Sentencia Penal Nº 131/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 35/2002 de 16 de Abril de 2003

Encabezamiento

1

Dª GEMMA LIDIA ANDRÉS CARRAMIÑANA, SECRETARIO DE LA SECCIÓN PRIMERA DE

LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA.

DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el Rollo de Sala número 35/2002, dimanante del

Procedimiento Abreviado número 3412/1998, procedente del Juzgado de Instrucción número

UNO de Zaragoza, se ha dictado la resolución que es del tenor literal siguiente:

SENTENCIA NÚM. 131/2003

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES En la Ciudad dePRESIDENTE Zaragoza, a dieciséis

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ de Abril del año dos MAGISTRADOS mil tres. D. ANTONIO E. LÓPEZ MILLÁN D.FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm.3412/1.998, Rollo núm. 35/2002, procedente de Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza por delito de Estafa, contra Millán , nacido el 14 octubre 1939, con DNI NUM000 , hijo de Juan Miguel y Begoña , vecino, de Zaragoza, CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 , soltero, jubilado y sin antecedentes penales, insolvente, en prisión provisional en esta causa desde el 8 de abril de 1.999 al 18 de agosto de dicho año, representado por la Procuradora Doña María Luisa Hueto Saenz y defendido por el letrado D. Rafael Ariza Guillen; contra Jose Carlos nacido en Zaragoza el 21 febrero 1965, hijo de Luis y de María, con DNI NUM004 , vecino de Utebo (Zaragoza), insolvente, y condenado por sentencia firme de fecha 3-2-1997 a la pena de 3 meses arresto mayor por delito de estafa dictada por la Sección la Audiencia Provincial de Alicante, representado por la Procuradora Doña Isabel Magro Gay y defendido por el letrado D. Javier Notivoli Escalonilla; y contra Miguel , nacido el 9 noviembre 1939, en Villaconejos (Madrid), hijo de Escolástico y María, con DNI NUM005 , vecino de Madrid, industrial y condenado en el año 1988 a la pena de 2 meses arresto mayor por estafa; y por sentencia firme de fecha 6-6-1994 a la pena de seis meses y un día prisión menor por falsedad por el Juzgado Penal 1 Alcalá Henares, representado por la Procuradora Doña Mercedes Nasarre Jiménez y defendido por el letrado D. Fernando Lacruz Navas. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de actuaciones Policiales, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal contra Millán , Miguel y Jose Carlos cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 24, 25 y 31 de marzo de 2003, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito CONTINUADO DE ESTAFA DE ESPECIAL GRAVEDAD (Art. 250.1.60 y Art. 74.2) considerando autores a los cuatro acusados. (Arts. 27 y 28 Cp.), concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de reincidencia en el acusado Jose Carlos (Art. 22.8.a). Solicitó imponer a cada uno de los cuatro acusados la pena de 6 años de prisión con igual tiempo de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses, a razón de; 100 euros día, total 36.000 euros, para los acusados Jose Carlos Y Miguel ; y a razón de 6 euros, total 2.160 euros para el acusado Millán . Pago de costas.

QUINTO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados y la de Millán como subsidiaria pidió la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad.

Hechos

PRIMERA.- Los acusados, Millán y Miguel , en unión de, al parecer, dos personas más, puestos previamente de acuerdo, y con evidente intención de enriquecimiento injusto, perpetraron un plan conforme al cual alquilarían por diversas localidades de la geografía española carretillas destinadas a labores de la construcción para luego trasladarlas a una nave sita en Villarejo de Salvanés, propiedad de Miguel , y a otra que el acusado Millán alquiló a Jesús Luis y su esposa Elena , de 280 m2, sita en DIRECCION000 NUM006 de Sollana (Valencia) en contrato de fecha 1 octubre 1998. En alguna ocasión se llevaron máquinas a un polígono de Alcalá de Henares, por indicación de Escolástico.

No consta la participación en los hechos de Jose Carlos , quien mantuvo relaciones comerciales con Benedicto , también imputado en esta causa y declarado en rebeldía.

Con base en el citado plan, el acusado Millán sería quien personalmente alquilaría la mayor parte de las máquinas, que después serían trasladadas a una de las naves citadas para proceder desde allí a su venta por Miguel

Miguel y las otras personas no identificadas convinieron con el acusado Millán la ejecución de los trabajos de contratación, aceptando aquel dicho trabajo dado que precisaba dinero. En esa fecha tenía reconocida la condición de minusválido por resolución de 13 de junio de 1.996 del entonces Instituto Nacional de Servicios Sociales, lo que le daba derecho a una pensión no contributiva de 35.580 pesetas mensuales, pensión que posteriormente, por el Instituto Aragonés de Servicios Sociales, y con efectos del 1 de enero de 1.997, se fijó en 16.020 pesetas al mes, teniendo que reintegrar el citado acusado lo indebidamente percibido entre el 1 de marzo de 1.996 al 30 de septiembre de 1.997. Miguel está en buena posición económica.

Para dar apariencia de legalidad a la actuación de los dos acusados, y simular una inexistente relación mercantil entre ambos que diera apariencia de legitimidad a las ventas realizadas por Miguel , se firman los siguientes documentos: a) Millán , con fecha 10 de septiembre de 1.998, firmó un documento privado en virtud de cual autorizaba a Miguel para la realización de gestiones para el alquiler y venta de maquinaria y materiales diversos de la empresa Construcciones Jaime, constando que Miguel no podrá realizar ningún contrato de alquiler o venta sin que lo autorice previamente Millán . Se fija una comisión del 5 por ciento en favor de Miguel .

b) Igualmente, el 15 de septiembre de 1.998 los dos citados acusados firman documento privado en virtud del cual se hace constar que Millán entrega a Miguel 600.000 pesetas para que el primero pueda atender pagos de los portes que se ocasionen por los servicios de recogida, tanto de materiales de construcción varios, como de puntales de obra, andamios, carretillas elevadoras etc. y cuyos encargos tiene el Sr. Millán hechos al Sr. Miguel .

c) Con fecha 3 de octubre de 1.998, los dos acusados firman contrato en virtud del cual Miguel prestará los servicios de almacenaje y distribución de materiales, maquinaria y útiles propios de la actividad profesional, es decir, materiales para la construcción y maquinaria de idem, por un precio de 10.000 pesetas mensuales, mas las condiciones que se reseñan en el documento,

d) El 30 de octubre de 1.998, los dos citados otorgan escritura de apoderamiento, ante notario de Villarejo de Salvanés, conforme al cual Millán confiere poder a Miguel con el siguiente contenido: actos de disposición. Disponer, enajenar las mercancías, respecto de toda clase de bienes muebles, pudiendo en tal sentido firmar cuantos documentos públicos o privados, con las condiciones y por el precio de contado, confesado o aplazado, que estime pertinentes. Utilización del poder. Autoriza al apoderado para sustituir este poder en todo o en parte, revocando las sustituciones conferidas, y pedir y retirar copias de esta escritura.

Millán conocía desde el primer momento la ilicitud de su actuación, y por ella, Miguel y los otros partícipes, le ofrecieron una remuneración de unas 200.000 pesetas.

En la ejecución ya del plan preconcebido, se llevaron a cabo los siguientes hechos:

1º.- El día 28 septiembre 1998, sobre las 18 horas, el acusado Millán se personó en la empresa MAQUINZA SERVICIOS SA, con domicilio social en San Juan Mozarrifar de Zaragoza, polígono Ciudad del Transporte, calle A, naves 4 y 5, y haciéndose pasar por representante de Construcciones Gracia, empresa ficticia, alquiló por unos días una carretilla telescópica de la marca MANITOU, modelo MT 728-4 con n° de serie 1119598 y n° de motor AA12U7778505B, y ello concertando el traslado de la máquina a una supuesta obra sita en el Polígono Santa Fe de Zaragoza, donde fue depositada por la empresa Grúas Actur, con quien trabaja la empresa antes citada, pero dicho deposito se hizo frente a una gasolinera según indicaciones del acusado, que se desplazó con el transportista al lugar dicho. La máquina está valorada en 4.500.000 pesetas.

Millán firmó el contrato de alquiler y entregó un copia del D.N.I. suyo, haciendo constar su nombre y el de la supuesta empresa Construcciones Gracia. Entregó a cuenta la suma de 300.000 pesetas.

La carretilla fue recogida en Zaragoza por la empresa de " DIRECCION001 " con domicilio en Torrejón de Ardoz, cuyo propietario Sr. Luis Antonio concertó con Miguel el transporte para trasladarse a Zaragoza con el fin de recoger la carretilla con un camión de su empresa que conducía el conductor Sr. Luis Angel , que la trasladó a la nave sita en Villarejo de Salvanés. La carretilla fue localizada en Torres de la Alameda (Madrid), habiéndola adquirido Juan Miguel , en representación de Edificaciones Alameda,S.L. el 14 de octubre de 1.998 en la nave ubicada en Villarejo de Salvanés (Madrid) propiedad del acusado Miguel , que dijo llamarse Rodrigo , abonándole el precio de 2.700.000 pesetas, mas 432.000 pesetas de IVA, entregándole, una factura con el membrete de Construcciones Jaime. La máquina fue recogida por la empresa Maquinza Servicios, S.A. Como consecuencia de la devolución de la carretilla, la empresa denunciante MAQUINZA SERVICIOS SA desistió del procedimiento criminal en fecha 2 febrero 1999 renunciando también a toda indemnización civil en fecha 18 febrero 1999. 2º.- El mismo día 28 septiembre 1998, el acusado Millán alquiló a la empresa CARRETILLAS VILLALTA SL, con domicilio social en calle Biel, de Zaragoza, la carretilla elevadora diesel, marca HERCULIF, modelo 25 D, con número de serie 2500039, por un mes prorrogable, entregándole a cuenta por dicho mes la cantidad de 106.000 ptas. El acusado facilitó su DNI NUM000 El día 15 enero 1999 se denunció el hecho por D. Miguel Ángel , DIRECCION002 de la mercantil. Transcurrida la fecha del alquiler ha intentado en numerosas ocasiones ponerse en contacto con el susodicho Millán , con resultado negativo. La carretilla elevadora diesel, marca HERCULIF, modelo 25 D, con número de serie 2500039 ha sido tasada pericialmente en 1.000.000 ptas. La citada carrretilla fue transportada a la nave de Villarejo de Salvanés por la empresa DIRECCION001 , junto con la indicada en el apartado anterior. 3º.- el día 2 octubre 1998 Joaquín , de Sollana (Valencia), en su condición de gerente de la empresa MATEVA SL, alquiló al acusado Millán una carretilla elevadora de la marca NISSAN, modelo fjo-2-a, número de chasis 111829. Millán manifestó, falsamente, que tenía una empresa de la construcción en la Partida "El Clots", termino municipal de Sollana (Valencia). Transcurrido el plazo del mes de alquiler no se la había devuelto la máquina. La carretilla elevadora de la marca NISSAN, modelo FJO- 2-A, NÚMERO DE CHASIS 111829 ha sido tasada pericialmente en 1.250.000 ptas.

4º.- El 6 octubre 1998 Sergio , como delegado de la empresa CARRETILLAS 2000 SL, con domicilio social en la calle San Vicente 34 de Valencia, alquiló la carretilla elevadora marca LAURAK, modelo k-20, serie 161, a Millán que se hizo pasar como representante de la empresa "Construcción Gracia", sita en Partida Oliveros s/n de Sollana. El día 7 octubre 1998 el Sr. Sergio denunció que había desaparecido de la nave dicha maquina, lo cual había observado por la rendija de la puerta del inmuble. la carretilla elevadora de la marca LAURAK, modelo k-20,ha sido tasada pericialmente en 1.000.000 ptas.

5º.- El día 14 octubre 1998, el acusado Millán se personó en la empresa burgalesa TRANSPORTES Y BOMBEOS SA, sita en el Polígono Gamonal Villayuda, calle Rivera 6, de Burgos, y diciendo actuar en nombre de una empresa ficticia (Importaciones Jaime) alquiló la carretilla de marca LINDE H-20-D 351912038720/1992, haciendo constar en el contrato el documento nacional de identidad número NUM000 ; y el número de teléfono de contacto NUM007 . La Carretilla fue trasladada ese mismo día al Polígono Industrial Pentasa III, nave 86 de Burgos, donde la recogió el citado acusado Millán . La máquina fue depositada en la calle junto a una nave industrial. Pasado el plazo del alquiler, un administrativo de la referida empresa, Aurelio , se presentó en el lugar a donde habían trasladado la carretilla, comprobando que allí no se encontraba ni la nave ni la carretilla; por lo que el 30 octubre 1998 el citado administrativo interpuso la oportuna denuncia ante la Comisaria Provincial de Burgos. El legal representante de la empresa, Clemente , no ha recuperado la carretilla y reclama. La carretilla de marca LINDE H-20-D 351912038720/1992 ha sido tasada pericialmente en 2.100.000 ptas. 6º.- El 16 de octubre de 1.998, Millán , bajo el nombre de Importaciones Jaime, exhibiendo su DNI NUM000 , que reseñó en el correspondiente contrato, alquiló a la empresa de alquiler de maquinaria y elementos para la construcción "ALQUILERES RUBEL", con domicilio social en Portal de Bretaña 24, de Vitoria, la carretilla elevadora de la MARCA LINDE, modelo h30, con número de chasis 3516070367, entregándole el acusado un anticipo de 50.000 ptas, e indicando que la tendría en su poder durante tres o cuatro días y dando instrucciones para que se la transportaran a la calle Zurrupitieta 26, nave B del Polígono Jundiz, en Vitoria. Transportada la citada carretilla, al día 24 noviembre no había sido devuelta ni comunicada la baja del alquiler, lo que se mantiene en la actualidad. Narciso , como propietario de la empresa personó en la Comisaria de la Policía de Vitoria denunciando el hecho. La máquina citada fue trasladada desde Vitoria y hasta un polígono sito en Alcalá de Henares por DIRECCION001 , en virtud de la contratación que para ello les hizo el acusado Miguel . La carretilla elevadora de la MARCA LINDE, modelo H30, con número de chasis 3516070367, ha sido tasada pericialmente en 3.200.000 ptas.

7º.- El mismo día 16 octubre 1998, sobre las 18:00 horas, una persona joven de unos 38 años, de 1,78 cm., bien vestido, de complexión media, pelo moreno, de fácil palabra y convincente se personó en la empresa VOLVO TALLERES BI-BAT, sita en el polígono Industrial José de los Llanos, Km. 339 N-l Madrid-Irun, de Vitoria y alquiló una CARRETILLA elevadora MARCA TOYOTA modelo 02 5fd30 a nombre de la empresa ficticia IMPORTACIONES GRACIA con n° teléfono NUM008 , indicando que su padre se pasaría para abonar el importe del alquiler. Al día siguiente, 17 octubre 1998, se presentó en la empresa VOLVO TALLERES BI-BAT una persona mayor de unos 65 a 70 años, que resultó ser Millán , entregando 25.000 ptas. como entrega a cuenta del alquiler de la referida carretilla.

Al día siguiente, 18 octubre 1998, la empresa transportadora dejo la mencionada carretilla en la Travesía del Norte n° 11, sin que haya sido devuelta después de pasar los 15 días de alquiler. La carretilla fue llevada por DIRECCION001 a una nave de Alcalá de Henares junto con la del hecho anterior y en base a la contratación que efectuó Miguel . La carretilla elevadora marca TOYOTA MODELO 02 5FD30 ha sido tasada pericialmente en 2.000.000 ptas. 8º.- El día 20 octubre 1998 una persona no identificada alquiló a la empresa CARRETILLAS MAYOR SA, de Valladolid, por teléfono, una carretilla elevadora de la MARCA CLARK, con número de serie em-145-0137-gef-7.005 con cargador de bateria a una persona que se identificó como " Miguel " y que dijo actuar en nombre de la empresa (ficticia) Hermanos Gracia con supuesto domicilio social en Salamanca, calle Guttemberg s/n, sito en el Polígono Los Villares. El transporte de la carretilla desde Valladolid a Salamanca se realizó por la propia empresa arrendadora, concretamente por el empleado de la empresa Sr. Fidel hasta la Citada calle Guttemberg de Salamanca, recogiéndola el acusado Millán . El 30 noviembre 1998, el denunciante Sr. Humberto , como DIRECCION002 de la empresa CARRETILLAS MAYOR SA, con domicilio social en el Polígono de Argales, calle Vazquez de Menchaca, parcela 64, nave uno de Valladolid, se personó en la Comisaria de la Policía Cuatro de Marzo de Valladolid, denunciando los hechos. En este hecho participó Millán . La carretilla fue trasladada desde Salamanca, por indicación de Miguel , hasta una población próxima a Madrid por la empresa DIRECCION001 , con domicilio social en Torrejón de Ardoz, teléfono 918844639. A través de este transportista el DIRECCION002 de la empresa alquiladora pudo contactar con el acusado Miguel con domicilio en Villarejo de Salvanés, provincia de Madrid, quien le manifestó que no le podía devolver la carretilla porque había sido vendida a una tercera persona en Portugal. La carretilla elevadora de la marca CLARK, con número de serie EM-145-0137-GEF-7.005 ha sido tasada pericialmente en 1.800.000 ptas. y el CARGADOR DE BATERIA en 200.000 ptas. 9º.- El 29 octubre 1998 el acusado Millán se presentó en la empresa MOISES SERRANO E HIJOS SL, propiedad de Luis Francisco con domicilio en la localidad de Añover de Tajo (Toledo), alquilando una carretilla elevadora torico de la marca BALKANCAR PLEVEN DV-1663.33.1, diciendo, falazmente, que era para un hijo y un socio que eran propietarios de la empresa Cerámicas Jaime con domicilio social en Zaragoza. También dijo que la citada carretilla la tenían que trasladar hasta la localidad de Talavera de la Reina para realizar una obra en una nave propiedad del hijo y del socio. Además para formalizar el contrato de alquiler el acusado Millán facilitó mendazmente un móvil y un DNI de una señora que nada tenían que ver con el alquiler de la carretilla. Maribel (hija del propietario) y Silvio atendieron al citado acusado en los momentos de la contratación de la carretilla. Luis Francisco constató posteriormente que el domicilio de la nave donde se debía entregar la carretilla, en el Polígono Naves de Justino Pérez, c/ Navalcan, nave 50, de la localidad de Talavera de la Reina, estaba cerrada desde hacia largo espacio de tiempo y se había colocado el letrero de "SE VENDE". El transporte de la carretilla desde Añover de Tajo hasta la repetida localidad de Talavera de la Reina (Toledo) la realizó el camión Iveco-Pegaso, XU-....-W , con el propietario-conductor Fernando contratado por el acusado Millán . La carretilla de este Hecho J, carretilla elevadora TORICO de la marca BALKANCAR PLEVEN DV-1663.33.1, ha sido tasada pericialmente en 962.500 ptas .

10º.- El día 6 noviembre 1998, el acusado Millán , haciéndose llamar Inocencio y actuando como representante de la empresa Casa Comercial GEYDE de Navalmoral de la Mata, se personó en la empresa HERMANOS FIERRO SL, con domicilio social en Almendralejo (Badajoz), contratando con el DIRECCION002 de la empresa, Sr. Jesús Manuel , el alquiler de la carretilla eléctrica marca STILL, modelo R-50-l5, entregando a cuenta la cantidad de 100.000 ptas. La referida carretilla fue trasladada desde Almendralejo hasta Madrid, (concretamente el Km. 36 de la carretera Nacional IV), por la empresa de Grúas MARTIN DELGADO, con domicilio social en Trujillo. La factura del transporte fue extendida a nombre de Alimentos Jaime, con el DNI NUM009 , que pertenece al acusado Millán . La carretilla eléctrica STILL, modelo R-50-15, ha sido tasada pericialmente en 800.000 ptas. Tan solo se ha recuperado la carretilla del apartado 1º. El representante de DIRECCION001 tras los viajes realizados comunicó a Miguel que no realizaría mas trabajos al infundirle sospechas la procedencia de las máquinas. Las alquiladas fueron vendidas por Miguel quedaron en su poder, habiendo enviado al menos dos a Portugal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de especial gravedad, previsto y penado en los artículos 248, 250,1.6ª y 74.1 del Código Penal.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor los acusados Millán y Miguel , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran.

De acuerdo con la sentencia de 28 de octubre de 2002, como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa. A semejantes presupuestos aluden las Sentencias de 4 diciembre 1980, 28 mayo 1981, 9 mayo 1984 , 5 junio 1985, 12 diciembre 1986, 26 abril 1988, 24 noviembre 1989, 29 marzo y 11 octubre 1990, 24 marzo 1992 y 12 marzo y 18 octubre 1993.

TERCERO.- Los anteriores requisitos concurren en el presente, donde el acusado Millán , haciéndose pasar por un empresario, alquilaba las máquinas de autos con la intención de no devolverlas, sino con la de haberlas como propias, junto a otras personas, y venderlas a terceros para producir un perjuicio al propietario de las mismas y obtener a cambio una ventaja patrimonial, dando la apariencia de fiabilidad en las actuaciones, pues en una buena parte de ellas aportaba su D.N.I. identificándose sin ninguna duda y también generalmente entregaba albaranes o documentos con los membretes de las empresas a las que decía representar, habiendo manifestado todos los testigos, de diferentes localidades españolas, que la forma de contratación era la habitual y el hecho de que a todos ellos la actuación del acusado citado no les ofreciera duda alguna, siendo comerciantes que se dedican habitualmente al negocio de alquiler, evidencia que se actuó con la diligencia y formalidades precisas para dar apariencia de veracidad a la contratación y provocarla, con lo que concurren los elementos antes descritos para la tipificación del delito de estafa. Tambien, en ocasiones se entregaba un anticipo a cuenta del precio, lo que ofrecía una cierta garantía de seguridad.

CUARTO.- Y en lo tocante a la autoría, no ofrece duda alguna la del acusado Millán que en la fase del juicio oral reconoce haber alquilado las dos máquinas de Zaragoza, las de Valencia, Valladolid y haber estado en Salamanca, no negando el alquiler de las de Vitoria, Badajoz o Añover de Tajo, afirmando claramente que recorrió casi toda España, habiendo sido reconocido por una buena parte de los testigos que declaran en la vista, reconocimiento en ocasiones efectuado en dicho acto sin ninguna duda, con ratificación de los fotográficos realizados en su momento. El acusado admitió en sus declaraciones policiales y ante el Juzgado en la fase de instrucción la realización de los hechos antes reseñados. En consecuencia, la autoría de Millán , queda plenamente justificada, estando desvirtuada la presunción de inocencia del mismo con abundancia probatoria de cargo.

QUINTO.- Que en lo tocante a la participación en los hechos de los otros dos imputados, reproducimos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el valor probatorio como prueba de cargo suficiente de las declaraciones de los coimputados, recogiendo la doctrina contenida en la sentencia de 21 de marzo de 2002, conforme a la cual en este extremo procede recordar, ante todo, que este Tribunal ha reconocido la virtualidad probatoria de las declaraciones de los coimputados, afirmando en la STC 137/1988, de 7 de julio, FJ 4, que la toma en consideración de "las declaraciones de los coencausados por su participación en los mismos hechos no está prohibida por la Ley procesal, y no cabe dudar tampoco del carácter testimonial de sus manifestaciones, basadas en un conocimiento extraprocesal de tales hechos. En concreto, este Tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que la valoración de dichas declaraciones efectuadas en sentido acusatorio no vulnera el derecho a la presunción de inocencia (AATC 479/1986, de 4 de junio; 293/1987, de 11 de marzo; 343/1987, de 18 de marzo, entre otros)". Ahora bien, la duda objetiva de credibilidad que puede derivar de la coparticipación en los hechos por el declarante no supone per se una tacha, sino que es simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal al ponderar la credibilidad que le merezca, en función de los factores concurrentes, singularmente la propia personalidad de quien declara y sus relaciones con la persona a quien acusa, así como la presencia de posibles móviles de autoexculpación (en este mismo sentido, las SSTC 98/1990, de 24 de mayo, FJ 2, y 51/1995, de 23 de febrero, FJ 4). En todo caso, tal función corresponde en exclusiva a los órganos de dicha jurisdicción en los términos que derivan del propio art. 117.3 CE. Más recientemente, sin embargo, hemos precisado la postura expuesta, afirmando que, tanto por la posición que ocupa el coimputado en el proceso, cuanto porque no se le exige legalmente decir verdad, su declaración constituye una prueba intrínsecamente sospechosa, no sólo por su escasa fiabilidad, derivada de la posibilidad de que en su manifestación concurran móviles espurios (entre los que presenta especial relevancia la posibilidad de autoexculpación o de reducción de la pena que se le imponga), sino porque se trata de un testimonio que sólo de forma muy limitada puede someterse a contradicción (SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5; y 2/2002, de 14 de enero, FJ 6). Por tal razón, cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado, se hace necesario recordar la doctrina de este Tribunal conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que puede callar total o parcialmente (STC 129/1996, de 9 de julio; en sentido similar STC 197/1995, de 21 de diciembre), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995, de 6 de febrero, 197/1995, de 21 de diciembre; en este sentido, además, STEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia, § 44). Con fundamento en lo anterior, hemos entendido que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas (SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6; y 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5). En consecuencia, y a la vista de los condicionamientos que afectan al coimputado, en la STC 115/1998, de 1 de junio, FJ 5, dijimos que "el umbral mínimo que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia". Esta doctrina aparece recogida con posterioridad en sentencia del mismo Tribunal como la 233/2002, de 9 de diciembre, y la 25/2003, de 10 de febrero.

SEXTO.- Pues bien, partiendo de estas premisas, ha de valorarse la participación en los hechos de los otros dos coimputados en la causa, Miguel y Jose Carlos . En lo tocante al primero de ellos, la realidad es que Millán en todas sus declaraciones prestadas en fase de instrucción, tanto policiales como judiciales, ha reconocido la participación de Miguel en los hechos, con lo que, a priori, contamos con la prueba incriminatoria del coimputado mantenida de forma reiterada en la instrucción y después en la vista oral. Ahora bien, junto a lo anterior, el citado admite haber vendido una de las carretillas que había sido depositada en su almacén, y el responsable de DIRECCION001 , en su declaración en el plenario, afirma que los transportes que llevó a cabo para trasladar las carretillas desde Zaragoza, Vitoria, Salamanca y Valencia a las naves de Villarejo de Salvanés o Alcalá se los encargó el Sr. Miguel u otra persona, Carlos Alberto , que trabajaba para él, y que el primero le dijo que si en alguna ocasión le paraban por la carretera dijera que era la primera vez que hacía el transporte. Es evidente que, al margen de las declaraciones de Millán , existen otras pruebas que avalan la participación del reseñado en los hechos, pruebas que, además, se complementan con los documentos aportados a la causa firmados por Millán y Miguel , no negados por éste, siendo uno de ellos un poder notarial para enajenar con absoluta libertad objetos de los depositados por Millán en el almacén de Miguel . Que éste desconociera lo que sucedía es algo que aparece plenamente desacreditado en autos, resultando que admitió al reconocer la venta de la máquina Manitu que lo hizo sin la documentación de la misma, siendo especialmente significativa la declaración de D. Luis Antonio ya referida en lo tocante a la indicación que le hizo Miguel , que no ha acreditado que Millán le depositara otros materiales distintos de las carretillas y a los que se refiere alguno de los documentos firmados entre ambos.

Por otro lado, el Sr. Miguel si bien reconoce que se vendió una máquina, la persona que trabajaba para él, Carlos Alberto , admite que además otras dos salieron para Portugal desde el almacén de Salvanés, con lo que afirma claramente la participación del acusado en la enajenación de mas carretillas, indicando el representante de la empresa de transportes que llevó varias de esas máquinas a Villarejo de Salvanés y a una tercera nave en Alcalá, siendo significativo que Miguel reconoce tan solo la venta de la que fue recuperada, es decir, de aquella respecto de la cual no podía eludir su participación. Con independencia de cuando se conocieran los citados acusados, la realidad es su connivencia para la ejecución de los hechos relatados, y la firma de los documentos reseñados en los Hechos Probados no fue más que el intento de dar una apariencia de legalidad para la venta de las máquinas, posiblemente en defensa de los intereses de Miguel .

SÉPTIMO.- Que en lo relativo a Jose Carlos , la realidad es que junto a las declaraciones de Inocencio existe dato alguno que permita deducir su participación en los hechos. Los agentes de Policía que declararon en el juicio oral vinieron a decir que su inculpación se produjo de manera principal porque el citado había sido o era socio de Benedicto , y de todos los testigos que comparecieron en la vista tan solo uno, D. Jose María , identifica al acusado en cuestión pero porque dice que habló con una persona joven y supone que sería el citado, al ser el de menor edad de los encausados. Por otro lado, las manifestaciones de Inocencio son tan contundentes como en lo tocante al otro acusado. Por tanto, no existen pruebas de cargo suficientes para incriminar a Jose Carlos , al que procede absolver.

OCTAVO.- En consecuencia, nos encontramos con un delito de estafa continuado, ya que se ha utilizado una plan preconcebido y se ha actuado con unidad de ideación delictiva y violando idéntico precepto legal, derivando esta tipificación en la circunstancia del artículo 250.1.6º del Código Penal mediante la suma de las diversas defraudaciones, al exceder el computo de todas ellas el importe de los 36.060,73 euros (seis millones de pesetas) en los que se fija la especial gravedad por la doctrina jurisprudencial, lo que en el presente, como solicita el Ministerio Fiscal, lleva a apreciar el artículo 74.1 del citado texto punitivo, pues dicha doctrina estima que la penalidad señalada para el artículo 74.2 es de aplicación tan solo cuando alguna de las infracciones o cada una de ellas individualmente consideradas supera el limite de la especial gravedad y entra ya en juego el subtipo agravado, pero no en supuestos como el presente donde ninguna de las infracciones llega a dicho límite, hipótesis en que debe aplicarse al artículo 74.1 al acogerse la aplicación de la circunstancia indicada. Por tanto, la penalidad es la del artículo 250.1 que oscila entre uno a seis años y multa de seis a doce meses, y ello en la mitad superior, es decir, entre tres años, seis meses y un día a seis años la prisión, y de nueve meses y un día a doce la multa.

NOVENO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Se alega por la defensa de Millán la concurrencia de la circunstancia atenuante de estado de necesidad, como eximente incompleta, lo que no puede acogerse. En efecto, partiendo del artículo 20.5 del Código Penal, la realidad es que el acusado se encontraba en situación de paro, percibiendo una pensión de invalidez no contributiva, lo que no se considera como la situación de gravedad e inminencia precisa para tipificar el estado de necesidad, tal como declara la doctrina del Tribunal Supremo, extremándose por la jurisprudencia la exigencia del estado de necesidad actual e inminente y la imposibilidad de resolver al situación por otros medios, exigencias que no concurren en el presente.

DÉCIMO.- Que en consecuencia, a la hora de fijar la penalidad, se impone en el límite máximo para Miguel habida cuenta la gravedad de los hechos cometidos y la peligrosidad del acusado, con disponibilidad económica y que en la trama se mantuvo en segundo plano para evitar ser descubierto, obteniendo la mayor parte del lucro, imponiéndose la pena de cinco años a Millán valorando la situación económica del mismo y la posición que le hicieron ocupar los demás, entre ellos, Miguel . La multa se impone en la extensión de diez meses para ambos, con una cuota diaria de 60 euros para Miguel , con capacidad económica suficiente como él mismo reconoció en la vista oral, y de 6 euros para Millán .

UNDÉCIMO.- Que se imponen la accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio de acuerdo con el artículo 56 del Código Penal. No es de aplicación para la multa, la responsabilidad personal subsidiaria al exceder de cuatro años la pena de prisión, y ello al amparo del artículo 53 del citado Código.

DUODÉCIMO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y por ello habrán de indemnizar a los perjudicados reseñados en los hechos probados en las cantidades por las que han sido tasadas todas las máquinas de su propiedad, salvo en lo tocante a Maquinza Servicios, que renunció a la acción penal, indemnizándose a Edificaciones Alameda, S.L. por la cantidad entregada por la carretilla de la que después se vio privada. Las cantidades reconocidas se abonaran frente a los perjudicados por los dos condenados en forma solidaria, si bien respondiendo entre sí por iguales partes. Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los responsables de un delito o falta, por tanto se declaran de oficio 1/3 y se condena a Millán Y Miguel al pago del resto.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos 1, 2, 10, 15, 27, 28, 32, 33, 35, 36, 50, 53, 54, 58, 61, 66, 109 a 115, 116 a 122, 123, 127 y 128 del Código Penal y los 142, 203, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

PRIMERO.- ABSOLVEMOS al acusado, Jose Carlos del delito continuado de Estafa que le imputaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la tercera parte de las costas causadas y dejando sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado sobre el acusado.

SEGUNDO.- CONDENAMOS al acusado Miguel , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 40 euros, y al pago de la tercera parte de las costas procesales.

TERCERO.- CONDENAMOS al acusado Millán , como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, y al pago de la tercera parte de las costas procesales.

CUARTO.- CONDENAMOS a los dos acusados anteriores, solidariamente frente a los perjudicados y respondiendo entre por iguales partes, a satisfacer las siguientes cantidades: a Edificaciones Alameda, S.L. con 18.823,70 euros; a Transportes y Bombeos, S.A. la suma de 12.621,25 euros; a Hermanos Fierro, S.L., la suma de 4.808,10 euros; a Carretillas Villalta, S.L., con la suma de 6.010, 12 euros; a Mateva, S.L., con 7.512,65 euros; a Carretillas 2000, S.L. con 6.010,12 euros; a Alquileres Rubel, con 19.232,39 euros; a Volvo Talleres Bi-Bat, con 12.020,24 euros; a Carretillas Mayor, S.A., con 10.818,22 euros, más 1.202,02 euros por el cargador; y a Moisés Serrano e Hijos, S.L. con 5.784,74 euros. Las anteriores sumas devengarán el interés legalmente establecido desde la fecha de esta sentencia.

Declaramos la insolvencia de Millán , aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor. No aprobamos la insolvencia de Miguel , debiendo despecharse lo necesario para la comprobación de su solvencia o insolvencia.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por razón de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Firmado.-. RUBÉN BLASCO OBEDÉ.-. ANTONIO E. LÓPEZ MILLÁN.-. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO.-. Rubricado. Esta sentencia fue publicada conforme a rito en el mismo día de su fecha. Así resulta de su original al que me remito, y para que conste en cumplimiento de lo acordado y su remisión al Juzgado de procedencia, expido y firmo la presente en Zaragoza, a dieciséis de abril del año dos mil tres.