Sentencia Penal Nº 130/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 125/2019 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0095340
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 125/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid
Procedimiento Abreviado 351/2016
Apelante: D./Dña. Maximiliano
Procurador D./Dña. OLGA RODRIGUEZ HERRANZ
Letrado D./Dña. MARIA PEÑA SANCHEZ RAMOS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 130/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
D. JUAN PABLO GONZÁLEZ HERRERO GONZÁLEZ (Presidente)
DÑA. LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En MADRID, a siete de marzo de dos mil diecinueve
VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial, el
Procedimiento Abreviado número 351/16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, seguido por
un delito de ACOSO siendo acusado D. Maximiliano venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de
recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado representado por Procuradora Dª Olga
Rodríguez Herranz y defendido por Letrada Dª María Peña Sánchez Ramos, contra la sentencia dictada por el
Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 3 de octubre de 2018 , habiendo sido parte apelada
EL MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 3 de octubre de 2018 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 22 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: ' Del examen en conciencia de las pruebas practicadas resulta probado, y así se declara, que desde el mes de julio de 2.015 hasta abril de 2.016, el acusado Maximiliano , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de coartar la libertad y amedrentar a Dolores , a la que conocía por haber coincidido con ella en el gimnasio Paisdesport sito en C/ Sepúlveda de Madrid, comenzó a enviarle reiteradamente mensajes a través de la aplicación whatsapp, hasta que la Sra. Dolores le bloqueó. A partir de ese momento, le envió numerosos mensajes de texto su móvil y le realizaba llamadas, hasta llegar a tener en alguna ocasión hasta quince llamadas perdidas en una sola mañana. Cuando la Sra. Dolores se encontraba en el gimnasio la seguía y controlaba los horarios y las clases a las que acudía. En fechas indeterminadas, pero en cualquier caso desde septiembre de 2015, el acusado en diversas ocasiones seguía a Dolores desde que salía del gimnasio hasta su casa, mirándola en ocasiones fijamente y, en actitud desafiante, por lo que Dolores tuvo que cambiar en ocasiones el trayecto y desviarse de camino para poder evitar al acusado. El 14 de febrero, sobre las 15:00, el acusado se personó en el domicilio de Dolores y preguntó por ella a su madre. Por todo ello, sobre las 20:00 horas del 13 de abril de 2016, la Sra. Dolores , cuando se encontraba en el gimnasio, le advirtió al acusado que iba a presentar una denuncia y, éste, para amedrentarla le dijo 'ten cuidado con lo que haces y no me amenaces'.

Debido a la actitud del acusado, la Sra. Dolores ha visto coartada su libertad y se ha visto impedida para el desempeño de su actividad profesional ordinaria y de su vida normal, sufriendo, como consecuencia de ello, ataques de ansiedad.' Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: ' Que debo condenar y condeno al acusado Maximiliano como autor de un delito de acoso ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 6 meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, con prohibición de aproximarse a menos de 300 metros del domicilio de la víctima Dolores o su lugar de trabajo o de dónde se encontrare, así como comunicarse con ella por tiempo de un año y, al abono de las costas procesales.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Olga Rodríguez Herranz, en nombre y representación procesal del acusado D. Maximiliano , exponiendo los motivos de impugnación que estimó oportunos en orden a sus intereses.



TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección número 29, siendo registradas al número de Rollo 125/19 RAA, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de la redacción de la sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO . - El presente recurso de apelación se fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, porque se ha fundamentado en la declaración exclusiva de la denunciante, que no constituye suficiente prueba de cargo para el dictado de una sentencia condenatoria.

El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E ., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio , 189/1998, de 28 de septiembre y 61/2005, de 14 de marzo ), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal al respecto, considerando que el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción iuris tantum) exige para su condena la demostración de los hechos integrantes de las figuras delictivas que se le imputan y su participación en ellas a través de prueba obtenida con pleno respeto a los derechos fundamentales y desarrollada en el juicio oral bajo los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción, que permita razonablemente estimar cometidos los hechos por el autor al que favorece la presunción.

En la práctica lo dicho significa, como nos recuerda la STS 749/2018 de 20 de febrero de 2019 que la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede verificar que, efectivamente, el Juez a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio. Una verificación que alcanza a que la prueba de cargo se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales, así como que su práctica responda al procedimiento y supuestos para los que fue legalmente prevista, comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso fundamental de su raciocinio ( STS 1125/01, de 12 de julio ) y que ese razonamiento de la convicción obedece a los criterios lógicos y razonables que permiten corroborar las tesis acusatorias sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, sustentando de este modo el fallo de condena.

Y en lo que hace referencia a la apreciación de la declaración de la víctimas como elemento probatorio que pueda enervar el derecho a la presunción de inocencia y sustentar con ello un pronunciamiento de condena, el TS ha destacado ( STS 749/2018 de 20 de febrero ) que las víctimas tienen aptitud para declarar en calidad de testigos en el proceso penal, y que lo harán del mismo modo en que colabora con la Administración de Justicia cualquier persona ajena a la actuación delictiva que tenga un conocimiento directo de determinadas circunstancias que puedan resultar de interés para el enjuiciamiento de unos hechos sometidos a proceso.

El testimonio de las víctimas, como cualquier otro testimonio, adquiere así la condición de prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la jurisprudencia de esta Sala, como por la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre ; 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre , así como SSTS 339/2007, de 30 de abril ; 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo , entre muchas otras), estando por ello sometido, como cualquier otra prueba, a la valoración que el Tribunal sentenciador haga de su capacidad incriminatoria o de descargo.

De acuerdo con lo expuesto, la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde evaluarla al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal revisor le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de instancia, en lo que concierne a su racionalidad, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia. Y para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical, el Tribunal Supremo ha establecido una serie de parámetros que, sin ser cada uno de ellos una exigencia axiomática para la validez del testimonio, sí facilitan que la verosimilitud responda a criterios lógicos y racionales, con elusión de posicionamientos internos o intuitivos del Juez. Los criterios de ausencia de animadversión del testigo con las partes, de inexistencia de móviles espurios o de incredibilidad subjetiva que puedan impulsar un falso contenido a la declaración, la persistencia en el contenido del relato, o la concurrencia de corroboraciones al testimonio.

. Como estableció la STS 4 de febrero de 2015 , '... si bien el principio de presunción de inocencia impone en todo análisis fáctico partir de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación, si dicha prueba consiste en el propio testimonio de la víctima, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado '.

Por lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, y siguiendo las pautas de STS de 23 de septiembre de 2004 , debe estar basada en la lógica de la declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone que la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, esto es, no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido. Y entraña además que la declaración esté rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ) .

Por último, y en lo que atañe al criterio evaluativo de la persistencia en la incriminación, siguiendo la STS 625/2010 de 6 de julio , precisa de la confluencia de una serie de premisas en las que descansa la racionalidad de la aceptación del testimonio. Debe apreciarse una coincidencia sustancial de las diversas declaraciones ( sentencia de 18 de junio de 1998 ). Es lógico también que la descripción se acompañe de una cierta concreción, en el sentido de prestarse el testimonio sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, narrando las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.



SEGUNDO.- Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba articulado, la Sala carece de la inmediación necesaria para valorar las pruebas personales practicadas en el acto del juicio, circunstancia por la que no puede censurar la credibilidad que el juzgador ha dado a la rememoración de hechos efectuada por los testigos.

La sentencia recurrida declara probado que el acusado, que conocía a Dolores por haber coincidido con ella en el gimnasio, comenzó a enviarle reiterados mensajes, a través de WhatsApp, SMS y llamadas de teléfono, la seguía y controlaba los horarios y las clases a las que acudía. También la perseguía cuando se dirigía hacia su casa, obligándola a cambiar el trayecto y desviarse de camino para poder evitar al acusado.

Y que un día se llegó a personar en su domicilio en el que se encontraba su madre, preguntando por Dolores . Todo ello a sabiendas del sentimiento que estaba provocando en Dolores , quien le recriminó sus acciones a lo que él la contestó 'ten cuidado con lo que haces y no me amenaces'.

El Juez a quo ha realizado un examen de la prueba practicada en el acto del juicio, exponiendo lo manifestado tanto por el acusado, como por la denunciante y la testigo que comparecieron al acto del juicio oral. Es decir, el Juez a quo ha valorado toda la prueba practicada en el acto del juicio otorgando mayor credibilidad a la declaración de la denunciante que entiende corroborada por el testimonio de la madre y por la abundante documental que acredita los numerosos mensajes enviados.

Examinada la grabación del juicio, este Tribunal sólo puede concluir que ningún error se ha producido en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo.

El acusado admite que se conocían, y que hablaban por teléfono y la remisión de los mensajes pero los circunscribe a un ámbito de amistad, niega que ella le recriminara su comportamiento y llega a admitir que se personó en el domicilio de Dolores , aunque no da explicación coherente del motivo de acudir y justifica el conocimiento de su ubicación porque se lo había dicho ella.

La denunciante por el contrario explica que si bien en un principio al acudir al gimnasio conoció al acusado y se dieron los teléfonos teniendo una relación afable y normal, con el tiempo se percató que tenía conductas anómalas, que la seguía en el gimnasio, que se colocaba detrás de una columna cuando ella iba al dispensador de agua y se le quedaba mirando con ojos extraños, que la llamaba, la mandaba whapapp, que lo bloqueó , pero que continuó mandándole mensajes SMS y llamadas, que la seguía hasta su domicilio y que en una ocasión llegó a personarse en su casa, preguntando por ella a su madre. Negó haber facilitado su dirección al acusado y narró que le anunció que iba a denunciarle si seguía con su insistencia. Del mismo modo explicó que estos hechos le han provocado ansiedad, dificultad para conciliar el sueño y falta de concentración en el trabajo.

La testigo, madre de la denunciante declaró que el día 14 de febrero de 2016 llamaron a la puerta de su domicilio, no al portero automático, desconociendo cómo pudo acceder al portal y al abrir la puerta se encontró con el acusado a quien no conocía de nada, preguntándole por su hija Dolores .

Por último la prueba documental, folios 4 a 23 de la causa, contiene los numerosos mensajes enviados.

El conjunto de prueba indicada constituye prueba incriminatoria suficiente, que ha valorado el juez de la instancia con un razonamiento lógico que esta Sala comparte y que no revela la existencia del alegado error en la valoración de la prueba.

Importa señalar ya desde ahora que el delito contemplado por el artículo 172 ter del Código Penal , en particular cuando se refiere a la conducta consistente en establecer o intentar establecer contacto con la víctima a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas, no tiene por objeto específico ponderar el contenido de dichas comunicaciones (establecidas o intentadas). Es decir, el delito de acoso puede cometerse por quien, sin estar legítimamente autorizado y produciendo alteraciones graves en el desarrollo de la vida cotidiana de su víctima, comunica o intenta comunicar con ella, de un modo insistente y reiterado, cualquiera que fuese el contenido concreto de las mencionadas comunicaciones, es decir, resultara éste más o menos banal o insignificante, incluso adulador. Si el contenido de los mensajes en sí mismo tuviera un significado amenazante o coactivo podría, naturalmente, constituir otra clase de ilícito penal, que igualmente, debería ser perseguido en aplicación de las previsiones contenidas en el número 3 de ese mismo artículo. En este sentido, lo relevante para que pueda hablarse de un delito de acoso bajo esta modalidad es que las comunicaciones o los intentos de comunicación se realicen por quien conoce que el destinatario rechaza o no desea esa clase de comunicaciones y, pese a ello, en la forma y con el resultado exigido por el tipo penal, se las impone.

Este delito se ha incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por LO 1/2015 de 30 de marzo y ha tenido el Tribunal Supremo ocasión de pronunciarse, de forma detenida y precisa, acerca de la naturaleza y configuración de este ilícito penal. Así, por ejemplo, en su sentencia de fecha 8 de mayo de 2017 el Alto Tribunal explica que ' Con la introducción del artículo 172 ter del Código Penal nuestro ordenamiento penal se incorpora al creciente listado de países que cuentan con un delito con esa morfología. La primera ley antistalking se aprobó en California en 1990. La iniciativa se fue extendiendo por los demás estados confederados hasta 1996 año en que ya existía legislación específica no solo en todos ellos, sino también un delito federal. Canadá, Australia, Reino Unido, Nueva Zelanda siguieron esa estela a la que se fueron sumando países de tradición jurídica continental: Alemania (Nachstellung), Austria (Behrrliche Verfolgung), Países Bajos, Dinamarca, Bélgica o Italia. En unos casos se pone más el acento en el bien jurídico seguridad, exigiendo en la conducta una aptitud para causar temor; en otros, como el nuestro, se enfatiza la afectación de la libertad que queda maltratada por esa obsesiva actividad intrusa que puede llegar a condicionar costumbres o hábitos, como única forma de sacudirse la sensación de atosigamiento.

Hemos de convalidar, --continúa razonando el Alto Tribunal-- la interpretación del artículo 172 ter 2 que anima la decisión adoptada por el Jugado de lo Penal refrendada por la Audiencia. Los términos usados por el legislador, pese a su elasticidad (insistente, reiterada, alteración grave) y el esfuerzo por precisar con una enumeración lo que han de considerarse actos intrusivos, sin cláusulas abiertas, evocan un afán de autocontención para guardar fidelidad al principio de intervención mínima y no crear una tipología excesivamente porosa o desbocada. Se exige que la vigilancia, persecución, aproximación, establecimiento de contactos incluso mediatos, uso de sus datos o atentados directos o indirectos, sean insistentes y reiterados lo que ha de provocar una alteración grave del desarrollo de la vida cotidiana.

No estamos en condiciones -ni se nos pide- de especificar hasta el detalle cuándo se cubren las exigencias con que el legislador nacional ha querido definir la conducta punible (cuándo hay insistencia o reiteración o cuándo adquiere el estatuto de grave la necesidad de modificar rutinas o hábitos), pero sí de decir cuándo no se cubren esas exigencias '.

Posteriormente, el Alto Tribunal en la mencionada sentencia precisa que: ' La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatro apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal).

El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal.

Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto.' Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.

Pues bien, aplicando dicha doctrina al caso de autos, nos encontramos con que ha quedado acreditada esa vocación de cierta perdurabilidad, así como su incidencia en la vida cotidiana de la denunciante, Dolores , repercutiendo en los hábitos de vida tal y como exige dicho tipo penal.

Partiendo de las consideraciones anteriores, este Tribunal sólo puede coincidir con el punto de vista expresado por el juez de la instancia. En primer lugar, lo específico del delito de acoso, en particular en la modalidad que aquí se contempla (artículo 172 ter 1.2ª) es la realización de una conducta intrusiva, por cuya virtud se trata de imponer al sujeto pasivo la indeseada presencia, explícita o implícita, del autor del delito.

Dicha conducta intrusiva orientada a establecer contacto con la víctima requiere, naturalmente, que se realice sin autorización legítima y con conocimiento de la negativa de aquella a mantener (valdría decir, a soportar) aquellas comunicaciones. Todo lo cual concurre en el caso de autos, tal y como se ha expuesto anteriormente.



TERCERO.- No apreciando temeridad ni mala fe, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado D. Maximiliano contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.

22 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución cabe interponer RECURSO DE CASACION por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a formular con arreglo a los requisitos de los artículos 854 y siguientes del mencionado texto legal.

Dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña.

LOURDES CASADO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.