Sentencia Penal Nº 1307/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 269/2010 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 269/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 647/2008

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID

S E N T E N C I A nº 1307/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. De La Sección 23ª

MAGISTRADOS

Dª. MARÍA RIERA OCARIZ (PRESIDENTA)

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO (PONENTE)

En Madrid, a 24 de noviembre de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª. María luisa Torrescusa Villaverde en representación de D. Pedro Francisco , por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García en representación de D. Virginia y por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Ortiz de Apodaca en representación de D. Evelio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 22 de abril de 2010 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid dictó sentencia de fecha 22 de abril de 2010 cuyo fallo es el siguiente:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Virginia , en quien concurre la circunstancia atenuante de reparación de daño y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como responsable de un delito de hurto a la pena de SIETE MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Evelio , en quien concurren la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como autor responsable de un delito de receptación, a la pena de DOCE MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, Y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de tres euros y con la responsabilidad personal subsidiaria del Art. 53 del C. Penal en caso de impago y pago de un tercio de las costas de este procedimiento incluidas las de la acusación particular constituida.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Pedro Francisco , en quien concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como autor responsable de un delito de receptación, a la pena de QUINCE MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, Y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de tres euros y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. Penal en caso de impago y pago de un tercio de las costas de este procedimiento incluidas las de la acusación particular constituida.

Evelio y Pedro Francisco , indemnizaran conjunta y solidariamente a Encarnacion en la cantidad de 1.450 euros.

Hágase entrega definitiva de los efectos sustraídos a su propietaria.

Hágase entrega definitiva del dinero consignado a la perjudicada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dª. María luisa Torrescusa Villaverde en representación de D. Pedro Francisco , por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García en representación de D. Virginia y por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Ortiz de Apodaca en representación de D. Evelio que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 3 de septiembre de 2010 tuvo entrada en esta Sección Vigésimo Tercera el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y por providencia de 18 de noviembre se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 23 de noviembre de 2010.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada que dicen: "Se declara probado que los acusados Mª Virginia con DNI NUM000 nacida el 7-12-1964, Evelio con DNI NUM001 nacido el 8-04-1956 y Pedro Francisco con DNI NUM002 nacido el 6-01-1951, sin antecedentes penales, sobre las 15 horas del día 23-12-2006, la acusada Virginia , se apoderó del reloj Cartier propiedad de Milagrosa , que esta había dejado olvidado en la taquilla abierta del gimnasio Reebok sito en el establecimiento ABC de Serrano cuyo precio de venta al público esta cifrado por la marca en 2.610 euros.

Meses después entregó el mismo para su venta al acusado Evelio quien conociendo su ilícita procedencia y careciendo el reloj de documentación, concertó con el acusado Pedro Francisco , la venta del mismo en su establecimiento de relojería sito en la Avenida de Reina Victoria nº 13, quien accedió a ello, con igual conocimiento de su procedencia ilícita y ánimo de beneficio económico, sin registrar en el libro de joyería, y elaborando ambos un documento de transmisión o venta que firmó la acusada Virginia al carecer de documentación original, donde fue adquirido por Encarnacion el 6-04-2006 por 1-750 euros que hicieron suyos los acusados resultando Encarnacion perjudicada en tal cantidad al ser recuperado el reloj por la propietaria tras descubrirse por su referencia individual su procedencia ilícita por el Servicio Técnico de Cartier donde fue llevado para su reparación por Encarnacion en el mes de Marzo de 2007.

La acusada Virginia ha consignado en el Juzgado 700 euros."

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de Dª. Virginia alega error en la apreciación de las pruebas porque no concurrió elemento subjetivo del delito de hurto (por entender que intentó buscar a su dueño) y de receptación (porque pensaba que el reloj era de imitación, porque firmó en blanco la hoja que Evelio le envió con un mensajero y porque recibió de Evelio 700 euros sin pedirlos).

Por otro lado, el reiterativo recurso de apelación de D. Pedro Francisco afirma, de forma sintética, que concurre del mismo modo error en la apreciación de las pruebas por entender que no se ha probado el conocimiento del origen ilícito del reloj afirmando que la acusada incurre en contradicciones y que el acusado Evelio le dijo que era de su esposa (señalando también contradicciones sobre el origen y precio del reloj en sus declaraciones), que no compró el reloj porque el precio le parecía muy alto y no tenía margen comercial y que el hecho de no tener documentación es normal al ser un reloj antiguo. También afirmó que la compradora del reloj ratifica que le dijo que el reloj no era suyo y que era de la mujer de Evelio . Por último, sostuvo que no hubo precio vil.

Para terminar, el recurso de apelación del Sr. Evelio se fundamenta en manifestar que se da error en la apreciación de la prueba por entender que la acusada Virginia no le dijo la procedencia del reloj así como porque no se ha acreditado que se beneficiase con la venta.

SEGUNDO.- Prima facie, hay que recodar que el recurso de apelación permite al órgano judicial superior resolver cuantas cuestiones de hecho o de derecho se planteen con el límite de la reformatio in peius, esto es, que aquel en cuyo perjuicio se produce la reforma no tenga ocasión de defenderse, a no ser que la reforma sea consecuencia de la aplicación de normas de orden público aunque no sea pedida por las partes ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Por lo tanto, el juez a quem puede llegar a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia al valorar la prueba pues se halla en idéntica situación que el Juez a quo corrigiendo la ponderación llevada a cabo por este ( STC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 , 43/1997 y 172/1997 ).

La pretensión sustentada por todas las partes recurrentes radica en sustituir el criterio imparcial del juzgador "a quo" obtenido de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas, plasmada como conclusión fáctica en los hechos probados que son premisa del fallo recurrido, por sus propias, subjetivas y necesariamente interesadas apreciaciones de las pruebas, pretensiones que no son acogibles en esta alzada toda vez que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1º) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Al no haberse dado ninguno de los expresados supuestos en el caso enjuiciado en el que el Sr. Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba a la vista de lo obrante en el acta del juicio verbal, y plasmó adecuadamente su convicción en un relato histórico preciso y congruente, procede la confirmación del mismo, tal como se expresa en la sentencia apelada.

En cuanto a la alegación de error en la apreciación de la prueba y vulneración del artículo 24.2 de la CE señalar que es reiterada la jurisprudencia que indica que para que pueda aceptarse la vulneración del principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas bien por haber sido obtenidas estas de manera ilegal, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

Por ello, el Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

A este respecto hay que significar que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia y poder mantener la condena dictada por el juzgado debiendo finalmente tener en cuenta que la valoración de las distintas declaraciones y prueba documental, constituye facultad propia y exclusiva del Juez de Instancia según señala el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiendo reconocer en asuntos de controversia, mayor fiabilidad a unas declaraciones que a otras.

Y la autoría de los acusados del ilícito penal de la receptación y del hurto de la acusada deriva de la valoración conjunta de todas las pruebas que explican la comisión por parte de los mismos de los hechos declarados probados, siendo sometida toda la probanza a contradicción, oralidad y publicidad en el plenario.

TERCERO.- En este sentido, y en cuanto al delito de hurto cometido por Virginia se aprecia la existencia del elemento subjetivo ya que ella misma reconoce que se apropió del reloj Cartier (tipo objetivo de lo injusto) y por el contrario ha quedado demostrado que no tuvo nunca intención de devolverlo.

En efecto, pese a afirmar que ella comentó que se había encontrado el reloj con la chica de las duchas y con la recepcionista del gimnasio intentando entregarles el reloj, ni una ni otra fueron llamadas a declarar, siendo que los policías que llevaron a cabo la investigación nada reflejaron al respecto (de la comunicación por parte de la acusada del hallazgo del reloj Cartier) ni en el atestado ni en el plenario (donde no recordaban que les hubieran dicho nada sobre ello).

Por el contrario, la propietaria legítima del reloj (Dª Milagrosa ) manifestó en el plenario que ella hizo yoga con el reloj en el del gimnasio Reebok del edificio de ABC el día 23 de diciembre y que antes de meterse en el baño turco se lo quitó y lo dejó en su taquilla, como hace todos los días, no estando segura que la cerrara con llave pero estando segura que no le dejó en otro sitio. También afirmó que cuando vio que le faltaba montó un escándalo en el gimnasio hablando con la recepcionista y con la directora y como no le daban una explicación se fue a Cartier el mismo día y le indicaron que debía interponer la denuncia y la interpuso al día siguiente en la comisaría. Del mismo modo indicó que cuando volvió de viaje mandaron la denuncia a Cartier de París por si aparecía y finalmente dijo que el reloj aunque tenía más de 10 años estaba perfecto (llevándolo en la muñeca y mostrándolo a todos en juicio).

En dicha declaración de la propietaria se aprecia la concurrencia de todos los criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia del TS para la valoración de las declaraciones testificales.

Y tanto el Tribunal Supremo ( SSTS 28-9-88 , 26-5 y 5-6-92 , 5-11-94 , 8-11-94 , 21-3-95 , 27-4 , 19-5 y 11-10-95 , 19-12-95 , 3-4-96 , 13-5-96 , 25-5-96 , 12 y 27-7-96 , 10- 10-97, 16-2-98 , 17 y 26-3-99 , 10 y 12-5-99 , 19-5-00 , 5-12-05 o la de 11-2-09), como el Tribunal Constitucional ( STC 201/89 , 160/90 , 173/90 , 229/91 y 64/94 , entre otras muchas), estiman como prueba suficiente de cargo la declaración testifical para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia cuando concurren los siguientes criterios orientadores exigidos por la jurisprudencia:

a) verosimilitud del testimonio de aquélla, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa (arts. 109 y 110 LECrim ), y por ello que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, sin que como señala la sentencia de 12-7-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la corroboración se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho;

b) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-victima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza etc. que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

c) persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Situación que igualmente se da, para lo que es suficiente con observar las declaraciones prestadas en el atestado y el plenario.

En efecto, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, Milagrosa no conocía a ninguno de los acusados, y en este sentido tampoco se ha alegado la concurrencia de motivo espúreo alguno en la misma. En cuanto a la persistencia la misma concurre puesto que, tanto en su denuncia (folio 2 y 23) como en el plenario (ya que no se le tomó declaración en instrucción) manifestó esencialmente lo ya indicado. Y por último, dicha declaración es verosímil ya que no se ha traído a ninguna persona del gimnasio que pudiese dar fe de que Virginia intentó devolver el reloj siendo que, además, la acusada vendió el mismo de forma ilegal firmando un documento en el que se identificaba como propietaria cuando no lo era.

Por el contrario, y de forma sorpresiva, ya que la acusada en ningún momento manifestó que cuando se encontró el reloj estuviese presente ninguna otra persona, declaró en el plenario Dª Joaquina , que aunque estaba propuesta en el escrito de defensa como testigo en ningún momento se explicó porque se proponía.

Pues bien, dicha declaración no le ofreció a la juez a quo, ni tampoco a la Sala, ningún tipo de garantía de credibilidad. Y ello y en primer lugar, porque la propia testigo declaró en el juicio oral que ella solía ir como invitada pues no era socia del gimnasio y que llegó ese día sobre las 12.30 o 13.00 horas y se fue a las 13.30 o a las 14.00 horas antes de ir a comer. Del mismo modo, afirmó que se encontró a Virginia que salió con el reloj en la zona de duchas y que le dijo que se lo había encontrado preguntando en recepción y dejando el teléfono por si alguien preguntaba.

Pues bien, al folio 36 consta que por el Director Comercial y Atención al Cliente del Gimnasio Reebok se confirma que el día en que ocurrieron los hechos Virginia acudió al club con entrada a las 14;35;18 horas desconociendo la hora de salida y el tiempo de permanencia (pues se registra en el ordenador). Por lo tanto, la conclusión que se colige de una prueba tan objetiva y aplastante es que era imposible que la Sra. Joaquina estuviese allí, pues, al margen de que no se dijo antes nada su presencia para que se solicite certificado de entrada al gimnasio, lo cierto es que cuando Virginia entra al gimnasio la testigo ya se había ido del club. Esta reflexión se ve corroborada por el hecho de que, después de las explicaciones dadas por la Sra. Joaquina no cabe duda sobre el tiempo transcurrido ya que la misma indica que se encontraron en las duchas, lo que supone que ya habían acabado el ejercicio, y que se fueron juntas y que fue entonces cuando contactó Virginia con la recepcionista viendo ella como le daba los datos. Por lo tanto, si Virginia llegó a las 14,35 horas, hizo ejercicio, se duchó y se marcharon juntas, ello coincidiría con la aproximadamente una hora que la Sra. Joaquina pasó en el gimnasio con lo que es evidente la falta de credibilidad de sus manifestaciones.

Al margen de este dato objetivo existen contradicciones esenciales entre ambas declaraciones puesto que mientras Virginia afirma que preguntó por la propietaria del reloj tanto a la señora que estaba en el vestuario como a la recepcionista, la Sra. Joaquina solo afirmó que dio Virginia dio sus datos cuando salieron a la chica de recepción. Por lo tanto, dicha declaración no solo no tiene credibilidad sino que se convierte en un fuerte indicio de la autoría de la acusada.

CUARTO.- En cuanto al delito de receptación hay que señalar que no hay prueba directa de la receptación cometida, pero para saber si los acusados fueron autores del delito imputado podemos acudir a la prueba indiciaria, que puede servir igualmente para la acreditación de los hechos, de forma mediata, siendo necesario, en cuanto a estos indicios:

a) que estén plenamente acreditados,

b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa,

c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar,

d) estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refieran entre sí;

Entendiéndose por prueba indiciaria aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son los constitutivos del delito pero de los que pueden inferirse éste y la participación del acusado o denunciado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar, sin que baste juzgar en conciencia, exigiéndose por tanto razonar como se ha llegado a formar esa conciencia acerca de la culpabilidad del acusado o denunciado ( STS 19/06/1990 y STC de 21/01/1988 , entre otras); así mismo la denominada coartada o contraindicio, se convierte en indicio reforzado o fuente de prueba indirecta si se acredita la inconsistencia o falsedad ( STS 22/06/1986 ).

Pues bien, el bien jurídico protegido en la receptación sería el no mantenimiento de la situación patrimonial antijurídica mediante la ejecución de actos que impiden u obstaculizan la recuperación y disfrute de la cosa, derecho o valor patrimonial por su legítimo titular ( SSTS de 20-10-90 ; 10-6-91 ; y 3-12-92 , entre otras) siendo que desde el CP de 1995 se amplían las conductas punitivas a la receptación, adquisición, ocultación y cualesquiera otros actos de ayuda o auxilio que posibiliten el aprovechamiento de los efectos (entendiéndose como cualquier ventaja, provecho o beneficio, sea económico o simplemente jurídico como lo es la simple posesión o tenencia de los efectos. STS 25-03-96 ).

En este sentido, el tipo penal de la receptación requiere que concurran tres requisitos:

a) La previa comisión de un delito contra los bienes;

b) el aprovechamiento de un tercero para sí de los efectos del delito,

c) el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes sin que se exija una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

En cuanto al anterior conocimiento de la perpetración del delito, que la jurisprudencia ha conceptuado a veces como elemento subjetivo del injusto y otras, en los pronunciamientos mas recientes, como elemento cognitivo o acto de certeza, debe ir más allá de las meras sospechas ( STS 11.04.1991 ); y al tratarse de un factor psicológico ha de obtenerse de las pruebas practicadas, pero sin que se requiera un exhaustivo y pormenorizado conocimiento del hecho criminal en cuanto a sus circunstancias, fechas, forma o lugar, sino lo decisivo es que albergue la certeza de que los efectos aprovechados proceden del delito, lo que siendo una cuestión interna ha de deducirse de actos externos.

Y así y en cuanto a que tampoco existió elemento subjetivo del delito de receptación en Virginia porque pensaba que el reloj era de imitación, porque firmó en blanco la hoja que Evelio le envió con un mensajero y porque recibió de Evelio 700 euros sin pedirlos, el motivo debe ser igualmente desestimado.

Partiendo del hecho de que hurtó el reloj con voluntad de quedárselo y que ella misma reconoce que recibió los 700 euros por el reloj (consignándolos en el Juzgado) es evidente que es indiferente que pensase que, prima facie, el reloj Cartier pudiese ser de imitación (lo que casa mal con que se lo de al Sr. Evelio para venderlo en una joyería) puesto que cuando le dieron el dinero en un sobre mediante mensajero era evidente que no lo era y sin embargo lo vendió firmando el documento de venta. Por lo demás, la acusada era poseedora de otros relojes Cartier y sabía que, al margen de que lo podía haber dado a conocer el presunto hallazgo en el lugar donde se lo encontró (el gimnasio) y no lo hizo, siendo muy fácil haber acreditado mediante testifical del personal del mismo que dio los datos, etc., también podía haber acudido a Cartier para que, a través del número de serie, le indicasen la propiedad del mismo. Sin embargo, no solo no hizo nada sino que, por el contrario, lo vendió a un precio vil (700 euros) cuando ella misma sabe, porque así lo ha reconocido en sus declaraciones ya que ella misma poseía un reloj de dicha marca, que el valor del mismo era muy superior (entre 2.000 y 3.000 al folio 130) estando valorado en 2.610 €. Por último, ella misma dijo en su primera declaración ante la policía de forma voluntaria (y espontánea por ser la más inmediata) que entregó el reloj para que Evelio lo vendiese aunque se lo ofreció él. Por lo tanto, el recurso debe perecer.

QUINTO.- El recurso de apelación del Sr. Evelio se fundamenta en manifestar que se da error en la apreciación de la prueba por entender que la acusada Virginia no le dijo la procedencia del reloj así como porque no se ha acreditado que se beneficiase con la venta.

Reiterando todo lo anteriormente indicado sobre la prueba indiciaria, criterios orientadores de la prueba testifical y sobre los requisitos del tipo del delito de receptación y en especial sobre el elemento subjetivo o factor cognoscitivo se debe indicar que, a juicio de la Sala, la valoración de los indicios hecha por la juez a quo es correcta para colegir la autoría del apelante en la comisión de dicho delito.

Y como primer indicio nos encontramos con las declaraciones de los propios recurrentes en las que concurren parcialmente las notas de persistencia, verosimilitud e incredibilidad subjetiva.

De forma previa, se debe recordar que tanto el TC como el TS han admitido que las declaraciones de los coimputados constituyen pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( STC de 21/3/02 y STS de 16/7/02 , entre otras).

Sin embargo, dicha declaración no puede ser la única prueba de cargo sino que debe estar mínimamente corroborada por algún dato, hecho o circunstancia externa a valorar caso por caso ( STC 153/1997 , 49/1998 , 115/1998 , 68/2001 y 68/2002 ), ya que el coimputado comparece como acusado con lo que no está obligado legalmente a decir verdad.

Pero para entender que su declaración aparece corroborada no se pueden tener en cuenta la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna pues no son factores externos de corroboración ( SSTC 233/2002 y 190/2003 ), siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados ( SSTC 57/2002 , 181/2002 , 207/2002 , 17/2004 , 147/2004 , 55/2005 y 285/2006 ). Además, la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado, a estos efectos ( STC 152/2004 ).

Y en este sentido, y como prueba directa nos encontramos con la declaración de Virginia que afirmó tanto en instrucción (folio 129) como en el plenario que Evelio un día fue a casa y le entregó el reloj Cartier para que se encargase de saber si era una imitación (cuando al principio de su declaración en comisaría dijo que para la venta) porque se lo había encontrado en el gimnasio sabiendo perfectamente que no era suyo. Luego explicó que un día recibió de parte de Evelio un sobre por mensajero con un papel en blanco indicando este que lo firmase que era una formalidad y enviándole por mensajero unos días más tarde otro sobre con 700 euros. Finalmente explicó que le llamó y le dijo que no era de imitación y que se quedase con el dinero. En definitiva, Virginia siempre ha mantenido que Pedro Francisco vendió el reloj y le dio 700 euros por ello.

Por lo tanto, de dicha declaración se colige, sin lugar a dudas, que el acusado era conocedor que el reloj se lo había encontrado Virginia en el gimnasio.

Pero además, de esta prueba directa, y como un fuerte elemento indiciario, nos encontramos con que el acusado es buen conocedor de que este tipo de relojes tienen una documentación que acredita su autenticidad y su titularidad. Ello se desprende de las declaraciones tanto de Virginia , como de Pedro Francisco aunque lo niegue el propio acusado, el cual reconoce que le gustan los relojes y que ha comprado y vendido en otras ocasiones a Pedro Francisco algún reloj de este tipo.

Pues bien, Evelio no exigió a Virginia la documentación del reloj (si era realmente la propietaria), ni una factura de reparación puesto que se trataba de un reloj con unos 10 años de antigüedad y fue solo cuando la compradora Encarnacion exigió el documento de venta del titular del reloj Cartier cuando se emitió el contrato de venta del folio 30, como dijo la compradora y su madre, lo que pone de relieve que Virginia mintió en cuanto a que el documento lo tuvo un mes en casa y que Evelio era pleno conocedor que el reloj no pertenecía a Virginia pues no le dio la documentación del mismo y le tuvo que exigir la firma inicial de un documento que sino hubiese solicitado la compradora no se hubiese elaborado.

Como segundo indicio lo encontramos en el dato incontestable del precio pagado por la compradora Encarnacion por el reloj Cartier y del dinero entregado a Virginia . La compradora no solo afirmó sino que probó (mediante los extractos en cuenta a los folios 31, 32 y 33) que pagó al relojero en metálico (por exigencias de este) la cantidad de 1750 euros. La acusada Virginia ha consignado 700 euros que afirma que fue la cantidad que recibió por dicho reloj y Evelio afirma que el acusado Pedro Francisco solo le dio este dinero y que se lo remitió a Virginia mediante mensajero. Pues bien, simplemente el dato de la baja valoración del precio entregado para Virginia (pues el Corte Inglés lo tasa en precio de mercado de 3.170 euros, siendo el valor de 2.610 €) se constituye en otro indicio de a receptación.

Pero además, y en tercer lugar, es evidente que Evelio se quedó parte del precio puesto que el mismo reconoció que fue él quien elaboró el documento que firmó Virginia aunque con el asesoramiento de Pedro Francisco (60 y 126), que le remitió por mensajero dicho documento y el dinero y que llevó a cabo toda la operación junto con Pedro Francisco .

En cuarto lugar, el propio acusado reconoció que Virginia le dijo que "puede ser que Virginia le dijese que se había encontrado el reloj" y aunque indica que no sabe si antes o después la propia lógica, en relación con lo manifestado por la propia Virginia , y el resto de los indicios hace suponer que antes puesto que la propia Virginia le dijo que ya tenía uno igual.

Y en quinto lugar, Evelio afirma que elaboró el documento y no consigno el precio mediante la expresión (según precio a convenir) cuando el mismo fue elaborado con posterioridad a la venta del mismo y no tenía sentido no consignar el precio real que el conocía (los 700 euros que entregó a Virginia ). Por todo ello dicho recurso debe perecer igualmente.

SEXTO.- Finalmente, el recurso de apelación de D. Pedro Francisco afirma, de forma sintética, que no se ha probado el conocimiento del origen ilícito del reloj señalando que Virginia y Evelio incurren en contradicciones, que no compró el reloj porque el precio le parecía muy alto y no tenía margen comercial y que el hecho de no tener documentación es normal al ser un reloj antiguo. También dijo que la compradora del reloj ratifica que le dijo que el reloj no era suyo y que era de la mujer de Evelio . Por último, sostuvo que no hubo precio vil.

De forma previa nos volvemos a ratificar en lo indicado sobre la prueba indiciaria, criterios orientadores de la prueba testifical y sobre los requisitos del tipo del delito de receptación, así como los requisitos de la declaración de coimputados y en especial sobre el elemento subjetivo o factor cognoscitivo se debe indicar que, a juicio de la Sala, la valoración de los indicios hecha por la juez a quo es correcta para colegir la autoría del apelante en la comisión de dicho delito.

En primer lugar, Pedro Francisco incurrió en graves contradicciones pues en su declaración policial (folio 56) comenzó afirmando, sin género de dudas, que fue él quien vendió dicho reloj a María Paz (madre de Encarnacion ) pero fue al comprobar que no lo tenía registrado en el libro correspondiente cuando cambió la versión y afirmó que simplemente actuó de intermediario no obteniendo ningún beneficio y que exigió el dinero en efectivo para no pagar comisiones entregándoselo íntegramente a Evelio .

En segundo lugar, el acusado entra en abierta contradicción con las explicaciones de Mª Paz ya que en instrucción (folio 124) y en el plenario se ratificó en la parte final pero también afirmó que fue la clienta la que vio el reloj en el despacho privado y le pidió que si se lo podía llevar para que lo viera la hija. Por último, y en ambas ocasiones afirmó que cuando lo quiso comprar le dio el dinero a él, él le dijo a Evelio como redactar el documento de venta y, lo más importante, que él le pidió desde el momento que lo quería comprar Alexandra la documentación del reloj a Evelio .

Por el contrario, Mª Paz afirmó tres cosas importantes, que fue ella la que le preguntó si disponía de algún reloj Cartier diciéndole este que sí que era de una amiga suya pagándole a este el precio del reloj en efectivo (con lo que fue el acusado el que le ofreció el reloj a su pregunta sin que lo viera previamente en su despacho ocasionalmente como intentó hacer creer), que solo fue a requerimiento de su hija cuando Pedro Francisco le entregó un documento acreditativo de la venta (folio 19) con lo que el mismo no fue quien le ofreció el documento sino que se lo exigió la compradora y que el reloj era de una amiga suya y que si pasaba algo que lo llevasen a su joyería no diciéndole ni que el documento servía para poner el reloj a nombre de su hija ni que fuese a la casa Cartier a ponerlo a su nombre.

En tercer lugar, Encarnacion ha declarado (tanto en la comisaría al folio 17 como en instrucción como en el plenario) que la cantidad que pago por el reloj Cartier fue de 1.750 euros aunque al principio solo pudo dar 300 euros de señal porque le dijo que había otra persona interesada y sino no se lo vendía, que el relojero le dijo que el reloj era de una amiga suya, que a su madre le dijo que debía pagarlo en metálico y que se iba de vacaciones de semana santa y tenía que comprarlo ya, que cuando le pregunto por los papeles y la caja le dijo que no los tenía afirmando que no pasaba nada, que solo cuando exigió una justificación le entregó una hoja firmada por otra persona como la anterior propietaria y por último, y más importante, que si le pasaba algo al reloj que se lo trajese a él a reparar no diciéndole nada de que ese documento de venta era para que lo pudiese llevar a Cartier a ponerlo a su nombre. Por lo tanto, de dicha declaración se colige nuevamente que el acusado mintió puesto que, al menos, no quiso entregar la documentación salvo cuando fue forzado por la compradora y estaba especialmente interesado en que si surgía una avería que lo llevase a su relojería y no a Cartier, lo que denota un conocimiento previo del conocimiento ilícito del reloj.

En cuarto lugar, el acusado, fue el que dio las indicaciones para llevar a cabo el contrato, y sabiendo el precio (el cual entregó a Evelio ) no tiene sentido que le dijese que no estableciese el importe real de la venta, por lo que estamos ante un nuevo indicio del conocimiento del origen ilícito así como de ocultación del dinero percibido.

En quinto lugar, Evelio afirmó en instrucción y en el plenario que Pedro Francisco ganaba una comisión de venta y que el documento se lo dictó el joyero lo cual es creíble puesto que un profesional de la joyería no actúa de dicha manera de forma altruista corriendo un grave riesgo para su negocio realizando toda la operación en su establecimiento (con la posibilidad de cierre del mismo e inhabilitación especial así como condena por receptación) máxime cuando Pedro Francisco recibió 1.750 euros y Virginia 700, y afirmando Evelio que se repartieron la diferencia.

Por lo tanto, y como conclusión de lo anteriormente indicado se puede colegir que existen indicios plurales, concomitantes, acreditados e interrelacionados que suponen una aplastante prueba de cargo bastante para romper el principio de presunción de inocencia del acusado, pues todas estas actuaciones anteriores (depósito del reloj sin documentación y no comprobación de la procedencia con independencia de quien se lo trajese) simultáneas (ofrecimiento a requerimiento de la compradora, pago en efectivo, no entrega inicial de la documentación del reloj) y posteriores (entrega forzada del documento de compra, entrega de solo 700 euros, conminación a no presentar el reloj en la casa Cartier), así como otras indicadas en fundamentos, llevan al silogismo lógico condenatorio alcanzado.

Por lo demás, y teniendo en cuenta que en realidad lo que se está planteando por Evelio y Pedro Francisco es la concurrencia de un posible error del tipo del artículo 14.1 del CP , por no saber que era un reloj hurtado, se debe igualmente señalar que la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo exige de forma reiterada que dicho error sea probado por los acusados como hecho impeditivo y en este caso los anteriores indicios excluyen el pretendido error sobre el elemento subjetivo del tipo.

En este sentido, la STS de 14 abril de 2005 resumiendo la doctrina al respecto señala:

"En el caso, lo que el recurrente postula es la concurrencia del error sobre un componente fundamental del tipo penal. A este respecto debemos recordar que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación, pero no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la sentencia de que se trate, no siendo en modo alguno bastantes las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable. La de 29/11/97 , también con cita de abundantes antecedentes jurisprudenciales, aclara que desvirtuada la presunción de inocencia que sólo cubre la dispensa de prueba frente a los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria, subsiste la precisión de probar los impeditivos que el acusado introduce en el proceso. Por último, la STS de 25/3/98 , resuelve un caso similar, fundamento de derecho cuarto, sentando que en el número 2 del artículo 14 CP se establece que el error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su apreciación. Esta forma de lo que se denomina error de tipo no podrá, empero, tenerse en cuenta cuando quien alega haber padecido el error no lo prueba o cuando el error recaiga sobre aspectos fácticos de los que la generalidad de las gentes tienen un conocimiento en razón de su elementalidad de comprensión".

Pero además, incluso puede entenderse que se da el dolo eventual desde la perspectiva de la ignorancia deliberada en la que pretende haberse colocado los dos acusados Evelio y Pedro Francisco puesto que tenían, al menos, los datos importantísimos indicados (que no tenía documentación, que se lo había encontrado en un gimnasio, que acepta un precio muy inferior al de mercado, etc.) que les debieron hacer sospechar de que su procedencia podía ser ilegal. En este sentido, multitud de sentencias del Tribunal Supremo establecen dicha posibilidad en diferentes sentencias como la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) núm. 457/2007 de 29 mayo establecen la comisión mediante este tipo de dolo.

Por último, el precio vil se debe entender en cuanto a los 700 euros entregados a quien lo vende de forma ilegal pues el resto es el beneficio que se repartieron los otros dos acusados ( hasta los 1.750 € y en relación al precio de venta de 2.610 € ).

SEPTIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª. María luisa Torrescusa Villaverde en representación de D. Pedro Francisco , por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Deleito García en representación de D. Virginia y por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Ortiz de Apodaca en representación de D. Evelio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, de fecha 22 de abril de 2010 , en la causa citada al margen, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Con certificación de la presente resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe. Madrid__________________Repito fe.