Sentencia Penal Nº 1303/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 64/2008 de 04 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 64/08 PO

PROCEDIMIENTO : SUMARIO 8/08

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 42 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

DON RAMIRO VENTURA FACI

DON JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 1303/09

En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil nueve.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 42 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Teodoro , nacido en Tinaco (Venezuela), el día 10 de octubre de 1980 (hoy 29 años), hijo de Ricardo y de Narys, con domicilio en Caracas (Venezuela) y con pasaporte venezolano nº NUM000 y NIS NUM001 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Carlos Sandeogracias López. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.6º del Código Penal y reputando como responsable del mismo a acusado Teodoro sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 1.500.000 euros y costas. Solicitando que, conforme a lo dispuesto en el artículo 89.1, párrafo 2 del Código Penal procede la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional en caso de que se acceda al tercer grado penitenciario o una vez cumplida las tres cuartas partes de la condena, con prohibición de regresar a España durante diez años.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa del acusado modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar que se aplicase a su cliente la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.6 del Código Penal de miedo insuperable y la del artículo 21.4 del Código Penal de confesión, solicitando de manera alternativa la pena de cuatro años y medio de prisión, solicitando que se proceda a la expulsión del territorio nacional de su patrocinado en caso de condena.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, en su subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto de tráfico, previsto y penado en el artículo 368 y 368.1 6º del Código Penal , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Teodoro por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

El procesado, Teodoro , por su parte, negó los hechos y declaró que vivía en Holanda y trabajaba en Hartliep. Que estaba a caballo entre Brasil, Londres y Holanda. Que vino el lunes 8 de julio de 2008 y que sucedió que fue interceptado (detenido) por tres personas, que le golpearon y que le dijeron que tenía que traer a España una maleta.

Que por los hechos de su secuestro, su padre interpuso denuncia.

(En ese momento del procedimiento, se hubo de proceder a la suspensión del acto del juicio por la situación de nerviosismo que presentaba el procesado, cosa que determinó su derivación a la Clínica Médico Forense para su examen por el médico forense, informando al Tribunal el perito, una vez que fue reconocido, de la posibilidad de continuar el acto del juicio.)

Siguió diciendo que en Caracas tiene a su esposa e hijo, que estaba en casa de su suegra y cuando aconteció el secuestro estaba en el centro (de la ciudad) y se iba encontrar con su padre. Que la detención (ilegal) duró tres días, que no hubo denuncia por parte de su familia, que las cosas de viaje la tenía en casa de su suegra y que le llevaron a un Hotel cuyo nombre ahora no recuerda. Que eso ocurrió en viernes y el domingo le hicieron embarcar.

Que el pasaporte era de él y los 1720 ? era dinero suyo, que estaba preparando su viaje para Holanda, que la ropa de la maleta era suya y que a tales individuos no les conocía de nada, que le dijeron que tenía que traer cocaína y le amenazaron.

Que se negó y le pegaron hasta que accedió y ellos prepararon todo, que le dijeron que era cocaína y nunca le dijeron de pagarle.

Preguntado por los 7.000 ? a los que se refirió con motivo de su declaración en el Juzgado de Instrucción manifestó que"... escuchó esa cifra, pero nunca hizo trato con ellos...", que otras personas del grupo venían detrás de él y tal extremo se lo dijo a la Guardia Civil y les proporcionó a la Guardia Civil el teléfono móvil recibiendo como respuesta "...no necesitamos hacer más nada porque que tenemos a ti y tenemos la droga..." Que la persona a que se refiere es Cecilio , que al mismo se refirió en su declaración judicial prestada el día 18 de octubre pasado. No lo dijo desde el primer momento porque lo supo por medio de su familia, que han estado haciendo investigaciones porque pasó los números de teléfono que recibió en su teléfono móvil, que así lo declaró el 18 de octubre - antes no porque no lo sabía- y el móvil se lo proporcionó a la Policía. Que los billetes del día 8 se los dio a su abogado anterior, que trabaja como cocinero y en Venezuela en la construcción, que él no vio cómo le metieran la droga en la maleta y que la maleta no era suya pero la ropa sí, añadiendo, a la defensa, que le acompañaban otras personas diferentes de los que le detuvieron, que se trataban de dos personas y uno era Cecilio y que en el móvil están los teléfonos de las personas que lo llamaban, que tal extremo lo comentó con la Guardia Civil y fue la Guardia Civil la que se ofreció a continuar investigando pero aparecieron dos (guardias civiles) de paisano y no continuaron, que sólo le proporcionaron asistencia.

Que amenazaron con ir contra su familia y que él le agredieron cuando se negó. Que los 1700 ? es dinero de su propiedad por pago de su trabajo, que lo pidió en Venezuela porque hay que pedirlo al Gobierno. Que sabe el nombre de Cecilio y de Esperanza y que le dio la impresión de que le estaban investigando concluyendo por decir, a preguntas del Tribunal, que quien denunció fue su tía y que le devolvieron su móvil, que los datos del móvil los tiene que tener el abogado anterior.

El primer testigo, el miembro de la Guardia Civil con carné profesional NUM002 , relató, a preguntas del Ministerio Fiscal, que pertenece a la fuerza aprehensora, que se controla el 16%, aproximadamente, del vuelo, que por rayos X. vieron que había unos paquetes sospechosos y procedieron a su apertura dando positivo al reactivo de la cocaína. Que la maleta venía facturada a nombre del procesado, que había ropa y que no manifestó que fueran dos personas en el vuelo quienes fueron los que le habían metido la droga. Que le parece que relató que el dinero era un adelanto y que no recuerda haber intervenido el móvil. Que (el procesado) llevaba un golpe en la cara, un moratón en el ojo, y recuerda que no manifestó nada al respecto, que no solicitó ser atendido y que la posibilidad de que fuera objeto de asistencia excedería de su propia actuación ya que, a partir de determinada hora del día, el testigo no estaba. Que no declaró (el detenido) en sede policial, que no hizo manifestación alguna en relación con el móvil y que sí se encontraba nervioso añadiendo, a la defensa, que recuerda que si hubiera dicho lo de haber ido acompañado de otras personas en el avión, se hubiera dado noticia al grupo de Policía Judicial. Que no recuerda haber intervenido el móvil, que recuerda que llevaba un golpe en un ojo pero no se le hizo ninguna fotografía porque no se vio relación.

Por último, el segundo testigo, el miembro del Instituto Armado con carné profesional NUM003 , en la segunda sesión y a través de videoconferencia, relató, a la defensa, que no recuerda si llevaba móvil, que, en relación con el móvil él no hizo en ninguna investigación porque lo suelen apagar y que de llevar a cabo algún tipo de investigación, la hacen los del grupo de Policía Judicial, que no recuerda que dijera que estuvieran en el móvil los números de las personas que le acompañaban en el avión ni recuerda que relatara que hubiera otros individuos acompañándoles, que se hizo la prueba de reacción al narcotest, que él no vio físicamente al detenido, que era el Instructor, no la fuerza aprehensora, que de haber dicho que iba acompañado de determinados otros individuos lo hubieran dicho a la fuerza aprehensora respondiendo, a preguntas del Tribunal, que fue trasladado a un centro médico y que no recuerda los hechos de la defensa de que el procesado apareciera con una lesión y manifestaa que había sido golpeado poco antes de embarcar.

Pues bien, en las condiciones de prueba que se están poniendo de manifiesto, este Tribunal llega a la conclusión de ser Teodoro autor del delito imputado.

Por un lado, por habérsele descubierto en el equipaje los paquetes que, en su momento, fueron detectados -por presentar una coloración diferente de la que le habría de corresponder a tales objetos- y albergar los mismos una cantidad no menor de cocaína.

Por otro lado, por no resultar convincente el descargo ofrecido por el procesado acerca de lo que hubiera de haber ocurrido en Caracas ya que, porque hubo de haber sido secuestrado por determinados individuos -a quienes se refirió en su declaración prestada en fase de instrucción como " Gotico ", " Pirata " y " Perico ", concretando, con posterioridad, con motivo de la declaración indagatoria, la correspondencia de la identidad de " Gotico " con Cecilio - se vio obligado a hacer el transporte.

No es convincente porque, supuesta la intervención no voluntaria del acusado en el hecho, desde que hubo de cesar la violencia que se empleara sobre él, pudo haber puesto de manifiesto la situación en la que se habría de encontrar y desvincularse del objeto que se vio obligado a transportar. Tal hecho no tuvo lugar porque fue descubierto del modo que analizó el primer testigo.

En cualquier caso, no es infrecuente la existencia de alegaciones exculpatorias como la que se está analizando. Pues bien, en cuanto hecho impeditivo o extintivo, este Tribunal viene a exigir un punto de corroboración acerca de tales extremos -corroboración que en el presente supuesto hubiera de haber pasado por la presentación de copia de la denuncia interpuesta por la desaparición del acusado, situación que habría de haber durado dos días, según su declaración prestada se instrucción, y que no ha tenido lugar-.

Procede hacer mención un momento al extremo del precio recibido. Sobre tal punto, el procesado declaró en la fase de instrucción que "... le dijeron que le iban a pagar 7.000 ? según cree.."

Tal extremo vino a ser desmentido por el propio procesado con posterioridad, en el acto del juicio, manifestando, ya se ha dicho, que esa cifra- de 7.000 ?- fue la que escuchó "... pero que nunca hizo trato con ellos...-cfr. minuto 20.16, aproximadamente, de la grabación-.

Es una obviedad que nadie afirma que le fueran a pagar si no hubiera de obedecer tal extremo a la realidad.

Pero es otra obviedad que la prueba que efectivamente despliega su virtualidad es la que se practica en el acto del juicio oral, que en el acto del juicio se negó el dato de que el procesado fuera a percibir en pago por la actividad realizada determinada cantidad de dinero y que el Tribunal no tiene ningún argumento para afirmar fundadamente cuál de las dos afirmaciones habría de corresponderse con la verdad.

Aún así, y admitiendo la hipótesis de que no hubiera de haber habido pago- porque, de hacerlo habido, el mismo sería prueba de la participación del procesado en el hecho que se le imputa-la misma no habría de impedir llegar a la conclusión de entender a Teodoro como autor del delito contra salud pública que se le imputa por habérsele encontrado encima la cocaína intervenida- en una cantidad manifiestamente significativa- y por no haber sido acogido su descargo de haber cometido el hecho por haber sido violentado para ello.

Y no habría de desvirtuar la responsabilidad criminal de Teodoro el hecho de que pudiera haber otras personas integrando la trama de la que formaba parte el propio acusado. Cierto que relató que en el avión vino determinado individuo -a quien previsiblemente se le habría de atribuir, de manera razonable, una cierta actividad de control sobre lo que él, el propio procesado, pudiera hacer- pero no es menos cierto que, en el momento en que tales extremos se pusieron de manifiesto por la defensa, no era posible llevar a cabo una investigación acerca de la identidad de tal persona.

Cierto también que se apuntó la posibilidad de que las reservas del hotel Osuna no se hubieran venido a realizar por el procesado sino por los integrantes de la organización a la que se está haciendo mención pero no es menos cierto que la propia trama organizativa fue lo suficientemente perspicaz como para no dejar rastro que confluyera en una persona concreta porque tal reserva se hizo con una tarjeta inválida.

Además, tales extremos, acaso podrían poner sobre la pista de la intervención de otras personas y, por derivación, la extensión de la responsabilidad criminal a las mismas pero no la minoración de la que habría de serle exigible al acusado.

Por último, distintas interpretaciones se podrían hacer de las lesiones que se pudieron apreciar al procesado con motivo de su detención.

Abstracción de que ninguno de los testigos vino a corroborar su versión de que el procesado señalara a la propia Guardia Civil que viniese acompañado de determinado individuo que, por formar parte de la organización, viajaba controlándole, es lo cierto que, desde que desembarcó, ya en territorio nacional, y en la medida que tuvo la posibilidad de hacerlo, pudo denunciar la situación que se encontraba atravesando y no lo hizo. Pues bien, enlazando tal argumentación con la de las lesiones, no se duda de que tales lesiones existieran y todavía se podría especular acerca de su origen pero la hipótesis que se apunta de haber realizado la acción en lo que habría de haber sido una suerte de coacción está muy lejos de quedar acreditada -los mismos actos propios del procesado lo habrían de desmentir- cosa que no sucede con el dato tangible de la sustancia intervenida en su equipaje.

Así las cosas, la propia declaración del procesado no habría de cumplir el fin que le habría de ser propio de exculparle de manera clara y la prueba testifical habría de poner de manifiesto el descubrimiento y la intervención de la sustancia en su equipaje -y, por consecuencia, la actividad de transporte que desarrollaba el procesado- y el hecho de no corresponderse con la realidad las afirmaciones exculpatorias -de venir acompañado de otro individuo y decirlo de forma específica para proveer a su captura- ofrecidas por Teodoro .

La prueba practicada habría de ser, por tanto, suficiente y eficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que habría de amparar al procesado.

En las condiciones expuestas, bien porque se llegue a la consideración de que la participación era de grado, bien porque no conste el hacerlo de una manera involuntaria, ha de llegarse a la consideración final de que Teodoro llevó a cabo la actividad de transporte que integra el tipo por lo que procede la condena de Teodoro , condena que habrá de individualizarse en la pena de nueve años y un día de prisión, en cuanto a la pena privativa de libertad susceptible de imponerse, porque, no siendo la cantidad intervenida menor, la pena privativa de libertad con que está castigado el delito en el subtipo agravado que ha de acogerse ya arranca de una exasperación punitiva manifiestamente notable.

En cuanto a la pena privativa de derechos solicitada ha de decirse que procede la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, tanto que habría de ser proporcional a la entidad de los hechos cuanto por no proceder la pena accesoria de inhabilitación absoluta por aplicación del artículo 56.1 del Código Penal .

Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, en cuanto la acción, ya se ha dicho, consistió en un acto de transporte de determinada sustancia estupefaciente -cocaína- en cantidad superior a 750 g, expresada en cocaína base -que multiplicó en varias veces- las misma ha de integrar el tipo por el que el Ministerio Fiscal mantuvo acusación por lo que procede, en los términos expuestos, la condena de Teodoro .

Dicho lo que antecede, se han de examinar los motivos alegados por la defensa para reducir la responsabilidad criminal imputada.

Cierto que el procesado habría de escapar del perfil del narcotraficante -de hecho parece una persona arraigada y sin problemas de resocialización- pero el argumento no es convincente porque lo que está probado es la actividad específica a la que se dedicó el acusado.

No puede acogerse la alegación relativa al miedo insuperable -introducida en la calificación definitiva a través del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.6 del Código Penal - invocado porque, se insiste, desaparecida la situación de violencia a la que pudo haber estado sometido Teodoro desde que se desembarcó en Barajas, no se aprovechó tal posición de liberación para alertar a las autoridades de la actividad que se estaba realizando a fin de procurar la propia exculpación. Por otro lado, la circunstancia habría de encontrarse tan acreditada como el hecho mismo y no es el caso porque la situación descrita por Teodoro no ha pasado de ser un relato, en relación con tal extremo, ambiguo y oscuro no dando indicación cierta de lo sucedido, nombres específicos de los intervinientes, lugares donde se desarrollaron los hechos o motivo que dieran fundamento a la acción realizada.

Y tampoco habría de concurrir la de colaboración -21.4 del Código Penal que regula la de confesión- porque los datos tangibles proporcionados por el acusado quedan muy lejos de las previsiones que se contienen en el artículo 376 del Código Penal y, por ser incompletos o tardíos, no se agotaron sino en meras alegaciones que no permitieron la obtención de dato ninguno que posibilitara un comienzo de investigación rigurosa., tanto de cara a la descripción de Teodoro omo para el descubrimiento de los auténticos autores del hecho.

SEGUNDO.- Del delito mencionado es autor Teodoro por su participación directa, material y voluntaria- art. 28 del Código Penal -.

TERCERO.- En el presente delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal -en los términos anteriormente apuntados-.

CUARTO. -Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley a aquellos cuya responsabilidad criminal se declara -arts. 116 y 123 del Código Penal -..

Por consecuencia de lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede el decomiso de la sustancia.

Vistos los `preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Teodoro como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en un subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto del delito por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 454503 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, debiendo satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento y debiéndose acordar el comiso de la sustancia intervenida para darle su destino legal.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.