Sentencia Penal Nº 130/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 26/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 26/20.
JUICIO POR DELITO LEVE NÚM. 202/19.
JUZGADO INSTRUCCIÓN NÚM. 3. BURGOS.
S E N T E N C I A NUM. 00130/2020
En la ciudad de Burgos, a treinta de Abril de dos mil veinte.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco
Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Burgos, seguida por delitos leves
de lesiones, daños y hurto contra Ruth , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Elena
Prieto Maradona y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Tamayo Muñoz, en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la misma, figurando como apelados Casiano , representado por el Procurador de los Tribunales
D. Andrés Jalón Pereda y asistido del Letrado D. Francisco García Espiga, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes de hecho se declaran probados los siguientes hechos: 'sobre las 20:00 horas del día 18/08/2018, cuando Casiano se encontraba en el bar Centro, sito en la Plaza Mayor, 15, de Burgos, el cual regenta, se ha personado en su hora de trabajo una camarera llamada Ruth en estado ebrio, la cual se subió encima del fregadero y gritó 'hoy no trabajo más', para acto seguido bajar y dar un puñetazo en la boca al denunciante. Que, tras recoger Ruth sus efectos personales, ha entrado en la barra donde se encontraba el bote de las propinas que lo ha tirado el suelo y se llevó 70,- u 80,- euros, y en su parte posterior las facturas de proveedores y el dinero para efectuar sus pagos, llevándose en total unos trescientos euros. Que, al intentar Casiano evitar que se llevase mucho dinero, Ruth le ha propinado un cabezazo en la boca al denunciante, introduciéndose después el dinero en el interior de su ropa interior para que no se lo quitase y se fue, volviendo Ruth posteriormente le ha tirado el muestrario de cervezas, vasos, copas, etc., por lo que la sacó a la calle no sin oponer todo tipo de resistencia con patadas, voces y dando cabezazos, uno de ellos alcanzó a Casiano . Que, una vez en la calle, Ruth fracturó a base de patadas uno de los cristales de seguridad del bar, lo que pudo observar Fermín , que pasaba por el lugar con su esposa. Que, por tales hechos, el denunciante tuvo que ser asistido en el Hospital Universitario de Burgos donde emitieron el correspondiente informe de urgencias, donde se puede leer en su apartado 'diagnóstico principal 'contusión facial'. Los daños por fractura del cristal se han valorado en 746'87. El cristal lo tiene asegurado el denunciante en Cía. De Seguros Aspuru.

No quedan acreditados los hechos denunciados por Ruth '.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº. 272/19 de 12 de Noviembre, recaída en primera instancia, dice: 'Que debo condenar y condeno a Ruth , como autora responsable de un delito leve de lesiones a una pena de multa de 30 días, que, con una cuota diaria de seis euros, da lugar a una pena total de ciento ochenta euros (180,- euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP.; como autora de un delito leve de daños a la multa de 30 días, que, con una cuota diaria de seis euros, , da lugar a una pena total de ciento ochenta euros (180,- euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP.; y como autora de un delito leve de hurto a una pena de multa de 30 días, que, con una cuota diaria de seis euros, da lugar a una pena total de ciento ochenta euros (180,- euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP.. Y a que indemnice a Casiano en la cantidad de 300,- €. Por el dinero sustraído, más los intereses legales del art. 576 del CP [debe decir de la LEC] y costas.

En caso de impago de la multa, quedará sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, que, tratándose de delitos leves, podrá cumplirse mediante localización permanente. En este caso no regirá la limitación que en su duración establece el apartado 1 del art. 37.

También podrá el juez o tribunal, previa conformidad del penado, acordar que la responsabilidad personal subsidiaria se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad . En este caso, cada día de privación de libertad equivaldrá a una jornada de trabajo.

Libre absolución de Casiano con costas de oficio'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia emitida se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Ruth , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones originales, vía expediente digital, a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D.

Francisco Manuel Marín Ibáñez y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

II.- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen.

Fundamentos

PRIMERO.- Emitida sentencia en primera instancia con los pronunciamientos condenatorios recogidos en el antecedente de hechos de la presente, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Ruth , fundamentado en: a) existencia de nulidad de actuaciones y b) error en la valoración que de la prueba practicada en el Juicio Oral verifica la Juzgado de instancia.



SEGUNDO.- La parte apelante sostiene en su recurso que 'al acto del Juicio Oral no fue citada una testigo presencial que había declarado en fase instructora; concretamente no se citó a Doña Dulce ', no teniendo en cuenta la juzgadora el contenido de su declaración instructora de fecha 26 de Abril de 2.019.

En las presentes actuaciones se dictó auto de fecha 14 de Agosto de 2.019 en el que se reputaban delitos leves los investigados, adecuando el procedimiento a los artículos 962 y siguientes (Libro VI) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, auto que devino en firme. Entre los preceptos citados se encuentra el artículo 967 que establece que 'en las citaciones que se efectúen al denunciante, al ofendido o perjudicado y al investigado para la celebración del juicio, se les informará de que pueden ser asistidos por abogado si lo desean y de que deberán acudir al juicio con los medios de prueba de que intenten valerse'. En el procedimiento por delitos leves no son citados de oficio por el órgano jurisdiccional los testigos y peritos que puedan intervenir en el juicio, sino que corresponde a las partes traerlos a su instancia en el acto del Juicio Oral, si bien podrá la parte instar la citación por el Juzgado cuando no pueda realizarla por sí misma (miembros de Cuerpos de Seguridad del Estado o del Ejército, testigos internados en establecimientos penitenciarios, personas renuentes a comparecer voluntariamente, etc.).

En el presente caso, la parte ahora recurrente en apelación no trajo a juicio a la testigo Dulce , ni consta que solicitase su citación por el Juzgado alegando su imposibilidad de traerla. Tampoco el letrado de Ruth , ni en trámite previo del Juicio Oral ni en el de proposición de prueba del mismo solicitó la suspensión del juicio para que fuese citada la testigo y oída en él, aquietándose tácitamente a su incomparecencia y a las consecuencias que de la misma pudieran derivarse que no son otras que las de no poder valorar como medio probatorio válido las declaraciones instructoras vertidas por la mencionada testigo al no poder ser sometidas las mismas a los principios de inmediación y contradicción que solo aparecen matizados con la prueba preconstituida, que no es el presente caso.

El artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho: 3º Cuando se prescinda de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'. El precepto establece dos requisitos para poder declarar la nulidad: por un lado la transgresión de las normas esenciales del procedimiento, transgresión que en el presente caso no se ha producido como antes hemos indicado, y que se haya causado indefensión imputable al órgano jurisdiccional, requisito tampoco concurrente en el presente procedimiento, no pudiendo ser achacable al órgano jurisdiccional la posible indefensión que pudiera haberse producido a la parte por su sola inactividad procesal.

Por lo indicado, el motivo de apelación alegado y ahora objeto de examen deberá ser desestimado.



TERCERO.- La parte apelante fundamenta su recurso en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en primera instancia verifica la Magistrada-Juez 'a quo', señalando que la cantidad sustraída fueron 70,- u 80,- euros, no quedando acreditado que se llevase también facturas y 230,- euros que con las mismas tenía el denunciante para pagar a proveedores, como tampoco queda acreditado que Ruth rompiera uno de los cristales de seguridad del bar.

La jurisprudencia viene a otorgar el valor de prueba testifical, bastante para quebrar la presunción de inocencia, a la declaración de la víctima, otorgándole primacía sobre la declaración exculpatoria del acusado y ello debido a 'la distinta naturaleza de las declaraciones de las partes -acusación y defensa- en el proceso penal, que deriva de la distinta posición que ocupan la víctima y el acusado en el mismo, al efectuar sus respectivos relatos acerca de los hechos que se están enjuiciando. De ahí que no puedan situarse en el mismo plano de valoración las declaraciones del acusado -cuya naturaleza probatoria resulta más que discutida- y las de la víctima de los hechos. Porque mientras aquél comparece amparado por el derecho que le otorga el artículo 24.2 de la Constitución Española, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pudiendo mentir, incluso, abiertamente, sin que de ello se le siga consecuencia adversa de ninguna clase, la declaración de la víctima sólo accede al proceso como testifical, y, en tal condición, con la obligación de contestar a cuantas preguntas se le formulen y a decir la verdad, pudiendo, en otro caso, ser perseguida por los delitos de desobediencia a la autoridad y de falso testimonio ( Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2ª, en sentencia nº. 70/13 de 13 de Marzo).

Así el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 21 de Diciembre de 2.006 sostiene que 'la declaración de la víctima puede ser tenida como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia aun cuando sea la única prueba disponible, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pero debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aun cuando se persona en la causa y no solo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva. Es por eso que esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que, sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada, y ese razonamiento debe expresarse en la sentencia.

Sin embargo, hemos de establecer claramente que la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demuestra su concurrencia haya de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso desde puntos de vista objetivos.

Así, se ha dicho que debe comprobarse que el testigo no ha modificado sustancialmente su versión en las distintas ocasiones en las que ha prestado declaración. La persistencia del testigo no ha de identificarse con veracidad, pues tal persistencia puede ser asimismo predicable del acusado, y aunque sus posiciones y obligaciones en el proceso son distintas y de ello pueden extraerse algunas consecuencias de interés para la valoración de la prueba, ambos son personas interesadas en el mantenimiento de una determinada versión de lo ocurrido. Pero la comprobación de la persistencia en la declaración incriminatoria del testigo permite excluir la presencia de un elemento que enturbiaría su credibilidad, lo cual autoriza a continuar con el examen de los elementos disponibles en relación con esta prueba. En caso de que la persistencia aparezca debilitada, por cualquier causa, el Tribunal deberá indagar las razones de tal forma de actuar, con la finalidad de valorarlas adecuadamente.

Igualmente ocurre respecto de la verificación de la inexistencia de datos que indiquen posibles razones para no decir la verdad, como puede ser la enemistad anterior, el odio, el deseo de venganza o similares, los cuales han de vincularse a hechos distintos de los denunciados, pues no es inhabitual que tales sentimientos tengan su origen precisamente en los hechos que se denuncian. Que no existan esas razones no supone que deba aceptarse necesariamente la versión del testigo, pero permiten excluir la existencia de motivos para no hacerlo.

Estos dos elementos, que deben ser comprobados por el Tribunal, permiten excluir la existencia de razones objetivas para dudar del testigo y hacen razonable la concesión de credibilidad. Aun cuando alguno de ellos concurra, puede ser valorado conjuntamente con los demás. Lo que importa, pues, es que el Tribunal que ha dispuesto de la inmediación, exprese las razones que ha tenido para otorgar credibilidad a la declaración del testigo.

El tercer elemento al que habitualmente se hace referencia, viene constituido por la existencia de alguna clase de corroboración de la declaración de la víctima, especialmente cuando tal corroboración es posible dadas las características del hecho concretamente denunciado. No se trata ya de excluir razones para dudar del testigo, sino, avanzando en el análisis, de comprobar la existencia de motivos para aceptar su declaración como prueba de cargo'.

Mas brevemente la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Noviembre de 2.002 nos dice que 'es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones'.

A reglón seguido, la citada sentencia establece que 'dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( artículo 117.3) y la LECr. (artículo 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas. De ahí que en la función revisora de esta Sala de casación no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces a quibus, limitándose dicha actividad casacional a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez'.



CUARTO.- En el presente caso, concurre al acto del Juicio Oral el denunciante Casiano , y manifiesta, tras ratificarse en su denuncia, que Ruth le pegó un puñetazo; se fue donde el bote de las propinas, lo tiró, detrás del bote había dinero que él había dejado para pagar a proveedores y se llevó todo el dinero; en el bote había aproximadamente 70,- u 80,- euros, y 320,- euros para pagar a proveedores que había contabilizado con las facturas para su pago; ella se marchó pero volvió a los cinco o diez minutos, entró y le tiró varias botellas de cerveza que tenía de exposición, así como varias copas; daba voces, como loca; él salió de la barra y la intentó echar, la semiabrazó y así pudo sacarla a la calle; una vez en la calle le pegó otro cabezazo en la nariz; la soltó y ella comenzó a dar patadas al cristal del bar y lo rompió, lo cuarteó entero; apareció la Policía porque la llamó un testigo que presenció los hechos; el cristal lo valoró un perito del Juzgado (momentos 01:24 y siguientes de la misma grabación).

La declaración así prestada es persistentemente mantenida por la denunciante, sin que este Tribunal de Apelación aprecie dudas o contradicciones en sus elementos esenciales. Baste para comprobarlo con comparar lo dicho en el acto del Juicio Oral con el contenido de su primigenia denuncia y de su declaración instructora de fecha 24 de Enero de 2.019.

Lo manifestado en el acto del Juicio Oral aparece corroborada con otras diligencias o indicios probatorios periféricos que les dotan de una mayor credibilidad. Así en primer lugar nos encontramos con la declaración de Inés quien refiere que era compañera de trabajo de Ruth ; el día de los hechos estaba trabajando en el bar, dentro y atendiendo la terraza; Ruth estaba pasada de tragos y comenzó a echar la voz, insultando y dando golpes a su jefe: vio que Ruth se metió algo entre los pantalones, no sabe si era dinero, y vio el bote de las propinas tirado en el suelo, su jefe le dijo que no cogiera nada del suelo para que lo viera la Policía; al lado del bote siempre ha habido dinero para pagar a los repartidores; vio como Ruth agredió a su jefe con patadas y cabezazos; no le vio dar patadas al cristal del establecimiento; Ruth , después, le ingresó en su cuenta parte del dinero del bote; el cristal del establecimiento no estaba roto antes de los hechos y después de los hechos estaba rajado (momentos 19:14 y siguientes de la misma grabación). Ratifica de esta forma la declaración instructora prestada el 6 de Junio de 2.019.

Comparece como testigo Fermín y relata, tras ratificarse en su declaración instructora, que pasaba por la puerta del bar y vio como el señor la sujetaba por los brazos porque estaba dando patadas y cabezazos por todos los lados; vio como le dio un cabezazo al señor; ella estaba fuera de sí, muy violenta tanto verbal (daba voces) como físicamente, era un escándalo; vio que dio patadas en la puerta del establecimiento y en una mesa que había fuera; no se paró a observar si el cristal se rompió; fue el testigo quien llamó a la Policía (momentos 22:50 y siguientes de la grabación). Ratifica de esta forma su declaración instructora de 26 de Febrero de 2.019.

Se incorpora a las actuaciones parte médico emitido, el mismo día de los hechos, por el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Burgos en el que se objetiva en la persona de Casiano lesiones consistentes en 'tumefacción y dolor en zona mandibular y perioral derecha', lesiones que no precisaron para su sanidad mas que una asistencia facultativa no seguida de tratamiento médico o quirúrgico ulterior, tardando en curar cinco días de impedimento básico y no residuando secuelas. Lo que establece una relación causo temporal entre los hechos denunciados y las lesiones producidas por el acometimiento de Ruth .

Se incorpora a las actuaciones presupuesto de reparación del cristal, emitido por Cristalerías Crespo el 5 de Noviembre de 2.018 por importe de 746'87,- euros (IVA. no incluido) que el informe del perito judicial de fecha 20 de Diciembre de 2.018 desglosa en 298'74,- euros de material y en 448'13,- euros de mano de obra.

Finalmente, en cuanto al dinero sustraído y su preexistencia, entre otras muchas en sentencia de esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos nº. 270/16 de 18 de Julio, decíamos que 'la sentencia nº. 1002/06 de 14 de Diciembre de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid que 'debe tenerse en cuenta en primer lugar el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando afirma que 'en los delitos de robo, hurto, estafa y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado y sobre todas las circunstancias que ofrecieron indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito', precepto éste que hay que poner en relación con el artículo 785.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [actualmente artículo 762.9ª], relativo al Procedimiento Abreviado, y que afirma que esta información no será exigible y solo se verificará cuando el Instructor tuviera dudas acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 1.994 afirma respecto a estos artículos que 'los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que tratan de la llamada preexistencia de determinados bienes muebles constituyen normas de buen gobierno dirigidas a los Jueces de Instrucción. En los delitos de robo, hurto, estafa, etc., viene a decir el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no hubiere testigos presenciales del hecho (dato éste muy importante), si hubiera de hacerse constar la preexistencia, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste persiguiendo aquéllos al tiempo en que resulte cometido el delito.

En definitiva, se trata (y es éste un caso más de inteligencia del legislador de nuestra más que centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal) de evitar determinadas situaciones con fines de enriquecimiento o con otras pretensiones' (....) Y por último la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1.989 afirma en relación con la prueba de la preexistencia de las cosas objeto de estas infracciones que 'en cuanto a la prueba de la preexistencia de la cosa objeto de la acción del robo, se debe señalar que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de las víctimas. En primer lugar ello surge del texto legal, ya que el art. 364 LECr., no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por la víctima del hecho. Pero, además, hay evidentes razones prácticas que aconsejan no excluir en los casos del art. 364 LECr. la posibilidad de la prueba sobre la base de las declaraciones de la propia víctima, pues, de lo contrario, en los casos de robo o hurto de dinero en efectivo se establecerían exigencias prácticamente incumplibles o, lo que es lo mismo, se reduciría de una manera injustificada la protección del bien jurídico. Estas consideraciones no afectan en lo más mínimo las garantías de la defensa del acusado, toda vez que no impiden el ejercicio de su derecho a contradecir la prueba y sus posibilidades de poner de manifiesto ante el Tribunal de instancia la inconsistencia de los testigos respecto del punto concreto regulado por el art. 364 LECr.'. En la misma línea y a título de ejemplo las sentencias nº.

80/2013de 12 de Marzo de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Almería o nº. 8 14/12 de 19 de Enero de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Así pues, en el delito de hurto que ahora nos ocupa queda a la decisión primero del instructor y luego del órgano sentenciador, de conformidad con la regla 9ª del artículo 762 de la ley procesal penal , verificar la preexistencia del dinero sustraído tan sólo cuando a su juicio hubiere duda acerca de dicha preexistencia, circunstancia que no concurre en el presente caso'.

La preexistencia del dinero destinado al pago de acreedores se acredita por la declaración del denunciante y por la de la empleada Inés , anteriormente reseñadas, no siendo necesario acreditar por prueba diabólica distinta la exacta cantidad destinada al pago de proveedores sustraída por la denunciada y no aportando ésta prueba alguna que desacredite la indicada por el denunciante.

Finalmente no se acredita una especial mala relación entre denunciante y denunciada que haga pensar en la interposición de una denuncia falsa. La denunciada era empleada del denunciante, desarrollando normalmente su actividad laboral sin que se prueba la existencia de enemistad, venganza o cualquier otro sentimiento espurio entre ambos.

Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo presenta Ruth salvo su expresa e interesada negación de los hechos, salvo el apoderamiento del dinero que había en el bote de las propinas. Es cierto que la acusada quien si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra.

En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional - sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión' La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, no apreciando error alguno en la libre, racional y motivada valoración probatoria que, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, verifica la Juzgadora 'a quo' y ahora debemos mantener, sin olvidar que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia.

Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



QUINTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Ruth , procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, si alguna se acreditase producida dentro de los límites legales previstos para el Juicio por Delito Leve, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del contrario del criterio objetivo del vencimiento ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Ruth contra la sentencia nº. 295/19 de 11 de Diciembre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº. 3 de Burgos en su Juicio por Delito Leve nº. 202/19, y confirmar la referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta apelación, si alguna se acreditase devengada dentro de los límites legales previstos para el juicio por delito leve.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al Rollo de Apelación y otro a las actuaciones de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de Instrucción de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.