Sentencia Penal Nº 1303/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 946/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil once.

En el recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Argimiro , que contra sentencia dictada pro la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado la Procuradora Sra. Téllez Andrea.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 28 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 50/10 y una vez concluso fue elevado a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 2 noviembre de 2010, dictó sentencia que contiene los HECHOS PROBADOS: " 1º.- Se declara expresamente probado que: el día 12 de enero de 2010, sobre las 19Ž15 horas, el acusado Argimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, ciudadano extranjero de nacionalidad de Camerún y en situación administrativa regular en el estado español, se hallaba en la calle Riera Blanca de esta ciudad de Barcelona. Tras entablar breve conversación con un ciudadano de nacionalidad árabe ( Gabriel ), este entregó al acusado un billetes de 50 euros y simultáneamente el Sr. Argimiro se sacó de su boca un pequeño envoltorio que contenía un polvo de color blanco y lo entregó al comprador. Dicha acción fue casualmente presenciada por una patrulla de la Guardia Urbana que pasaba por el lugar. Los Agentes procedieron a la inmediata interceptación y requerimiento de identificación de los dos implicados, sin poder evitar que uno de ellos (el Sr. Gabriel ) iniciara veloz carrera y se diera a la fuga. Sus documentos de filiación y la papelina que acababa de adquirir quedaron en manos de la policía. Una vez verificado el contenido de la sustancia intervenida, se procedió a la detención del acusado y a su traslado a las dependencias policiales, previa lectura de sus derechos. 2º) Analizada en el laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología la dosis intervenida, dió resultado de contener un peso neto total de 0Ž289 grs de heroína con riqueza base del 40Ž18%. el precio medio del gramo de dicha sustancia estupefaciente en el marcado ilícito era de 70 euros".

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Argimiro como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de TRES AÑOS Y UN DIA de PRISION con multa de 50 euros, accesorias legales y responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en casos de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.- Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, y demás efectos procedentes del delito incautados, a los cuales se dará el destino legal, es decir, su destrucción. Se decreta asimismo el decomiso de los 50 euros intervenidos al acusado procedentes de la compraventa ilícita.- Notifíquese la presente sentencia a todas las partes comparecidas haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a anunciar ante esta Sala y para su substanciación ante el Tribunal Supremo".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Tercero.- En el tercer motivo del recurso se invoca quebrantamiento de forma.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que la papelina que saca de la boca no estaba destinada a la difusión sino al propio consumo, se añade que sería impune la tenencia de droga con finalidad de donación y que el mismo tratamiento debe darse a los supuestos de posesión para el consumo compartido.

Es un confuso motivo en el que es difícil determinar lo que se invoca. En todo aso, si se quiere cuestionar la existencia de prueba que acredite que tipicidad de su conducta, el Tribunal de instancia, como se recoge en el segundo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, no ha tenido la menor duda sobre la participación del ahora recurrente en una operación de venta de una papelina que contenía sustancia estupefaciente, en cuanto ha podido valorar las declaraciones de dos agentes de la Policía Local que observaron la entrega de droga a cambio de dinero, así como la pericial que acredita se trataba de heroína con un peso de 0, 289 gramos con una riqueza base de 40,18 %., conducta que se subsume, sin duda, en el artículo 368 del Código Penal , correctamente aplicado por el Tribunal de instancia, sin que existan datos o elementos que permitan sustentar una conducta de autoconsumo o destinos ajenos a la venta.

La sentencia de instancia se dictó antes de que entrara en vigor la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 5 /2010 y al impugnarse la aplicación del artículo 368 del Código Penal puede entenderse que es voluntad del recurrente el que se le apliquen las modificaciones de ese artículo que puedan beneficiarle.

La Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal dispone que en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio , las siguientes reglas:

a) Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo.

b) Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley.

c) Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.

El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , de reforma del Código Penal, expresa que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368 que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padeciendo drogodependencia por su adicción a tales sustancias, y en supuestos similares que evidencien una menor gravedad en la culpabilidad, que encaje en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente Argimiro , ya que puede entenderse que integra el último eslabón en la venta de papelinas que contienen sustancias estupefacientes, ya que el Tribunal de instancia, al individualizar la pena, señala que se trataba de una sola transmisión lucrativa a terceros y de escasa cuantía de droga, sin que conste que estuviese en posesión de más papelinas que la vendida y no se aprecian circunstancias personales que impidan su aplicación.

Así las cosas, nos encontramos con un vendedor de una papelina de heroína de escasa cantidad, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, no siendo poseedor de más sustancias estupefacientes, y a supuestos como el presente pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho y en unas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , lo que determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión.

El recurso, con este alcance, debe ser estimado.

SEGUNDO .- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se alega que no ha quedado acreditada la finalidad de tráfico y que debió aplicarse el principio in dubio pro reo .

Ya se ha hecho referencia, al examinar el motivo anterior, que ha existido prueba, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que enerva el derecho a la presunción de inocencia invocado.

Y respecto al invocado principio "in dubio pro reo", tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna, como expresamente lo declara. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO .- En el tercer motivo del recurso se invoca quebrantamiento de forma.

No puedo encontrarse, al examinar el desarrollo del motivo, la mención de ninguno de los supuestos de quebrantamiento de forma que se establecen en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se vuelve a reiterar que se trata de una conducta atípica bien por tratarse de una donación, un consumo compartido o una entrega sin ánimo de facilitar el consumo. Aunque la donación integraría una conducta que favorece o facilita el consume y por consiguiente típica, lo cierto es que lo que ha quedado acreditada, por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y así se refleja en el relato fáctico de la sentencia recurrida, es una operación de venta de una papelina que contenía heroína, en cantidad que supera las dosis mínimas psicoactivas.

El motivo debe ser desestimado.

Fallo

DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EXCLUSIVAMENTE POR APLICACIÓN DE LA REFORMA DEL CODIGO PENAL POR LEY ORGANICA 5/2010, AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el acusado Argimiro , contra sentencia dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 2 de noviembre de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicha a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro