Sentencia Penal Nº 1307/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 215/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RP 215/12

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 300/09

JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1.307/12

En la Villa de Madrid, a 9 de octubre de 2012

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Braulio , contra la sentencia dictada con fecha 14 de febrero de 2011, en procedimiento abreviado nº 300/09 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Madrid . La Ilma. Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 14 de febrero de 2011 se dictó sentencia en procedimiento abreviado nº 300/09 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"El acusado don Braulio , adquirió por compra el 20 de febrero de 2002, junto con su esposa doña Marta y para su sociedad de gananciales, una participación indivisa de cuarenta y un enteros setenta y dos centésimas por ciento de una cerca al sitio llamado de DIRECCION000 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de los de Colmenar Viejo, como finca nº NUM000 . La participación adquirida se concreta en el uso y disfrute de una porción de diez mil novecientos doce metros cuadrados, situada en el lado oeste de la finca.

La parcela de referencia estaba clasificada en el Plan General de Ordenación Urbana de Colmenar Viejo, como suelo no urbanizable, integrada en un área especialmente protegida por su interés histórico o cultural P7, en el área denominada Fuente del Moro, considerada como zona de protección arqueológica A.

El acusado, en fecha no determinada, en todo caso entre el momento de la adquisición y el 2 de febrero de 2004, construyó en la parcela referida, pro si o por una persona a su encargo, una nave de 14,30 x 2,80 m y una caseta para ganado.

El Plan General de Ordenación Urbana de Colmenar Viejo estableció, para las áreas especialmente protegidas por su interés histórico o cultural P7 que "2. Condicionas de edificabilidad: Los suelos comprendidos en esta modalidad se consideran inedificables a todos los efectos". En concreto para la zona de Fuente del Moro establece que: "se prohíbe cualquier actuación que no sea directamente relacionada con la investigación arqueológica y autorizada por las autoridades competentes". El acusado no promovió el procedimiento de calificación previsto en el artículo 147 de la Ley 9/01 de 19 de julio del Suelo de la Comunidad de Madrid

No resulta probado que el acusado realizara en la parcela otras construcciones".

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado don Braulio en concepto de autor de un delito contra la ordenación del territorio, precedentemente definido, apreciándose en la tramitación de la causa dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, DOCE MESES DE MULTA con una cuota diaria de diez euros e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor por tiempo de seis meses, así como al pago de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de don Braulio .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Hechos

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid de fecha 14 de febrero de 2011 que condenaba a don Braulio como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio, la representación procesal del acusado.

Se fundamenta el recurso en la infracción de precepto legal y constitucional. Así como en el error en la apreciación de las pruebas que habría producido la vulneración del principio in dubio pro reo.

La infracción de precepto legal se refiere a cuestiones diferenciadas y así comienza el recurso planteando la infracción del artículo 131 del Código Penal porque en el supuesto de que se hubiese probado que se había cometido el delito estaría prescrito en cuanto que desde la fecha en la que se había dictado en la causa el auto de continuación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado, el 5 de enero de 2005 (folio 20 ) hasta la fecha en la que el Ministerio Fiscal había formulado acusación en escrito de 20 de febrero de 2009 (folio 128) había transcurrido con creces el plazo de prescripción de tres años que contempla el mencionado artículo 131 del Código Penal ya que las actuaciones que se señalan en la sentencia con capacidad de haber interrumpido el cómputo del plazo de prescripción carecían de contenido sustancial para producir tal efecto y eran irrelevantes al haber podido practicarse en el plenario.

Este motivo de recurso no merece su estimación.

Se plantea en definitiva la capacidad interruptiva de determinadas diligencias practicadas en la causa entre las fechas en la que se había dictado el auto de continuación del procedimiento y hubiese evacuado el Ministerio Fiscal el escrito de calificaciones provisionales.

Esta cuestión está perfectamente resuelta en la sentencia dictada en la instancia y solo hay que abundar en los argumentos que se explicitan en la misma y en definitiva en la capacidad interruptiva de las diligencias que fueron practicadas en el Juzgado de Instrucción en la fase intermedia de la causa.

Y así ciertamente hay que admitir que en fecha 7 de enero de 2005 se dicto en las actuaciones auto por el que se disponía la continuación de la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado y se ordenaba el traslado al Ministerio Fiscal y en su caso, a las Acusaciones Particulares personadas para que formulasen escrito de acusación, solicitasen la apertura del juicio oral en la forma prescrita por la Ley o bien el sobreseimiento de la causa, sin perjuicio de que pudiesen solicitar excepcionalmente la práctica de las diligencias complementarias que considerasen imprescindibles para formular acusación, y todo ello de acuerdo a las previsiones que se contienen en el artículo 780. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En este caso en concreto el Ministerio Publico por escrito de 24 de febrero de 2005 interesó la práctica de diligencias que consideraba indispensables para formular acusación, en concreto que se requiriese al imputado para que aportase a la causa el contrato de compraventa de fecha 7-2-02 de la finca rústica objeto de litigio, así como la licencia concedida por el Ayuntamiento para construir en la citada finca la casilla a la que había hecho referencia en su declaración; y que se citase a Pedro Bravo Herranz para que prestase declaración. El Juez de Instrucción de acuerdo al último de los preceptos señalados, acordó su práctica en providencia de 9 de marzo de 2005 resolución con capacidad de interrumpir la prescripción por ser sustancial al procedimiento en cuanto que decidía la práctica de diligencias de investigación de las que podía depender la acusación del imputado.

Pero es que además de producirse una cierta tardanza en la práctica de la declaración del testigo que finalmente se debió modificar y aceptar la declaración de su esposa por razones de enfermedad del primero, el Ministerio Fiscal en escrito de 27 de marzo de 2007 volvió a interesar la práctica de otras diligencias complementarias, que de nuevo fueron aceptadas para su práctica, a excepción de la adopción de la medida cautelar que se solicitaba, dictándose providencia en la que se acordaba la práctica de las admitidas en fecha de 26 de abril de 2007.

Por escrito de 22 de octubre de 2007 el Ministerio Público volvió a interesar la práctica de nuevas diligencias de prueba documental, que fueron ordenadas por el Juez de Instrucción en providencia de 6 de noviembre de 2007, y recibida en el Juzgado la documentación interesada, finalmente se dio nuevo traslado al Ministerio Fiscal que evacuó el escrito de acusación en fecha 20 de febrero de 2009 y por lo tanto sin que hubiese transcurrido el plazo de prescripción entre la ordenación de la práctica de cada una de las diligencias imprescindibles que habían sido solicitadas por el Ministerio Fiscal y su efectiva practica y valoración de su resultado por el Ministerio Fiscal que finalmente como se ha señalado formuló acusación contra el recurrente.

SEGUNDO.- Es motivo de impugnación igualmente, como variante de la infracción de precepto legal, la falta de prueba de cargo suficiente sobre la concurrencia de los requisitos del artículo 319.1 del Código Penal , a lo que se unía que el precepto exige que las edificaciones no fuesen legalizables, por lo que dado el archivo de las actuaciones administrativas que se habían seguido con anterioridad a la apertura del juicio oral, las construcciones efectuadas en la finca del recurrente habían resultado legalizadas y ya no podían considerarse ilegales.

Este motivo de recurso tampoco merece su estimación.

Como recoge la sentencia impugnada, perfectamente argumentado en el punto sexto del Fundamento Jurídico Segundo de la resolución, la falta de imposición de sanción al recurrente en el expediente administrativo sancionador es consecuencia de la prescripción de la infracción administrativa que no es lo mismo que haberse reestablecido tácitamente por la Administración la legalidad de la edificación. Y así la documentación que obra en las actuaciones en concreto en la nota interior por la que se contestaba al requerimiento del Juzgado de instrucción, hacía constar que se había procedido al archivo del expediente, tras haberse comprobado que la infracción cometida había sido objeto de prescripción de conformidad con lo establecido en los articulo 236 y 237 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid .

Pues bien el supuesto que se resuelve, como admite la sentencia dictada, aun no siendo idéntico a lo que sucede con el delito contra la Hacienda Pública le es aplicable la solución que la jurisprudencia del Tribunal Supremo arbitró para la dualidad del ilícito penal y el administrativo, de tal manera que lo que sucede es que la infracción penal absorbe la infracción administrativa y así con independencia de la suerte que aquella pudiese correr de acuerdo a la normativa aplicable, se ha de vigilar que en el proceso penal se hayan cumplido las normas penales aplicables resultando que en el presente caso se formuló denuncia dentro del plazo legal de la prescripción penal, y se siguió la causa para la investigación del delito que subsistía con independencia de la suerte que pudiese correr el expediente administrativo que en todo caso se archivó por aplicación de la prescripción administrativa.

TERCERO.- El error en la valoración de la prueba se sustenta en que las declaraciones que se ofrecieron los testigos en el plenario eran contradictorias y poco claras para hacer responsable al acusado de las construcciones que había en la finca cuando la adquirió, sin que se hubiesen valorado en la sentencia dos documentos de los presentados por el recurrente con el escrito de defensa. Y las fotografías aéreas que habrían servido al Juzgador para establecer la ejecución de las obras ilegales por parte del acusado con posterioridad a la adquisición de la finca no daban fe de la fecha exacta en la que aquellas se habían efectuado, por lo que cabria al menos la duda.

Este motivo de recurso tampoco merece su estimación.

La sentencia dictada hace una pormenorizada valoración de la prueba practicada en la vista oral, que es, sin duda, razonada y razonable en cuanto que se establece en la misma perfectamente el ámbito indiciario en el que se sustenta la convicción del Juez a quo, que se respeta y se comparte por este Tribunal.

Ello permite entender que la convicción de que las obras que el Juez de la instancia aceptó en la narración de los hechos probados de la resolución impugnada que habían sido llevadas a cabo cuando el acusado era titular de la finca y por lo tanto a partir del 20 de febrero de 2002, derivaba de la valoración de las fotografías que constaban en el informe de los agentes forestales de fecha 2 de febrero de 2004, en las que en fecha 26.1.2004 todavía aparecían andamios y distinto material de obra junto a la nave, tal y como aparece en el folio 4 de las actuaciones, lo que le permitió concluir al Juez a quo que cuando se realizó aquella inspección la obra todavía estaba en curso y por lo tanto en construcción.

El examen del documento directamente por este Tribunal no permite llegar a otra conclusión y así a la corroboración documental de la existencia de la construcción consistente en la nave almacén de herramientas, tal y como recogía en el informe de los agentes forestales y sobre el que aquellos declararon en la vista oral.

De ahí que el Juez de la instancia una vez valorado el resultado de la prueba no haya tenido duda acerca de la realización por parte del acusado de la construcción consistente en la caseta de ganado por que el mismo acusado así lo admitió en su declaración y de la nave que se identifica como almacén de herramientas, y tampoco la ha tenido este Tribunal, por lo que ninguna vulneración del principio de la presunción de inocencia se habría producido al haberse contado con prueba suficiente debidamente practicada en la vista oral que no provocó ninguna duda al momento de su valoración al Juez de la instancia y tampoco a este Tribunal.

CUARTO.- Finalmente en cuanto a la desproporción en la aplicación de la pena se denuncia por el recurrente que habiendo apreciado el Juez de la instancia la atenuante de dilaciones indebidas se impuso al acusado la pena de seis meses de prisión a pesar de ser la mínima los tres meses. Así como en que habiendo solicitado el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación la pena de multa de quince meses a razón de seis euros diarios, sin aplicar a la misma la atenuante, el Juez había rebajado la pena a los doce meses pero aumentando la cuantiad de la cuota a diez euros diarios, lo que comporta una pena superior a la solicitada por la acusación, debiendo haberse aplicado la cuota mínima de 2 euros diarios.

Este motivo de recurso merece su estimación parcial.

El artículo 319.1 del Código Penal en la redacción vigente en el momento de producirse los hechos castigaba el delito relativo a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente con las penas de prisión de seis meses a tres años, y multa de doce a veinticuatro meses y la accesoria específica que se hace constar en dicho precepto.

La sentencia dictada aprecia la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal en la redacción previa a la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010si bien de forma simple y no cualificada que es lo que justifica la imposición de la pena en su límite inferior de conformidad a las previsiones que se contienen en el artículo 66.1, 1ª del Código Penal y en consecuencia la pena de seis meses de prisión y doce meses de multa, por lo que la pena impuesta en lo que se refiere a su extensión es correcta.

Otra cosa en la cuota de la pena de multa que le ha sido impuesta al acusado en la sentencia. Efectivamente el Ministerio Fiscal interesó para el recurrente una cuota de seis euros diarios para la pena de multa. El Juez a quo le ha impuesto la cuota de diez euros diarios.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido pronunciando acerca de que no se vulnera el principio acusatorio cuando el Tribunal sin rebasar el límite legal fija una pena cuantitativamente superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal, siempre y cuando exista un plus de motivación razonable y comprensible de los motivos de tal desbordamiento y así SSTS 1109/2002, de 11.6 y 340/2001, de 30.7 .

Esta doctrina es perfectamente aplicable a la cuota de la pena de multa resultado que la sentencia impugnada no motiva en modo alguno la razón de elevar la cuota interesada por el Ministerio Fiscal y en consecuencia imponer diez euros diarios en lugar de los seis solicitados por el Ministerio Publico.

Procede en consecuencia estimar este motivo de recurso y revocar el pronunciamiento relativo a la cuota impuesta para la pena de multa que debe ser la de seis euros diarios, sin que se pueda acoger la petición del recurrente de imponerle dos euros en coherencia con el límite inferior de la extensión de la pena, en cuanto que tal y como dispone el artículo 50.5 del Código Penal el importe de las cuotas se ha de fijar teniendo en cuenta para ello, exclusivamente, la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales.

Pues bien de lo que se infiere del procedimiento se aprecia que la cuota solicitada en su día por el Ministerio Fiscal, de seis euros, es proporcionada a la situación económica del acusado y en consecuencia es la que se debe imponer.

QUINTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por cuanto antecede,

Fallo

que, se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado don Braulio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid de fecha 14 de febrero de 2011 y en consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE la misma en el único pronunciamiento de fijar la cuota de la pena de multa seis euros diarios manteniéndose el consecuencia el resto de los pronunciamientos de la resolución, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.