Sentencia Penal Nº 130/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 2/2020 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00130/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JEE
Modelo: 213050
N.I.G.: 30019 41 2 2019 0002881
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000002 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de MURCIA
Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000306 /2019
Recurrente: Everardo
Procurador/a: D/Dª ENCARNACION CARAVACA LOPEZ
Abogado/a: D/Dª SARA BONALUMI
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez ( Ponente )
Presidente
Don Álvaro Castaño Penalva
Doña María Concepción Roig Angosto
Magistrados

En nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los Magistrados
mencionados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español otorgan, ha
dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 130/2020
En la Ciudad de Murcia, a once de mayo de dos mil veinte.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Rápido Nº 306/2019, por delito de
maltrato en el ámbito familiar/violencia de género contra Everardo , como parte apelante, representado por
la Procuradora Dª Encarnación Caravaca López y defendido por la Letrada Dª Sara Bonalumi, y apelado el
Ministerio Fiscal.
Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de
Apelación de Sentencia de Juicio Rápido con el Nº 2/2020 (el 30 de enero de 2020), señalándose inicialmente
el día 28 de septiembre de 2020 para su deliberación y votación.
Por providencia de 6 de mayo de 2020 se acordó: Dada cuenta; apreciado que en el presente Rollo de Apelación
de Sentencia de Juicio Rápido se fijó la fecha para deliberación y votación para el 28 de septiembre de 2020,
y produciéndose una situación de ralentización de entrada en la carga de trabajo derivada de la situación de
estado de alarma, por razón de servicio, y a fin de facilitar la resolución del recurso de apelación interpuesto con
mayor inmediatez, se deja sin efecto la deliberación acordada para el 28 de septiembre de 2020, y se adelanta
la fecha para deliberación y votación al 11 de mayo de 2020.
Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2019, estableciendo como probados los siguientes Hechos: Sobre las 11:20 horas del día 23 de agosto de 2019 el acusado, Everardo , mayor de edad, con pasaporte marroquí NUM000 y sin antecedentes penales, se presentó en el domicilio de su excompañera sentimental, Zulima , sito en CALLE000 , NUM001 de DIRECCION000 . Tras una discusión con la misma, el acusado, con ánimo de menoscabar su integridad física, le propinó un golpe con el puño en la parte trasera del cuello, causándole lesiones consistentes en contractura muscular cervical, de las que curó sin necesidad más que de una primera asistencia facultativa en 5 días, dos de ellos con perjuicio moderado, sin necesidad de tratamiento médico ni secuelas.



SEGUNDO: Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Everardo como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad, dos años y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y seis meses de prohibición de comunicación por cualquier medio o de aproximación a menos de 200 metros de Dª Zulima , de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuentare, con abono del tiempo de vigencia de la medida cautelar (desde 26-8-2019) y con imposición de las costas del presente procedimiento.

La presente Sentencia NO ES FIRME y contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación, ante este Juzgado para ante la Audiencia Provincial, en el plazo de CINCO DIAS desde su notificación.

Se mantiene la vigencia de las medidas cautelares impuestas en virtud de auto de 26 de agosto de 2019.



TERCERO: Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Everardo , fundamentándolo en los siguientes motivos de apelación:
PRIMERO. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRACTICADA. CONTRADICCIONES EN LAS DECLARACIONES PRESTADAS.

A) RESPETO A LOS HECHOS ACAECIDOS EN FECHA 23 DE AGOSTO DE 2019 Mi representado ha sido en grado de proporcionar una explicación coherente, racional y lógica de los hechos acaecidos en aquel día.

Reconoce que acudió a la casa, porque a llamarle fue la ex mujer, hecho corroborado también por el testigo al que se le tomó declaración en el Juzgado y que no pudo, por razones personales volver a testificar en acto de vista oral. Cuando la ex pareja llama la Guardia Civil, obligándole a esperarle en una habitación de la casa y a abriles la puerta a su llegada, resulta patente como la misma no tema de algún modo el ex marido sino más bien al revés.

i) RESPETO A LA DECLARACIÓN DEL GUARDIA CIVIL El Sr. GC que en el juicio oral proporcionó su testifical, a pregunta de esta defensa, contesta que en ningún momento pudo notar miedo o sujeción de la supuesta víctima hacia su supuesto agresor, como sería de esperar.

Es más, como el mismo específica, le resultó más que extraño, que la misma no quiso atención telefónica que se proporciona a las víctimas de violencia, no quiso orden de alejamiento, ni orden de protección. Sin embargo, sí quiso el reconocimiento médico para la obtención del parte, no obstante, como el GC refiere, no se apreciara lesión alguna, y sí solicitaba la ayuda económica que pudiera corresponderle.

Pues entendemos que dicho comportamiento difiere mucho de lo común y de lo lógico después de un episodio de violencia de genero.

ii) RESPETO A LA DECLARACIÓN DE DOÑA Zulima Doña Zulima en los días sucesivos al 23 de agosto de 2019 intentó contactar repetidas veces con mi representado, el cual no quiso contestar por miedo a las consecuencias.

Antes del juicio su representación letrada comunicó la intención de la misma de renunciar a la acusación particular, de forma más que libre, sin haber sufrido ningún tipo de presión puesto que desde el día de los hechos mi representado se negó a cada tipo de contacto con la misma.

El hecho de no querer seguir con el procedimiento no se debe a una reconciliación de la pareja, de facto mi representado está a punto de interponer demanda de divorcio. Por lo tanto, esta representación entiende que la única razón para que la otra parte decida no proseguir, es que no exista razón de acusar.



SEGUNDO. REQUISITOS QUE TIENE QUE POSEER LA DECLARACIÓN DE LA VICTIMA CUANDO REPRESENTA LA UNICA PRUEBA DE CARGO.

Como hemos ampliamente aclarado en el punto primero, respeto a las pruebas aportadas: A) El parte médico refiere solo la presencia de una contractura, que no tiene por qué haber sido provocada por parte de mi representado B) El testimonio del GC confirma que la Sra. Zulima mantuvo un comportamiento anómalo tanto en el momento en que se personaron en su vivienda, como en las dependencias de la GC Por lo tanto, no hay declaración en acto de vista oral, hay un parte de lesiones que simplemente refiere una contractura, que pudo originarse de cualquier otra manera y que incluso podría ser anterior a los hechos ya que, como refieren los agentes que acudieron a la llamada de Doña Zulima , no pudieron apreciar ninguna lesión hacia la misma.

Aplicando al caso que nos interesa lo que dice la doctrina, nos encontramos con que: 1. Verosi militud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito está apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejen huellas o vestigios materiales de su perpetración.

En este caso existe un parte médico que refleja la existencia de una contractura, no cuestionando el origen de la misma.

2. Persis tencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, lo que significa que la declaración ha de ser concreta, precisa, narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

No se cumple este requisito puesto que Doña Zulima retira la acusación particular y que el GC nos refiere que la misma mostró un comportamiento anómalo respeto al que suele presentar una mujer víctima de violencia de cualquier tipo.

3. Ausenc ia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza o enemistad, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes.

Mi representado y Doña Zulima llevan más de un año sin ser pareja oficial. Como anteriormente dicho, mi representado después de estos hechos esta intencionada en interponer demanda de divorcio contencioso precisamente porque el presente procedimiento se ha originado como una venganza hacia su persona.

Por todo lo precedentemente expuesto ha de propiciarse la absolución de mi representado puesto que no tuvo nada que ver con lo acaecido.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de proceder la absolución de su defendido.

Y solicitando en el: OTROSÍ DIGO Y SUPLICO A LA SALA, que esta parte, al amparo del artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesa la celebración de una nueva vista para que, a través de la exposición de los letrados, puedan los Sres. Magistrados formarse una correcta convicción de la veracidad de los hechos narrados.



CUARTO: Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 2 de diciembre de 2019, señala: Que se opone e interesa la confirmación de la resolución por entenderla conforme a Derecho y según la motivación contenida en el mismo. Existe prueba suficiente para condenar al acusado, a pesar de que la denunciante se acogiera a su derecho a no declarar y se apartara como acusación particular en el acto de la vista.

Analiza extensamente la Sentencia cuando un testigo de referencia puede o no ser tenido en cuenta y el valor de su testimonio, en este caso de los Agentes de Policía que acuden y la víctima espontáneamente les cuenta lo que ha pasado y como su marido la ha agredido. Agentes que declararon en el acto de la vista y cuyo testimonio viene corroborado por el parte de lesiones.

Asimismo también valora el Magistrado las pruebas indiciarias si son o no suficientes para condenar al acusado, teniendo presente que los Agentes llevaron a la víctima al Centro de salud para ser atendida inmediatamente después de los hechos y un Médico la exploró y emitió un informe donde describe las lesiones que luego fue corroborado por el Médico forense.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: No se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: No ha quedado debidamente acreditado que sobre las 11:20 horas del día 23 de agosto de 2019 el acusado, Everardo , mayor de edad, con pasaporte marroquí NUM000 y sin antecedentes penales, que se presentó en el domicilio de su excompañera sentimental, Zulima , sito en CALLE000 , NUM001 de DIRECCION000 , tras una discusión con la misma, le propinase un golpe con el puño en la parte trasera del cuello, causándole lesiones consistentes en contractura muscular cervical, de las que curó sin necesidad más que de una primera asistencia facultativa en 5 días, dos de ellos con perjuicio moderado, sin necesidad de tratamiento médico ni secuelas.

Fundamentos

PRIMERO: Ante la solicitud de vista en esta segunda instancia interesada por la representación procesal del acusado ( al amparo del artículo 791.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesa la celebración de una nueva vista para que, a través de la exposición de los letrados, puedan los Sres. Magistrados formarse una correcta convicción de la veracidad de los hechos narrados.), procede dar contestación expresa en este momento procesal, rechazándola, dado que la única razón que se alega para ello es que se escuchen los alegatos de la Letrada recurrente, correspondiendo al Tribunal valorar y decidir si se entiende necesaria esa vista para formar una mejor convicción.

En el presente caso, analizando la sentencia en un primer momento y el objeto del recurso, no se apreció esa necesidad, lo cual se reafirma ahora en esta resolución, dado que los términos del debate se ven perfectamente configurados con lo actuado, con la grabación del juicio oral, el tenor de la sentencia y los alegatos del recurso (de ahí que se hayan recogido literalmente), sin que se aprecie especial complejidad, exigencia de análisis enrevesados que requieran una explicación añadida verbal por parte de la Defensa, ni dificultad alguna en la comprensión de las cuestiones suscitadas por parte de la Sala para resolver correcta y fundadamente el presente recurso de apelación, tras obtener una convicción debidamente fundada (como se recogerá en esta sentencia).

El sistema español de regulación del recurso de apelación penal no atiende a un formato oral, ni se plantea reiteración de consideraciones que los profesionales han podido verter por escrito en sus recursos, sino que responde a la excepcionalidad en las vistas de apelación, tal y como se colige del propio artículo 791 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo tanto, la Sala no aprecia razón válida alguna que ampare la petición de quien recurre, ni está justificada para un mejor esclarecimiento o comprensión de los hechos controvertidos por la parte recurrente (las circunstancias y factores condicionantes de los diversos testimonios se perciben con nitidez atendiendo a la práctica de los interrogatorios en la vista oral), teniendo la valoración probatoria de la prueba practicada un riguroso análisis en la sentencia de instancia (cumpliéndose las exigencias de motivación de la valoración probatoria), lo que a su vez ha permitido a la parte ahora recurrente articular su censura en términos de plenitud y garantía de su posición procesal, facilitando así que todos los puntos controvertidos queden reflejados (grabación audio-visual del juicio oral, sentencia, escrito de recurso), y los mismos puedan obtener respuesta en la alzada en los términos debidos de congruencia jurídica, corrección y convicción fundada.

En consecuencia, la Sala desestima la petición de vista en la alzada por no apreciarse que pueda contribuir, ni ser necesaria, para la correcta formación de la convicción fundada que debe alcanzarse para la resolución del recurso de apelación formulado.



SEGUNDO: En este caso los alegatos impugnatorios cabe reconducirlos a un único motivo de apelación: errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia.

Ante el cuestionamiento de la valoración probatoria efectuado por la Defensa recurrente, procede significar que toda mención a los factores de análisis en orden a la valoración del testimonio único de la víctima para enervar la presunción de inocencia carecen de sentido y razón en este caso, en que la mujer del acusado se ha acogido a la previsión legal del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que excluye del acervo probatorio toda declaración de la misma vertida con anterioridad y que obre en la causa.

En tal sentido, la cita de la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 205/2018 de 25 de abril (Pte. del Moral García): La facultad contemplada en el art. 416 LECrim implica no solo que se respete la voluntad de no declarar, haciendo decaer una obligación que subsiste para el resto de ciudadanos; sino también que no se hagan valer las posibles manifestaciones previas de la testigo contra su explícita opinión.

Si bien algunos precedentes se apartaron de ella ( SSTS de 21 de septiembre de 2005 ó 3 de noviembre de 2006 ), esta doctrina es rocosa en la jurisprudencia de los últimos años, especialmente a partir de 2009 ( SSTS 135/2009, de 27 de enero y 629/2009, de 10 de febrero ).

(...) .

No existía verdadera imposibilidad, presupuesto necesario para activar la previsión del art. 730 LECrim . No es asimilable a esa imposibilidad la negativa a declarar consentida por la ley. El motivo de no declarar en el juicio dependió de manera exclusiva de la voluntad de la menor. No llegó a producirse el presupuesto, sine qua non en la semántica de la norma - art. 730 LECrim - al que se condiciona en términos imperativos el uso de la alternativa excepcional que en él se contempla. (...).



SEXTO.- Introducir en el debate procesal la declaración anterior, supondría, en otro orden de cosas, soslayar o volatizar la dispensa del testigo/pariente y privarla de eficacia.

Cabe citar, en esa dirección interpretativa entre otras, algunas resoluciones de esta Sala: 1) STS 1885/2000, de 27 de noviembre (...).

2) STS 459/2010, de 14 de mayo (...) Pues, en definitiva, como la misma Resolución también sostiene, con criterio que plenamente se comparte: '... admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra los acusados en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se trasmute ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado.' Tesis que se han reiterado incluso en la última Resolución de esta Sala, la tan reciente STS de 5 de Marzo de 2010 ya mentada, que, a su vez, invoca otras Resoluciones semejantes como las SSTS de 17 de Diciembre de 1997 y la de 27 de Noviembre de 2000 o las del Tribunal Constitucional 331/96, de 11 de abril , y 1587/97, de 17 de diciembre , '...en orden a que no puede leerse una declaración sumarial de un testigo cuando éste hace uso de su derecho a no declarar en el acto del juicio oral...', a las que cabría, a su vez, añadir otras anteriores como la también STS de 11 de abril de 1996 .

Por otra parte, y a los solos efectos de completar y consolidar una vez más esta doctrina, para evitar cualquier duda al respecto, habrá que insistir así mismo, de nuevo en los mismos términos en los que lo hacen las repetidas SSTS de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , que: 'Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario.' Por consiguiente, resulta meridianamente claro, con base en todos los anteriores argumentos, que no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del Juicio oral, de la dispensa que la Ley le otorga según las previsiones de los artículos 416.1 y 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ni por la vía del artículo 714 (necesidad de aclaración de contradicciones) ni del 730 (imposibilidad de reproducción de la prueba) de ese mismo cuerpo legal , ya que no se dan los presupuestos legales (existencia de contradicciones o imposibilidad de práctica), de carácter excepcional e interpretación restrictiva, que justifiquen nada menos que el privar al acusado de la realización de las diligencias que le incriminan en presencia del propio Juzgador, con estricto cumplimiento de las garantías del procedimiento.

(...).».

3) STS 703/2014, de 29 de octubre «No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el Juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado.

Por tanto, admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa, luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

Consecuentemente, tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECrim ».

4) STS 486/2016, de 7 de junio (...).

5) STS 733/2017, de 15 de noviembre «La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral, que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECrim , en relación con el art. 416 de la LECrim , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial.

Aún añadimos tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la Ley de enjuiciamiento criminal . Y también, que tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario».

Ese criterio ha cristalizado en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda antes citado en el que con una amplísima mayoría quedó fijado de esta forma: «El acogimiento en el momento del juicio oral a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 LECrim impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida».

Por lo tanto, es conveniente reflejar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia como amparo de su juicio de condena, a fin de analizar la misma desde el prisma crítico de quien recurre; dice la sentencia al respecto: Así, existen lesiones acreditadas en la víctima que, de no existir este tipo especial, podrían haber sido constitutivas de un delito leve del artículo 147.2 (antigua falta del artículo 617.1 del Código Penal ), en cuanto se consideran dolosamente causadas, como después veremos. Es evidente, que concurre el segundo elemento, pues víctima y acusado han reconocido la existencia de una relación de pareja previa análoga a la matrimonial, de hecho la testigo-víctima se ha amparado en esa relación para acogerse a su derecho a no declarar. Por lo que respecta al aludido delito leve del artículo 147.2, son sus requisitos los siguientes: 1º).- Menoscabo de la salud física a consecuencia de un daño o lesión corporal de una persona; 2º).- Que ello se haya hecho por cualquier medio o procedimiento por otra persona, en este caso dolosamente; 3º).- «Animus laedendi» o intención de dañar y, por último 4º).- Que el lesionado precise, sólo una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico. El menoscabo corporal queda evidenciado por parte facultativo de urgencias y el informe médico forense.

Está presente el elemento agravatorio específico de los que menciona el artículo 153.3 del Código Penal , cual es el que la agresión tenga lugar en el domicilio común o el de la víctima.

SEGUND O.- Para acreditar que el origen de las lesiones se encuentra en la conducta dolosa del acusado contamos con la prueba documental y pericial ya aludidas y la prueba testifical de referencia y directa de uno de los Guardias Civiles que, de manera casi inmediata, tuvieron contacto personal con la misma y con el acusado en el lugar de los hechos. Este Órgano ha venido aplicando reiteradamente la doctrina jurisprudencial que, a efectos prácticos, impedía la introducción, como medio probatorio de cargo, de la declaración sumarial de la víctima por medio de testigos de referencia, cuando aquella se acogía a su derecho a no declarar en el juicio oral. Según dicha doctrina el recurso al testigo de referencia habría de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal ( SSTC 79/1994, de 14 de marzo ; 68/2002, de 21 de marzo ; 155/2002, de 22 de julio ; y 219/2002, de 25 de noviembre ). Y los supuestos en los que se ha declarado la existencia de esta imposibilidad real y efectiva han sido aquéllos en los que el testigo se encuentra en ignorado paradero, es decir, los casos en los que es imposible citar al testigo directo ( STC 35/1995, de 6 de febrero ), aunque también los casos en los que la citación del testigo resultaba extraordinariamente dificultosa ( STC 209/2001, de 22 de octubre ). Por tanto, no para casos donde no es que no se pueda citar al testigo directo, sino que este se ha acogido a su derecho a no declarar, concluyéndose entonces en la inadmisión como válida dicha testifical. En ese mismo sentido, SAP Murcia de 1 diciembre 2008 o SAP Madrid de 6 abril 2009 .

Sin embargo, el acogimiento de la presunta víctima a su derecho a no declarar no debe llevarnos automáticamente a la absolución, puesto que la doctrina expuesta sobre esa testifical de referencia ha sido objeto de cierta revisión por el Tribunal Supremo con posterioridad ( STS 821/2009 de 26 de junio y STS 463/2012 de 26 de junio ). Así, el Alto Tribunal ha dicho que 'el valor del testimonio de referencia es ciertamente limitado por la naturaleza del hecho mismo sobre el que se testimonia: En efecto la percepción sensorial del testigo de referencia no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino al hecho de su afirmación o narración por parte del testigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado. Pero ese relato, ciertamente hecho, por el testigo directo, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por él al testigo de referencia, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo'... En ese supuesto analizado por el Tribunal, resaltaba que no había sido una declaración previa de la víctima, 'sino una narración que hizo por sí misma cuando, donde y ante quién quiso hacerla. Los que la oyeron acudieron al Juicio Oral y testificaron contando lo que allí escucharon.

Por ello el posterior ejercicio por la lesionada de su derecho a no declarar en el Juicio Oral contra su pareja, que acarrea la imposibilidad de introducir en el proceso cualquier anterior declaración suya, conforme a la doctrina recogida en la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 2009 , no impide en este caso que los testigos de referencia cuenten como tales lo que la agredida les contó, comentó, narró y relató voluntariamente, por su iniciativa sin prestar una declaración policial o judicial en sentido propio. Hecho referenciado que coincide plenamente con las señales físicas que aquella presentaba y que todos vieron en el centro de salud, y sobre la que se emitió informe pericial acreditativo de su correspondencia con la versión contada por la interesada a sus oyentes'....'En definitiva: los testimonios de referencia aquí no suplen el testimonio directo de la agresión, pero sí prueban, en cuanto testimonios sobre lo percibido por el testigo, que aquélla persona les contó voluntariamente un suceso que ellos escucharon; y ese hecho de su narración o relato unido a la demostración de las lesiones sufridas mediante la pericial médica acreditativa de la veracidad de lo relatado, constituye la prueba de cargo que justifica el hecho probado de la Sentencia de instancia'.

En consecuencia, esa testifical de referencia sobre lo manifestado espontáneamente por la víctima en el lugar de los hechos, unida a la corroboración por otros medios probatorios, como puede ser la documental y pericial médica, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.

Prueba que debe articularse, lógicamente, como prueba indiciaria. Es aquélla que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios), que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. Como ya indicaran las SS.T.S. de 14 de abril de 1986 , 30 de junio de 1989 , 3 de abril de 1990 y 21 de enero de 1993 , entre otras, los caracteres o garantías que ha de reunir la prueba indiciaria para que se le pueda reconocer eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia son: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios; b) los hechos indiciarios han de estar absolutamente probados en la causa y estar relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y su consecuencia -la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción; y d) por último, pueden ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contraindicios', toda vez que si bien el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la intolerable carga de probar su inocencia, sí puede sufrir las negativas consecuencias de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, ya que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad (Sts. del T.S. de 8 de julio de 1.991, de 19 de enero de 1.989, de 22 de abril y 22 de junio de 1.988 y de 1, 20 y 29 de junio y 22 de julio de 1987, entre muchas otras).

Sobre tales premisas, queda acreditado por la testifical ya referida de uno de los funcionarios policiales, que avisados por su central operativa tras haber recibido llamada telefónica de la presunta víctima se personó en el domicilio reseñado; en el interior de la vivienda se encontraban solos el acusado y su expareja, no consta que hubiera nadie más; los agentes recibieron las manifestaciones espontáneas de aquella sobre lo ocurrido previamente, que tras una discusión había sido agredida por su expareja mediante un puñetazo. Los agentes no apreciaron la lesión pero la trasladaron a centro facultativo y en el informe el médico describió las lesiones como 'contractura suboccipital y paravertebral cervical izquierda con punto gatillo a nivel C4-C5, calificándolas de lesiones físicas 'compatibles con agresión' que la mujer le describió y que es de suponer no se inventó el facultativo, que efectuó un diagnóstico de 'cervicalgia mecánica por agresión', confirmándose todo ello en el informe forense; esas lesiones se corresponden plenamente con la dinámica agresiva expresada por la mujer a los agentes, lo que permite alcanzar la plena convicción de que tales lesiones, por su naturaleza tuvieron el origen que aquella les narró. Por su parte la víctima no ha desmentido posteriormente esa versión inicial espontáneamente dirigida a quienes la atendieron, limitándose a guardar silencio conforme a las facultades legalmente reconocidas. Por último, el acusado tampoco ha ofrecido una versión que pueda justificar la existencia de las lesiones, que atribuye a la denunciante en un ardid para tratar obtener beneficios, lo que no parece coherente con su postura apartándose del procedimiento, además de ser difícilmente imaginable un gesto autolítico en relación con las lesiones apreciadas por los médicos. La Defensa hace hincapié en que el acusado permaneció en la vivienda pese a conocer que la Guardia Civil había sido avisada por la mujer, lo que dice no es propio de quien ha cometido una agresión. Sin embargo el propio acusado dio otra explicación en su declaración sumarial, decía que era porque la mujer no le dejaba salir de la vivienda.

Considerando lo expuesto, se aprecia que para el juicio de condena el Juzgador de instancia atiende a la propia manifestación del acusado en la vista oral, a la testifical de referencia del agente de la Guardia Civil que presta su declaración en el juicio y a la documental médica (parte de asistencia médica e informe médico-forense), y efectúa su valoración considerando la jurisprudencia por él mencionada ( Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2009 y de 6 de junio de 2012).

Ese criterio jurisprudencial se ve mantenido en la actualidad, así la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2020 (Pte. Ferrer García): El niño no declaró en el acto del plenario. Sin embargo, si contó en dos ocasiones que fue precisamente el acusado quien ese día 25 le golpeó. Se lo dijo al policía que le localizó con aquel en la calle, en el momento en el que fue detenido; y se lo dijo al médico que le atendió de las lesiones que presentaba cuando fue trasladado al hospital. Y el contenido de sus manifestaciones fue introducido en el juicio a través de la declaración del primero y la consiguiente referencia en el parte médico que documentó la asistencia médica que el pequeño recibió.

Recordaba la STC 161/2016 de 3 de octubre 'Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003 , FJ 6), por lo que 'puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba' ( STC 117/2007, de 21 de mayo , FJ 3).

Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta, § 36 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34 ; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003 , FJ 6; citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4 ; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17 ; y 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 4)'.

El mismo criterio ha sido mantenido por esta Sala de casación, que ha reconocido el valor del testimonio de referencia como prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (entre otras SSTS 371/2014 de 7 de mayo , 144/2014 de 12 de febrero , 757/2015 de 30 de noviembre , 196/2017 de 24 de marzo , 307/2018 de 20 de junio y les que en ellas se citan).

De otro lado, ha admitido esta Sala el valor probatorio de afirmaciones que no han sido ratificadas a presencia judicial, supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado; y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de las agentes que directamente las percibieron (entre otras SSTS 655/2014 de 7 de octubre , y más recientemente SSTS 128/2018 de 20 de marzo o 743/2018 de 7 de febrero de 2019 ).

Atendiendo a lo expuesto, se procede a analizar esos tres medios de prueba significados por el Juez a quo, y comenzando por las manifestaciones del acusado en la vista oral, el mismo reconoce encontrarse en la vivienda con su mujer, sin que señale la presencia de ninguna persona más (sus dos hijos son menores, de 10 y de 8 años de edad); que fue su mujer la que llamó a la Guardia Civil, y que fue él el que abrió la puerta a la Guardia Civil cuando llegaron los agentes. Ello permite apreciar una secuencia espacio/temporal y de presencia de relevante significación, especialmente cuando se combina con las propias manifestaciones del acusado dirigidas a explicar cómo pudieron producirse las lesiones de su esposa, dado que indica que ella se empezó a poner nerviosa, se tiró de los pelos, se pegó a sí misma, y se cayó hacia atrás, de espaldas, al suelo.

Esa declaración del acusado constituye una 'versión', introducida en el debate procesal, y que permite su análisis crítico, contrastándola con el resto de medios de prueba legal y legítimamente introducidos para su valoración probatoria, y de ella se extraen las siguientes conclusiones: reconocimiento que en el momento de los hechos sólo estaban allí el acusado y su mujer, que fue la mujer la que motivó con su llamada la presencia de la Guardia Civil en la vivienda, y que la misma 'fue agredida' en la zona de la cabeza y parte posterior del cuerpo (atribuyendo la agresión el acusado a la propia víctima).

Es muy significativo el tipo de auto-agresión que el acusado atribuye a su mujer, referida precisamente a la zona corporal en que médicamente después es detectado el vestigio lesivo (contractura cervical, en la parte posterior del cuello).

Complementario a ese medio de prueba y los datos obtenidos, se cuenta con el parte médico de asistencia y el informe médico-forense, expresivos de un resultado lesivo médicamente apreciado y que se considera compatible desde el punto de vista médico con un golpe, impacto o energía física intensa aplicada en la zona contracturada.

Por último, se cuenta con la declaración del agente de la Guarida Civil que acude a la vivienda.

Respecto a este testimonio, referencial en lo que pudo escuchar que se le dijo por otra persona y directo en lo que pudo ver o apreciar por sus propios sentidos, procede efectuar unas precisiones.

En el presente caso los agentes de la Guardia Civil, aunque acudieran en respuesta a una llamada efectuada por la mujer (lo cual es reconocido por el propio acusado en la vista oral), a fin de intervenir ante lo que podría constituir un caso de violencia de género en un domicilio, al penetrar en la vivienda no se encontraron con una mujer que de forma espontánea, ante su presencia, vertiera ciertas manifestaciones, sino que ésta fue preguntada por los agentes intervinientes (al igual que el acusado) sobre lo sucedido, siendo a raíz de esas preguntas que tanto la mujer como el marido dijeron lo que el agente de la Benemérita refiere en la vista oral.

En tal sentido es claro el agente en su testimonio en la vista oral, al señalar que al abrirle la puerta el varón, ellos preguntaron qué pasaba, indicándole él que era su mujer quién había llamado, por lo que accedieron al interior de la vivienda, y se entrevistaron con la mujer, momento en que ella les dice que ha habido una discusión, y que su marido le ha golpeado con la mano en la parte de atrás del cuello, aunque él no vio ningún signo lesivo, pero sí algún objeto en el suelo; y que el acusado le dijo a los agentes que había acudido a la vivenda a recoger unos enseres, que se produjo una discusión entre ellos, y que la mujer llamó a la Guardia Civil, aunque el mismo en ningún momento reconoció que había golpeado a su mujer.

En cuanto a ese testimonio policial, es lo cierto que el agente interviniente ha prestado declaración en el sentido de aquello que vio y percibió, tal y como el Juzgador de instancia ha reseñado, por lo que respecto a esos extremos es testigo directo, no de referencia; y en cuanto a lo que escuchó, ha señalado su fuente de información derivada de su presencia en el lugar, sin que en ese momento fueran (él y su compañera) agentes de policía judicial confeccionando un atestado y realizando interrogatorio alguno, sino que intervenían en labores de asistencia y protección de quien pudiera estar siendo violentada por un varón, debiendo aclarar los extremos indispensables para su actuación policial.

Se plantea en este momento si lo que escucharon los agentes de la Benemérita de boca de la mujer es o no manifestación espontánea a los efectos significados por la Jurisprudencia. Y en tal sentido no podemos obviar que lo espontáneo es lo que surge de modo imprevisto y parte de uno mismo, no lo que es guiado, dirigido o inducido por tercero.

En este caso la llamada de la mujer para que acudiera la Guardia Civil fue voluntaria y absolutamente espontánea, y lo que indagaron inicialmente los agentes al llegar al lugar no constituía un 'interrogatorio' en la búsqueda de lo realmente acaecido, sino un primer contacto con las dos únicas personas presentes para aclarar la actuación policial a seguir. Ciertamente ello es así, pero ese último extremo enturbia ligeramente la espontaneidad plena de lo manifestado por la mujer a los agentes, y aunque no descalifica absolutamente el valor que el testimonio referencial pueda tener (tal y como viene a sugerirse con la cita jurisprudencial antedicha), en cuanto al modo de producirse el golpe, sí obliga a extremar el rigor en la valoración probatoria, en el sentido de ponderar si la información verbal así obtenida es de calidad para justificar, junto con el resto de la prueba practicada, el juicio de autoría, dado que ese preciso punto no ha podido someterse a una efectiva y plena contradicción (la mujer se ha acogido a su derecho a no declarar), y sobre ello puede haber ciertas dudas razonables (como se verá a continuación).

No hay duda sobre la única presencia de los dos miembros de la pareja en la vivienda, así como de una situación de tensión entre ambos, y que algo grave debió ocurrir para que la mujer avisase a los servicios de asistencia a fin que acudiera la Guardia Civil al lugar; tampoco hay dudas que fue detectado un vestigio lesivo en el cuerpo de la mujer (la contractura cervical), atribuible razonablemente a un acontecimiento sucedido escaso tiempo antes.

Que esa contractura cervical obedezca a un acto agresivo del varón o a una auto-lesión de la mujer es la cuestión a dilucidar, y el Juzgador de instancia se ha decantado por la tesis inculpatoria, en los términos reflejados en la sentencia recurrida, al considerar que la explicación 'novedosa' introducida por el acusado en la vista oral (de auto-agresión en los términos declarados, por cuanto en la fase sumarial se limitó a señalar que se había auto-lesionado) ni es verosímil (¿cómo pudo producirse la contractura cervical en la forma que el acusado describe la auto-agresión, con caída al suelo, sin que exista otro signo físico añadido, ni en el cuero cabelludo, en el pelo, en la espalda o en la cabeza de la mujer?), ni atiende a lo significado con anterioridad por el propio acusado en la fase sumarial (lo cual debilitaría sustancialmente su credibilidad, al alterar sus previas manifestaciones).

No obstante, también cabe plantearse lo siguiente, ¿cómo pudo originarse una contractura cervical, apreciada médicamente, a raíz de un golpe o impacto en la parte posterior del cuello, sin que exista ningún vestigio en la piel, por ligero que fuera?; ¿pudo obedecer la contractura cervical a una situación física de tensión entre ambos cónyuges, en un forcejeo o agarre mutuo en el curso de la discusión o al arrojarse algunos efectos al suelo -como vio el agente de la Guardia Civil-?.

Los extremos significados generan en la Sala una duda fundada sobre la virtualidad acreditativa de los medios de prueba tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia para amparar su juicio de condena, dado que el elemento esencial a fijar de forma indubitada es el modo comisivo del único vestigio lesivo apreciado, y respecto al mismo, al excluirse la declaración de la víctima en orden al control de su credibilidad/fiabilidad, por acogerse al artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se genera una incertidumbre que sólo puede conducir a la aplicación del principio in dubio pro reo, lo que lleva a la absolución del acusado y declaración de las costas de instancia de oficio.

En consecuencia, surgiendo en la Sala duda racional en orden a la atribución al acusado Everardo del delito por el que ha sido condenado, procede estimar el recurso de apelación.



TERCERO: Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Everardo contra la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de Murcia, en Juicio Rápido Nº 306/2019 -Rollo de Apelación de Sentencia de Juicio Rápido Nº 2/2020-, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, procediendo la absolución de Everardo del delito del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas de la instancia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia sólo cabe preparar recurso de casación en los supuestos del artículo 847.1. b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: Cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal), en atención al artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación ( artículos 855, 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), considerando el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 (Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017).

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución sólo una vez transcurrido el antedicho plazo legal de notificación sin prepararse el mencionado recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española ( La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial), la pronunciamos, mandamos y firmamos.