Sentencia Penal Nº 130/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2119/2019 de 17 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JM 5
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0199616
Procedimiento sumario ordinario 2119/2019
Delito: Violencia doméstica y de género. Lesiones y maltrato familiar
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 877/2016
S E N T E N C I A Nº 130/2020
Audiencia Provincial de Madrid
ILMOS/AS. SRES/AS. SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA
PRESIDENTA: DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Ponente)
DÑA.ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN
En la ciudad de Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil veinte.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección 27 de la Audiencia Provincial de Madrid, la causa instruida con
el número 877/2016, procedente del Juzgado de violencia sobre la mujer nº 11 de Madrid, y seguida por el
trámite del procedimiento ordinario por dos delitos de agresión sexual y un delito continuado de amenazas,
contra Luis Enrique , de nacionalidad española, con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido en Cali (Colombia), el
día NUM001 de 1978, sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional sin fianza, representado
por el Procurador de los Tribunales Mariano de la Cuesta Hernández y defendido por la Letrada María Luisa
Hernáez Cobeño, siendo parte el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.
Ha sido ponente el Ilustrísimo Magistrado Juez Francisco Javier Martínez Derqui, que dicta la presente
resolución, que expresa el parecer de la Sala y a la que sirven de base los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, solicitó la condena del acusado como autor de dos delitos de agresión sexual, previstos y penados en los arts.178 y 179 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de género prevista en el art.22.4ª del Código penal y la circunstancia agravante de parentesco del art.23 del Código penal, a la pena por cada uno de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a Valle , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente, a menos de 500 m, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo superior en diez años a la pena de prisión, conforme a lo dispuesto en el art.

57.1.pfo.2º. y 2 del Código penal, con imposición de dispositivo telemático de detección de proximidad durante los periodos en que el procesado no esté ingresado de forma efectiva en centro penitenciario, y libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximarse a Valle , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente, a menos de 500 m, y de comunicar con ella por cualquier medio, por tiempo de diez años según lo previsto en los art. 192.1, 96.3.3º, 105.2.a) y 106.1.e) y f) del Código penal y en la participación en programas formativos y de libertad sexual e igualdad de género conforme a lo dispuesto en los arts.96.3.3º, 105.1.a), 106.1.j) y 140 bis del código penal; y como autor de un delito continuado de amenazas en el ámbito familiar previsto en el artñ.171.4 del Código penal, en relación con el art.74.1. del Código penal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, y prohibición de aproximarse a Valle , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuente, a menos de 500 m, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por tiempo de tres años, con imposición de dispositivo telemático de detección de proximidad durante los periodos en que el procesado no esté ingresado de forma efectiva en centro penitenciario; así como las costas procesales conforme a lo establecido en el art. 123 del Código penal.



SEGUNDO .- La defensa del acusado en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, solicitó su absolución.



TERCERO .- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente todas las prescripciones legales, declarándose como: HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Luis Enrique , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1978, de nacionalidad española, con DNI NUM000 , y sin antecedentes penales, mantuvo con Valle , nacida en Cali (Colombia) el día NUM002 de 1981, de nacionalidad colombiana, con NIE NUM003 , una relación sentimental conviviendo en el domicilio sito en Madrid, CALLE000 , NUM004 . Se habían conocido cuando él residía en Londres, trasladándose a Chile donde ella residía, y de allí vinieron a España, iniciando la convivencia en Madrid en abril de 2016

SEGUNDO .- Entre los días 27 de septiembre y 3 de octubre de 2016 desde el teléfono móvil NUM005 se remitieron al teléfono móvil con número NUM006 los siguientes mensajes: * A las 23:40 horas del día 27 septiembre de 2016: 'te meto una paliza'.

* A las 23:43 horas del día 27 septiembre de 2016: 'te.metp una paliza'.

* A las 23:48 horas del día 27 septiembre 2016: 'ahora te doi en la cara'.

* A las 00:10 horas del día 28 de septiembre de 2016: 'telojuro.que te boi meter una paliza.

* A las 23:47 horas del día 30 de septiembre de 2016: 'que le doi en la cara. Selojuro'.

* A las 20:09 horas del día 3 de octubre de 2016: 'como te pille hoy te doi cuchillo, esta no te la paso'.



TERCERO .- No ha quedado probado que los días 2 y 3 de octubre de 2016 Luis Enrique y Valle mantuvieran relaciones sexuales contra la voluntad de esta.

En las relaciones sexuales que mantenían era práctica habitual que Luis Enrique finalizara eyaculando en las nalgas de Valle , para evitar que esta quedara embarazada.

El 2 de octubre de 2016 habían estado en una discoteca en la que Luis Enrique le recriminó a Valle su vestimenta, al entender que iba provocativa y que otros clientes del local no dejaban de mirarla.



CUARTO .- En fecha 3 de octubre de 2016 Valle presentaba las siguientes lesiones: erosión lineal de 0,5 cm de longitud en hemicuello, hematoma de unos 3 cm de longitud en sentido ligeramente oblicuo al eje mayor corporal y 1,5 cm de anchura en el tercio medio de la cara externa del muslo derecho; de estas lesiones tardó en curar 3 días sin estar impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, precisando para su sanación únicamente de una primera asistencia sanitaria, y sin quedarle secuelas

QUINTO .- Luis Enrique , detenido por estos hechos en fecha 4 de octubre de 2016 fue puesto en libertad en virtud del auto dictado el día 4 de octubre de 2016 por el Juzgado de violencia sobre la mujer número 11 de Madrid.



SEXTO .- En fecha 4 de octubre de 2016 se dictó por el Juzgado de violencia sobre la mujer número 11 de Madrid auto por el que se prohibió a Luis Enrique aproximarse a la perjudicada, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuentase, a menos de 500 m, y comunicar con ella por cualquier medio, hasta que se celebrada en la comparecencia de la orden de protección, siendo requerido para su cumplimiento el mismo día. Estas medidas cautelares se mantuvieron en la orden de protección acordada en fecha 5 de octubre de 2016 por el mismo Juzgado se encuentran vigentes en la actualidad.

SÉPTIMO .- Valle ha renunciado a cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle por estos hechos

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de los delitos de agresión sexual y de amenazas continuadas por las que se formuló acusación por el Ministerio Fiscal .

Como recuerdan numerosas sentencias del Tribunal Supremo la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE ) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

El respeto a este principio supone que todo pronunciamiento condenatorio se asiente en suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, que esa prueba se haya obtenido sin violar derechos o libertades fundamentales y en sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, así como que en la motivación de la sentencia se exprese el proceso de raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le llevan a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia

SEGUNDO .-. En el presente caso, el análisis de la prueba practicada, con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, lleva a considerar que no se ha contado con una prueba de cargo, que permita con rigor, sostener un fallo condenatorio respecto de ninguno de los hechos objeto de acusación, encontrándonos con que el acusado ha negado que las relaciones sexuales mantenidas con la presunta víctima se hubieran mantenido contra la voluntad de esta, y que esta en la vista se acogió a la dispensa prevista en el art.416 de la Ley de enjuiciamiento criminal, dado que en la fecha en la que ocurrieron los hechos por los que se formuló acusación las partes mantenían una relación de afectividad análoga a la conyugal.

Pese a los esfuerzos del Ministerio Fiscal en su informe, tratando de que por este Tribunal se tuvieran en cuenta las anteriores declaraciones prestadas por la presunta víctima en la tramitación de la causa o las manifestaciones que pudo haber realizado a los funcionarios policiales o los médicos forenses, no pueden ser valoradas.

La presunta víctima, pese a haber estado constituida como acusación particular hasta el 28 de marzo de 2017, se retiró de la misma con anterioridad al acto del juicio oral por lo que no quedaba excluida de la posibilidad de acogerse a esta dispensa, como se estableció en Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que aprobó por unanimidad de la siguiente conclusión: 'No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECrim) quien habiendo estado constituido como acusación particular ha cesado en esa condición'.

Como se expone en la STS 205/2018 de 25 de abril de 2018 'la situación es radicalmente diferente cuando esa persona, por las razones que sean (incluso por el deseo de no afrontar nuevamente la tensión de declarar en contra de su familiar), ha renunciado a esa pretensión desistiendo de su condición de acusación particular.

No se aprecia entonces nada en sí contradictorio; solo un cambio de postura, de opinión o de estrategia o una reordenación de sus preferencias, decisiones todas ellas que el derecho debe respetar, desde el momento en que ningún particular está obligado a formular acusación (sí en muchos casos a denunciar): es un derecho renunciable, nunca una obligación legal, sin perjuicio de las consecuencias que en ciertos casos pudiera arrastrar (v.gr. costas procesales).

No hay razones plausibles para derivar de una personación como acusación particular en un momento dado la renuncia definitiva e irrevocable a acogerse a la dispensa. Podrá exigirse a quien se acoge a la dispensa que renuncie a ejercer una acusación a la que pone dificultades y trabas; pero no que por haber ostentado en algún momento la condición de acusación particular se vea ya despojado de ese derecho constitucional; al menos mientras que el legislador no prevea otra cosa.

Como tampoco sería aceptable una renuncia de futuro a ese privilegio. Puede hacerse uso in actu de la dispensa o no: en esa medida es un derecho renunciable. Pero no cabe la renuncia proyectada al futuro; por muy informada que sea esa renuncia.

Nótese además, en un plano más pragmático, como la legislación específica en esta materia, rodeada de una especial y elogiable sensibilidad hacia la víctima (art. 20 de la ley especial antes citada), empuja de alguna forma a la víctima a la personación para robustecer su posición. El Estado pone a su disposición los medios alentando esa decisión de constituirse en acusación. Significaría un exceso que, pasados esos momentos iniciales, la víctima se viese privada de la facultad de eludir ese conflicto -declaración contra el familiar versus falso testimonio-, viéndose abocada a la opción entre delinquir o traicionar los fuertes sentimientos surgidos de esa relación familiar'.

Las consecuencias de esta actuación de la testigo víctima se exponen en la misma resolución: 'Esa decisión, según la Audiencia y según viene entendiendo esta Sala, neutraliza y abole la capacidad probatoria de la prueba preconstituida que no puede ser usada para burlar la voluntad de la víctima -familiar que libremente, exterioriza su negativa tanto a prestar testimonio como, por ende, a que testimonios precedentes puedan ser usados en contra del acusado, su padre en este caso.

La facultad contemplada en el art. 416 LECrim implica no solo que se respete la voluntad de no declarar, haciendo decaer una obligación que subsiste para el resto de ciudadanos; sino también que no se hagan valer las posibles manifestaciones previas de la testigo contra su explícita opinión'.

Afectando esa exclusión no solo a la declaración que la testigo hubiera prestado en la fase de instrucción sino también a cualesquiera otras manifestaciones que hubiera realizado a terceros, ya sean los funcionarios policiales que intervinieron en el lugar de los hechos, ya los facultativos que la atendieron por las lesiones sufridas o que informaron sobre el alcance de las mismas, pues de lo contrario se estaría soslayando o volatizando la dispensa del testigo, privándola de eficacia.

El acusado declaró en la vista que no la obligó a tener relaciones, que siempre han hecho lo que ella le decía; que las relaciones siempre habían sido con su consentimiento, que ella le decía que eyaculara en las nalgas porque no se quería quedar embarazada; que mantuvieron relaciones sexuales con normalidad, no la agarró del cabello, ni de los brazos, y eyaculó en las nalgas como siempre hacía; mantenían relaciones sexuales todos los días y ella nunca le dijo que no quisiera tener relaciones sexuales; que si ella tiene lesiones no han sido causadas por él; si tiene un moratón será porque se ha golpeado con algún objeto; nunca le ha arañado; ella era la activa cuando mantenían relaciones sexuales porque el tiene un problema en las piernas; y que él no tiene agilidad para darle la vuelta porque le han hecho dos cirugías en las piernas.

El testigo, arrendador de la habitación donde presuntamente ocurrieron los hechos, no esclarece lo que pudiera haber sucedido dado que manifestó que no oyó golpes, ni peleas entre ellos, que no se enteró de nada, no sabía nada; y le sorprendió la presencia de la policía en la casa.

El informe médico forense no recoge lesión alguna que pueda ser indiciaria de que el acusado hubiera actuado de forma violenta sobre su pareja con intención de vencer su resistencia para mantener relaciones sexuales con ella; una de ellas era una lesión lineal de medio centímetro de longitud en el hemicuello derecho compatible con arañazo muy superficial o tangencial, y la otra una hematoma muy levemente visible de tres centímetros de longitud y un centímetro y medio de anchura en el tercio medio de la cara externa del muslo derecho, compatible con cualquier tipo de trauma contuso por mecanismo directo que por aspecto, morfología, localización y corolación, podría tener origen tanto activo como pasivo, con miembro u objeto contundente o contra superficie roma. A nivel genital no se observaban lesiones a nivel de muslos, genitales externos, ni región inferior del abdomen, ni evidencias de restos de sangre, ni manchas o coloración diferente de la piel que pudiera ser susceptible de restos de líquido seminal.

Finalmente, el hecho de que en la braga tipo tanga perteneciente a la mujer se obtuviera el perfil genético de un varón a partir de los espermatozoides evidenciados, no resultaría mas que indiciario de la transferencia de ese material biológico a la prenda, no respecto de la forma en que se produjo el contacto sexual.



TERCERO .- Respecto del delito continuado de amenazas, se cuenta con el dato objetivo consistente en los mensajes que fueron remitidos al teléfono de la presunta víctima desde el teléfono del que era titular el investigado, así como el reconocimiento que efectuó en la instrucción de la causa, al prestar declaración indagatoria en la que reconoció que 'envió mensajes a ella estando bajo los efectos de las drogas', declaración que fue puesta de manifiesto por el Ministerio Fiscal en el interrogatorio realizado en la vista ante la negativa del acusado, manifestando que no los había mandado, e imputando a ella haberlo hecho pues se valió de su documento nacional de identidad para contratar el teléfono y ser ella quien se los enviaba.

El delito de amenazas regulado en el Capítulo II del Título VI del Libro II del Código penal exige, en cualquiera de sus modalidades, como se expone en la STS 49/2109 de 4 de febrero de 2019 (Rec.1456/2018) 'el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS 593/2003, de 16 de abril), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS.

832/1998, de 17 de junio). Es propiamente un delito de peligro, no un delito de lesión.

Dicho delito, tipificado en los arts. 169 a 171 del Código Penal , se caracteriza, según reiterada jurisprudencia ( SSTS 268/1999, de 26.2 ; 1875/2002, de 14.2.2003 ; 938/2004, de 12.7 ) por los siguientes elementos: 1º) respecto a la acción, se trata de una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) por lo que hace a su naturaleza, es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) desde el plano subjetivo, que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS 983/2004, de 12 de julio), y en este caso, no obstante poder ser los mensajes remitidos constitutivos de un delito de amenazas, pues en ellos se anuncia que le va a dar una paliza o que le va dar con el cuchillo, el hecho de que la destinataria de los mensajes no haya prestado declaración impide a este Tribunal poder contextualizar los mensajes y apreciar la concurrencia de los elementos exigidos jurisprudencialmente para poder efectuar un pronunciamiento condenatorio; de la declaración del acusado, se desprendería la inexistencia de su intención de amedrentar a su pareja, al haberlos remitido bajo la influencia de drogas, o de que esta se pudiera haber sentido intimidada por los mensajes, dado que mantuvieron relaciones sexuales voluntariamente y estuvieron en una discoteca, y el arrendador de la vivienda no manifestó que la inquilina le hubiera transmitido su temor hacia él, dado que solo se saludaban.



CUARTO .- El art.239.LECR prevé que 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales' y el art.240.2º, segundo párrafo, que 'no se impondrán nunca las costas a los procesados que resultaren absueltos'.



QUINTO .- El art.69 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de protección integral de las víctimas de violencia de género, bajo el epígrafe 'mantenimiento de las medidas de protección y seguridad', establece que las medidas de este capítulo (Capítulo IV, medidas de protección y seguridad de las víctimas) podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas'; procediendo en esta caso, a tenor del pronunciamiento absolutorio de esta sentencia, dejar sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado durante la tramitación de la causa, y especialmente la orden de protección de Valle de fecha 5 de octubre de 2016 que mantuvo las medidas que previamente se había adoptado en el auto de 4 de octubre de 2016.

Vistos los preceptos legales citados y los de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Enrique , de los dos delitos de agresiones sexuales y del delito continuado de amenazas por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Se deja sin efecto la orden de protección acordada respecto de Valle , así como la prohibición impuesta a Luis Enrique de aproximarse a ella a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que esta frecuentada, a menos de 500 m, y la de comunicar con ella por cualquier medio.

Notifíquese esta resolución en la forma señalada en el art.248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia y conforme a lo establecido en el art.790.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art.846.ter.LECR) Así por este nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.