Sentencia Penal Nº 1303/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 333/2010 de 29 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Rollo de Apelación 333/10

Juicio rápido 58/09

Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe

SENTENCIA nº 1303/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

DÑA. ROSA BROBIA VARONA

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En Madrid, a 29 de noviembre de 2010

Vistos por esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el juicio rápido 58/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Getafe y seguido por delito de quebrantamiento de condena, siendo parte en esta alzada como apelante el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Suplente Sra. ROSA BROBIA VARONA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el magistrado del juzgado de lo Penal núm. 2 de Getafe, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó Sentencia, de fecha 14/07/09 que contiene los siguientes Hechos Probados: Resulta probado y así se declara que el acusado Luis María, mayor de edad, fue condenado por Sentencia firme de fecha 22 de agosto de 2.008 por delito de violencia de género dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Getafe en la causa DUD nº 188/2008 a la pena de prisión de seis meses, prohibición de aproximarse a Eva, y a su domicilio o lugar de trabajo en un radio de 500 metros por tiempo de 16 meses, habiéndose sido notificada al acusado personalmente dicha Sentencia , el día 22 de agosto de 2008 y requerido de cumplimiento de la pena de prohibición de aproximación con dicha fecha , apercibiéndole que dicha condena supondría incurrir en responsabilidad criminal.

Sobre las 19:00 horas del día 6 de mayo de 2009 el acusado circulaba por la Calle Arboleda de la localidad de Getafe en su vehículo acompañado por Eva, que le había llamado porque tenía contracciones por su embarazo y no tenía a quien llamar ni con quien dejar a sus hijos, deseando ambos reanudar la convivencia.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: Que debo absolver y absuelvo libremente a Luis María del delito que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas , el Ministerio Fiscal se formalizó recurso de apelación, e hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al resto de las partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día 22/11/10.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación el Ministerio Fiscal alegando infracción de ley por indebida inaplicación del art. 468.2 del CP . Alega el Ministerio Fiscal que el consentimiento de la perjudicada no puede fundamentar la absolución en este delito de quebrantamiento de condena, por ser irrelevante para este delito el consentimiento de la víctima, ya que ni siquiera el perdón del ofendido extingue la acción penal.

Alega el apelante que la Sentencia del Tribunal Supremo a la que alude el Juzgador, de 26 de septiembre de 2005 en la que se reconoció la relevancia del consentimiento de la víctima para absolver al acusado de un delito de quebrantamiento de condena de una orden de alejamiento impuesta como medida cautelar no es de aplicación al caso de autos, ya que el quebrantamiento que se da en el presente caso es de una pena de aproximación y comunicación fijada en Sentencia firme por lo que dicha pena debe agotase hasta su extinción, sin que la voluntad de la persona protegida pueda tener ninguna incidencia ni en la duración, ni en la extinción de la condena. Solicitando la condena en los términos de su escrito de acusación.

SEGUNDO.- El magistrado del Juzgado de lo Penal razona en el Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia recurrida que el acusado manifestó que recogió a su expareja porque fue llamado por ella porque ésta estando embarazada y teniendo contracciones y no tenía como acudir al hospital, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 .

Ha quedado acreditado que el motivo por el que el acusado acudió a recoger a su expareja Eva con su coche , es porque ella le llamó. La Sra. Eva declaró en el acto del juicio oral manifestando que estaba en avanzado Estado de gestación de ocho meses, que tenía contracciones y dolores y que no sabía a quien acudir que para que la llevase al hospital, que tiene otros dos hijos, y por eso llamó a Luis María para que la ayudara. El propio Luis María desde su primera declaración manifestó que fue llamado por su expareja para que la ayudase. En el acto del juicio oral manifestó que sabía que no podía acercarse a su pareja pero que ésta le llamó porque se encontraba mal por su embarazo, que tenía contracciones y tenía pérdidas y que como ella no conoce a nadie más en España y no tiene familia aquí no sabía a quien acudir.

El agente de policía que les interceptó que declaró en el acto del juicio oral vino a confirmar el Estado de gestación en el que se encontraba la Sra. Eva . Así mismo consta en el atEstado (folio 4) que se trato de citar Eva para que fuese a declarar telefónicamente, manifestando ésta que estaba indispuesta al estar en avanzado Estado de gestación y a cargo de sus dos hijos menores, uno de ellos enfermo por los que no podía acudir, manifestando que fue ella quien llamó a su expareja para que la trasladar al hospital ya que no tenía otros medios para ir ella sola ni tenía a nadie con quien dejar a sus otros hijos menores.

Estas circunstancias entendemos que son fundamentales a la hora de calibrar la trascendencia penal de la conducta del acusado ante un posible delito de quebrantamiento de la pena de alejamiento impuesta. No, porque constase con el consentimiento de acercarse de su expareja , como dice el Juzgador a quo, pues la Sentencia que cita, se refiere a un caso en el que exista una medida cautelar de alejamiento que pueda ser levantada por deseo de la victima por no resultar ya necesaria la misma, pero en el presente caso estamos ante el quebrantamiento de una pena , sin que , como dice el Ministerio Fiscal , la voluntad de la persona protegida pueda tener ninguna incidencia ni en la duración, ni en la extinción de la condena, sin embargo, entendemos acreditado que existió una situación excepcional, de fuerza mayor, como era que Eva en avanzado Estado de gestación, se encontraba mal, tenía contracciones y pérdidas y llamó al acusado para que la ayudase, entendiendo él mismo que en esa situación de necesidad tenía prioridad atender a la madre de sus hijos antes que cumplir la orden que le prohibía acercarse.

Entendemos por tanto que procede la absolución del acusado , pero porque concurre la circunstancia eximente de Estado de necesidad, que si bien no se solicitó de manera expresa por la defensa, sí que vía de informe, argumentó que la acción del acusado se debió a la necesidad perentoria de ayudar a su mujer.

El Tribunal Supremo viene exigiendo una serie de requisitos para estimar el Estado de necesidad así Sentencias como las de 19 de octubre de 1998, 29 de mayo de 1997 y 14 de octubre de 1996 , siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que "cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo,

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro,

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese Estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto , en razón de su cargo u oficio, no este obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Entendemos que se dan estos requisitos ya que en la premura de una urgencia médica de esa naturaleza, y en el hecho de que son personas inmigrantes , sin muchos recursos, ni familiares o conocidos en España que les pudieran ayudar, tanto en el traslado al hospital, como en el cuidado de sus otros hijos pequeños, se comprende que el Sr. Luis María antepusiera la necesidad de acudir inmediatamente a un centro hospitalario , al deber de no acercarse a su expareja, considerando los hechos como una causa de fuerza mayor que le permitía ese acercamiento.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando la Sentencia recurrida, aunque con las variaciones en su fundamentación expuestas.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 14 de julio de 2009 dictada por el magistrado del juzgado de lo Penal número 2 de Getafe en el Juicio rápido nº 58/09, resolución que se confirma en su fallo. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta Sentencia no procede recurso alguno , salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado ponente, estando celebrando audiencia Publica en la sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-