLE000 número NUM011 de la localidad de Irún que se determinen en ejecución de sentencia, debiendo circunscribirse a los efectos sustraídos descritos en la denuncia interpuesta a los folios 62 y 63 del anexo así como a los daños ocasionados en la ventana.

- Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Amadeo del resto de los delitos de robo en casa habitada por los que se le venía enjuiciando (contenidos en atestados NUM009 , NUM002 y NUM004 ), así como por el delito de pertenencia a grupo criminal .

Todo ello con la expresa imposición de las costas generadas por este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Amadeo se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 29 de marzo de 2019, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3040/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 10 de junio de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

HECHOS PROBADOS Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Amadeo , se alza frente a la Sentencia de instancia cuyo Fallo ha quedado transcrito en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud del dictado de nueva Sentencia por la que: A) Con carácter principal: se rebaje la pena impuesta a D. Amadeo y se sustituya íntegramente la nueva pena por la expulsión del Sr. Amadeo del territorio nacional.

B) Con carácter subsidiario, para el caso de desestimarse la petición de rebaja de pena: se sustituya íntegramente la pena de tres años y nueve meses de prisión por la expulsión de D. Amadeo del territorio nacional.

El recurso se fundamenta en los siguientes motivos: 1º.- Infracción del art. 66.1.6ª CP .

Se alega que la pena impuesta de 3 años y 9 meses, por el único delito de robo con fuerza en casa habitada por el que finalmente ha sido condenado el Sr. Amadeo , resulta desproporcionada, ya que si tal encaja en abstracto en la horquilla penológica del art. 241.1 CP , tal encaje no lo es en concreto, pues la facultad de poner la pena en toda su extensión, ex art. 61.1.6ª CP , ha de ser 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Y es ahí donde falla la sentencia recurrida por dos motivos: (i) nada dice sobre las circunstancias personales de D. Amadeo , y (ii) se sirve del concepto de casa habitada y del riesgo que para su moradora supuso el hecho enjuiciado para apreciar una mayor gravedad, lo que en realidad supone duplicar la circunstancia, que sirve tanto para la tipificación ¿robo en casa habitada- como para afirmar una mayor gravedad, que, ex art. 66.1.6ª del CP , le ha hecho creer al Sr. juez que podía él imponer tan elevada pena de tres años y nueve meses de prisión.

Con remisión a los dos últimos párrafos del fundamento 5º de la sentencia recurrida, donde el Sr. juez de instancia alude al art. 66.1.6ª del CP para justificar esa pena de tres años y nueve meses de prisión, se alega que, de salida, que nada dice la sentencia de instancia sobre las circunstancias personales del Sr. Amadeo , que es precisamente lo primero que atiende el precepto sustantivo citado.

Y es que, a continuación, el Sr. juez alude a la moradora de la vivienda, Sra. Encarnacion , y al riesgo que para ella supuso un encuentro con el acusado al tiempo de perpetrar éste los hechos.

Ocurre que ese riesgo hace parte del fundamento de la agravación del robo en casa habitada; no sólo el ataque a la intimidad que conlleva, sino también ese riesgo para el morador de la vivienda.

Se cita la STS 2ª núm. 972/2016, de 21.12.2016 , cuyo fundamento 3º indicó que el fundamento de la agravación del robo en casa habitada radi c a 'de una parte, en el posible riesgo para las personas dada su proximidad y posibilidad de coincidencia en el curso de la perpetración delictiva y, de otra, en la gravedad de la lesión de la intimidad que, siquiera sea de modo potencial, en todo robo con fuerza en las cosas'.

Y añade el TS: 'Dicho de otra manera, la sobreprotección viene dada por el peligro potencial para las personas y por el valor añadido de la intimidad domiciliaria'.

Y se alega que en estos autos significa que la sentencia recurrida contempla una misma circunstancia para una doble agravación: porque si ese riesgo para la moradora de la vivienda está en el fundamento del tipo delictivo de robo en casa habitada, el Sr. juez lo utiliza también en orden a la determinación de la pena, que eleva hasta los tres años y nueve meses de prisión sólo por una circunstancia, que es la misma: el riesgo que para la moradora de la vivienda supuso la posibilidad de encontrarse con el acusado al tiempo de perpetrar éste el hecho objeto de condena.

Y si a todo ello se añade, porque el relato fáctico de la sentencia recurrida no lo afirma, que el Sr.

Amadeo y la moradora de la vivienda no coincidieron durante la perpetración del hecho, éste no supuso riesgo ni peligro para tal moradora de la vivienda, lo que ahonda en la desproporción de la pena impuesta al recurrente, por la vulneración del art. 66.1.6ª del CP .

2º.-Infracción de los apartados 1 y 3 del art. 89 CP , en su redacción dada por la ley orgánica 1/2015.

Se alega que se solicitó la subsanación y complemento de la Sentencia, entendiendo que debía sustituir la pena impuesta al Sr. Amadeo por su expulsión del territorio nacional, y fue rechazada por Auto de 19-2-2019, bajo el argumento de que la sustitución y la expulsión no habían sido pedidas por las partes, 'señaladamente tampoco por la defensa'.

Tras hacer consideraciones sobre la inexistencia de ocasión ni motivo para polemizar con el Juzgador de instancia sobre esa valoración que hace de la defensa, se plantea el interrogante de cómo podía haberlo hecho cuando la defensa en sus conclusiones pidió la absolución del acusado, y que no ve lógico el planteamiento de la sustitución de la eventual pena de forma alternativa, que más habría parecido reconocer lo previamente negado.

Y se continúa alegando, que en cualquier caso, el art. 89.3 CP fue introducido por la ley orgánica 1/2015, vigente al ocurrir los hechos por los que el Ministerio Fiscal acusaba al Sr. Amadeo .

Tal norma obligaba al Sr. Juez a resolver en su sentencia sobre la sustitución de la pena, máxime cuando, en los términos del primer inciso del precepto, la sustitución y el pronunciamiento sobre la misma resultaban posibles.

Además, no estando 'en los demás casos' del segundo inciso de ese art. 89.3 CP , no hay siquiera trámite de audiencia al Ministerio Fiscal y a las demás parte, lo que hace que aún se entienda menos que el Auto de 19-2-2019 parezca responsabilidad a la defensa por no haber instado en su día la sustitución de la pena.

Sustitución íntegra de la pena y expulsión; porque constando en autos la nacionalidad albanesa del Sr.

Amadeo , nada en la sentencia apunta a la ejecución de una parte de la pena por resultar 'necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y establecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', en los términos del apartado 1 del mismo art. 89 CP , según redacción también introducida por la ley orgánica 1/2015.

El Ministerio Fiscal formula impugnación al recurso, solicitando su desestimación, sobre la base de las siguientes alegaciones: 1º.- Sobre el primero de los motivos de recurso.

Dentro de la modalidad agravada del artículo 241 del Código penal , aparecen recogidas ubicaciones heterogéneas de comisión que participan de un nexo común: la sobreprotección dada por el peligro potencial para las personas y por el valor añadido de la intimidad domiciliaria a los que alude la sentencia de la Sala Segunda que se cita en el recurso.

No obstante, y con las precisiones que determinara el Pleno no jurisdiccional de 15 de diciembre de 2016, parece que la asimilación de locales tales como un establecimiento abierto al público (moderado en su precisión relativa a las horas de apertura por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo), los garajes (que, como expresa la sentencia que cita el recurrente sustituye a los más rurales corrales, bodegas, graneros, pajares, cocheras y cuadras del anterior Código penal), los elementos comunes del edificio (aun cuando en aquella también se recoge la STS 1883/1987, de 23 de octubre que afirma que el 'portal, no es dependencia de casa habitada, pues es la propia casa habitada'), los trasteros, cuartos de desahogo, un patio común, o el jardín de la vivienda (vid en STS n 344/2018, de 10 de julio ) con la específica inclusión de cualquier albergue que constituya morada, aun cuando las personas que en ellas residan estuvieran accidentalmente ausentes, presentan una dinámica comisiva tributaria de agravación por su peligrosidad, pero no participan de una absoluta identidad con un supuesto como el presente en cuanto a la gravedad de la lesión de la intimidad que, siquiera sea de modo potencial, concurre en el resto de esos supuestos agravados de robo con fuerza en las cosas.

La sentencia dictada determina la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos '...la circunstancia de que el robo se cometiese en vivienda habitada mientras su residente se hallaba en su interior, resultando además ser una persona particularmente vulnerable dadas sus limitaciones físicas y edad avanzada, y existiendo por ello una situación particular de extremo peligro para la vida o integridad física de la misma en caso de que se hubiera producido un encuentro con el aquí condenado', siendo que la moradora estaba presente, por lo que incluso hubo de representarse la altísima probabilidad de que hubieran de valerse de la violencia o intimidación suficientes para neutralizar su eventual oposición, perpetrándose además de madrugada y en las horas de indefenso y relajado descanso.

2º.- En el otro de los motivos de impugnación, si bien en penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de sustitución de las penas privativas de libertad por expulsión directa, judicial -de la que debe hacerse un uso excepcional- de acordar el cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito'.

Mencionaban las ssTS 132/2014 de 20 de febrero y 479/2014 de 3 de junio , que los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). Y así se ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para el que tiene nacionalidad española ( ssTS n°l 166/2007 o 165/2009 de 19 de febrero ), todo ello con el fin de evitar que la expulsión -por su lenidad- pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico.

Al margen de lo señalado en la certificación de veintiséis de abril de dos mi dieciocho del Cuerpo Nacional de Policía en relación a la situación administrativa del acusado y los óbices señalados para una posible sustitución, no puede obviarse que el acusado recurrente, aun absuelto por la comisión de varios dé los delitos cuya comisión se le atribuían en las presentes, no solo se encuentra investigado por la comisión de otros delitos similares por otros Juzgado de esta provincia, también por la presunta comisión de numerosos robos con fuerza en el interior de domicilio en Solsona, Cabrlls, Alella, y otras localidades de Cataluña, de hechos similares ocurridos en Cantabria, así como en relación a la eventual comisión de un total de veinticuatro robos con fuerza en el interior de domicilios en las localidades de Urrugne y Hendaia. Nótese que, tras el dictado de la sentencia aquí combatida, se ha recibido en el Juzgado de lo Penal n^ 5 de Donostia comunicación del Juzgado Central de Instrucción n? 4 'en relación con la Orden Europea de Detención y Entrega n^ 43/2019 tramitada ante el mismo, De acordarse la expulsión del penado de forma automática en el presente caso, no sólo se debilitaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida en la norma penal (perspectiva de la prevención general negativa), sino que -en palabras de la reciente STS 164/2018, de 6 de abril - generaría en el ciudadano cumplidor de la ley una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva). Sentimiento de impunidad incluso que desincentivaría los fines de prevención especial en cuanto banalizador de la pena cuando ésta dimana de comportamientos graves.

En atención a lo expuesto, por exigirlo la defensa del orden jurídico y para restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, de acordarse la sustitución por la Sala - una vez alcanzada la firmeza, y sin haber lugar a la audiencia de las partes a dicho fin- procede posponer la misma al momento en que el condenado haya cumplido dos tercios de la pena impuesta, acceda al tercer grado penitenciario, o la libertad condicional.



SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuesto el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, a través del primer motivo de recurso, infracción del art. 66.1.6ª CP ., la Defensa del acusado ahora recurrente se queja de que el Juzgador al individualizar la pena, no ha tenido en cuenta las circunstancias personales del mismo y además ha tomado en consideración en dicha labor de individualización lo que constituye el fundamento de la agravación de la pena establecida por el legislador para el delito de robo en casa habitada.

Así concretadas la cuestión, diremos que el art. 241.1 del CP conmina a los autores de un delito de robo en casa habitada , que fue el cometido por el recurrente, con una pena de dos a cinco años de prisión.

La STS 718/2015, de 14 de mayo señala la esencia de la agravación consiste no solo en la peligrosidad del robo en casa habitada ajena, aunque el autor conozca que ese momento no estén los moradores, sino también en la mayor antijuridicidad porque el ataque incide en el derecho de la intimidad que reclama una protección suplementaria (en el mismo sentido, SSTS 1351/97 y 1658/98 ).

En el mismo sentido, la STS 21-12-2016, nº 972/2016, rec. 163/2016 , invocada en el recurso: 'El fundamento de la agravación específica de casa habitada tradicionalmente se mantiene (con frecuente cita de la STS de 17 de diciembre de 1973 ), en la mayor peligrosidad del agente que no vacila en realizar la sustracción en un inmueble en el que hay o puede haber moradores con los consiguientes riesgos y posibilidad de tener que afrontar la presencia y resistencia de éstos, así como las consecuencias derivadas y previsibles de que a la fuerza en las cosas se agregue o añada algún mal o perjuicio para las personas; debiéndose adicionar que esta motivación principal no excluye otra complementaria, la idea de renovada consagración legal de la cantidad del hogar, integrando la figura estudiada a modo; de un innominado robo con allanamiento de morada en el que éste se subsume en el primero o queda absorbido por él.

En definitiva, la ratio essendi, radica, de una parte, en el posible riesgo para las personas dada su proximidad y posibilidad de coincidencia en el curso de la perpetración delictiva y, de otra, en la gravedad de la lesión de la intimidad que, siquiera sea de modo potencial, en todo robo con fuerza en las cosas.

Dicho de otra manera, la sobreprotección viene dada por el peligro potencial para las personas y por el valor añadido de la intimidad domiciliaria'.

Pues bien, comprobado que nos encontramos ante una condena al autor de un delito consumado ( art. 61 CP ), en cuya conducta no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el Juzgador podía recorrer toda la extensión de la pena prevista en el art. 241.1 CP conforme a la regla 6ª del art. 66.1 CP , tomando en consideración, por tanto, las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Respecto a estos elementos de individualización de la pena, ha declarado la jurisprudencia, por todas, la STS 181/2017 de 22 de marzo : 'Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia, permite y obliga a expresar un criterio razonado y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer. La razonabilidad de la individualización de la pena en atención a las circunstancias personales del delincuente, entraña contemplar los motivos que han llevado a delinquir al acusado, así como aquellos rasgos diferenciales de su personalidad que deben corregirse para evitar una reiteración delictiva. Por lo que hace referencia a la gravedad del hecho, esta Sala tiene declarado que la ponderación no se concreta en una evaluación de la gravedad del delito, pues el legislador ya considera la naturaleza del bien jurídico afectado por el delito y la forma básica del ataque a éste, cuando fija el marco penológico abstracto en cada uno de los tipos penales descritos en el Código. La gravedad de los hechos que se sancionan hacen referencia a aquellas circunstancias fácticas concomitantes en el supuesto concreto que se está juzgando, es decir la dimensión lesiva de lo realmente acontecido, desde la antijuridicidad de la acción, el grado de culpabilidad del autor y la mayor o menor reprochabilidad que merezca su comportamiento.

Ambos parámetros muestran la extensión adecuada de una pena que debe contemplar la resocialización del autor atendiendo a la prevención especial y al juicio de reproche que su conducta merece, debiendo el Tribunal expresar su criterio para evitar cualquier reparo de arbitrariedad y para poder satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta'.

En el presente caso, en la sentencia recurrida se justifica la imposición al acusado de la pena de 3 años y 9 meses de prisión, pena situada en la mitad superior del arco penológico, en atención a 'la circunstancia de que el robo se cometiese en vivienda habitada mientras su residente se hallaba en su interior, resultando además ser una persona particularmente vulnerable dadas sus limitaciones físicas y edad avanzada, y existiendo por ello una situación particular de extremo peligro para la vida o integridad física de la misma en caso de que se hubiera producido un encuentro con el aquí condenado'.

Con base en las pautas normativas y jurisprudenciales precedentemente reseñadas, la Sala no puede compartir con la parte recurrente que en la individualización penológica por el Juzgador se haya incurrido en la infracción denunciada de doble consideración del fundamento de la agravación del robo en casa habitada, ya que los elementos tenidos en cuenta son que el robo se comete en horas nocturnas y estando presente en la vivienda su ocupante, siendo ésta además de edad avanzada y con limitaciones físicas, lo que implica sin duda un mayor reproche por el riesgo que supone para la integridad de la misma.

Ahora bien, con las propias circunstancias valoradas por el Juzgador, que propiamente no se discuten por la defensa en el recurso, y tomando en cuenta que el acusado carece de antecedentes penales, única circunstancia personal que consta, coincidimos con el recurrente en que la pena impuesta resulta objetivamente desproporcionada, estimando más ajustada a las particulares circunstancias objetivas del delio y subjetivas del acusado, una pena de prisión de 2 años y 9 meses.



TERCERO.- No puede acogerse por el contrario el segundo de los motivos de recurso, sobre la sustitución de la pena de prisión con arreglo al art. 89 CP . , ya que en Auto de fecha 19-2-2019, por el que se resuelve la solicitud de subsanación y complemento formulada por el ahora recurrente, se resuelve diferir la decisión a la fase de ejecución de Sentencia, como permite el art. 89.3 CP , razonando que la omisión de pronunciamiento expreso en Sentencia viene determinada por no considerar posible adoptar una tal decisión al no haberse suscitado el correspondiente debate, argumentación, y eventual justificación probatoria de las circunstancias personales concurrentes en el condenado.

Pronunciamiento éste, por un lado, que debe entenderse queda integrado en el Fallo de la Sentencia apelada, aunque la técnica de redacción de la Parte Dispositiva del Auto no se haya ajustado al contenido de su fundamentación.

Y por otro, se considera correcta y ajustada a derecho, ya que si el art. 89 CP contempla la posibilidad de que se produzca tal sustitución penológica respecto de extranjeros con penas de prisión superiores a un año, tal decisión judicial queda sujeta a las particulares circunstancias objetivas y subjetivas de cada caso una vez que se produzca el consiguiente debate, el que puede darse en el mismo juicio oral -y entonces la decisión puede recaer en la misma sentencia -, o con posterioridad a la firmeza de la sentencia cuando no resulte posible adoptar la decisión en la sentencia misma.

Dejando al margen consideraciones al respecto de a quién sea reprochable, es bien evidente que en este caso no ha existido ese debido debate en el juicio oral, con las garantías de contradicción exigibles al derecho de defensa de todas las partes y teniendo en cuenta los criterios reconocidos por el precepto legal citado, tanto los que exceptúan el cumplimiento de la pena y lo compatibilizan con la expulsión -necesidad de aseguramiento de la defensa del orden jurídico y restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito-, como aquellos otros que justifican la no sustitución -desproporción de la expulsión del extranjero con el hecho delictivo, teniendo en cuenta la naturaleza del mismo y las particulares circunstancias personales del autor.

Por lo que la Sala, en aras a salvaguardar los derechos de alegación, prueba y defensa, y poder tomar una decisión fundada en hechos mínimamente acreditados, confirma la decisión diferir la definitiva decisión para la fase de ejecución de sentencia , en la que una vez firme el pronunciamiento de condena pueda decidirse con mayores garantías la posibilidad sustitutoria que solicita la Defensa del acusado.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Amadeo contra la Sentencia dictada en fecha 7-2-2019 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de esta ciudad de Donostia-San Sebastián en autos de Procedimiento Abreviado 412/18, y, revocar parcialmente el Fallo de dicha sentencia, en el sentido de fijar en 2 años y 9 meses la pena de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal .

Con certificación de esta resolución remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.