Sentencia Penal Nº 131/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 21/2002 de 15 de Marzo de 2004

Encabezamiento

Instrucción nº 2 de Alicante

Sumario nº 2/02

Rollo de Sala nº 21/02

Delito: Lesiones

S E N T E N C I A Núm. 131

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a quince de marzo de dos mil cuatro.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Sumario nº 2/02 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, seguido por delito de Lesiones, contra Jesús María, hijo de Agustín y Teresa, de 46 años de edad, natural de Madrid y vecino de Torrevieja, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco Javier Martínez Martínez y defendido por el Letrado D. Juan Pedro García Sánchez, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por la Iltma. Sra. Dª. Consuelo Altea Torcado, y Dª. Gema, representada por la Procuradora Dª. Victoria Galiana Durá y dirigida por el Letrado D. José Soler Martín; actuando como Ponente el Iltmo. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atestado de la Comisaría de Policía de Alicante, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 1017/02, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, posteriormente transformadas en el Sumario nº 2/02, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Jesús María, teniendo lugar el juicio oral los pasados días 10 y 11 de marzo de 2004.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Lesiones, del artículo 149 del Código Penal, delito del que consideró autor al procesado, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de alevosía del art. 22.1 y la de ensañamiento del art. 22,5, ambos del Código Penal modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a Jesús María una pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas. En vía de responsabilidad civil solicitó que el procesado indemnizase a Gema en la cantidad de 70.000€ por las lesiones y en la de 255.000€ por las secuelas.

Tercero.- La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Lesiones, del artículo 149 en relación con los artículos 15 y 61 del Código Penal, delito del que consideró autor al procesado, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de alevosía del art. 22.1 y la de ensañamiento del art. 22,5, ambos del Código Penal modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a Jesús María una pena de 12 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y costas. En vía de responsabilidad civil solicitó que el procesado indemnizase a Gema en la cantidad de 66.100€ por los días de incapacidad, 17800€ por los días de hospitalización y la cantidad de 350.000€ por las secuelas y daños morales.

Cuarto.- La defensa del procesado, en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de Omisión del Deber de Socorro, del art. 195.3 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del que sería autor el procesado Jesús María, por lo que terminó solicitando se le impusiese una pena de entre 6 meses y dos años de prisión, y multa de seis a veinticuatro meses.

Cuarto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que : El acusado Jesús María, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, mantuvo durante un periodo de unos tres años y medio una relación de afectividad y convivencia análoga al matrimonio con Gema (nacida el 25-10-65), relación a la que Gema puso término, aproximadamente, a principios de enero de 2.002, sin que el acusado lo aceptase.

Sobre las 15,00 horas del 14 de febrero de 2.002, el procesado esperó en las inmediaciones del Instituto de secundaria nº 11 de Alicante a que Gema terminase su trabajo como conserje en el mismo. Cuando Gema abandono sobre la hora mencionada el centro de enseñanza, encontrándose todavía a la puerta del mismo, el procesado se le acercó por detrás y por la derecha y tras decirle "feliz día de los enamorados", por sorpresa y sin que Gema pudiera apercibirse ni hacer nada para evitarlo, le derramó sobre la cabeza un liquido corrosivo, posiblemente ácido sulfúrico, que le fue cayendo a Gema por la cara y la espalda.

Seguidamente, el acusado le roció con dicho líquido en las piernas, abandonando seguidamente el lugar. Gema sufrió quemaduras, de 2 y 3 grado, en cara, cuero cabelludo, torso, mano derecha y, ambas extremidades inferiores, que le han ocasionado la pérdida del ojo izquierdo con enucleación del globo ocular y opacidad corneal del ojo derecho con perdida de agudeza visual quedando una agudeza visual del 0,5 sin posibilidad de mejoría con corrección a la fecha del informe de 23-2-04, sufriendo hasta esa fecha Gema catorce intervenciones quirúrgicas, con un total de 78 días de hospitalización y el tiempo total que ha estado incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual fue de 739 días, quedando pendiente por realizar la reconstrucción de los párpados izquierdos por el servicio de cirugía plástica oftalmológica en Madrid y el desbridamiento y liberación de cicatrices en región peioral, reconstrucción de narinas y tratamiento de cicatriz queloidea torácica anterior, a realizar por el servicio de cirugía plástica y reparadora del Hospital General de Alicante. A fecha de 23-2-04 le quedan las siguientes secuelas: Pérdida del globo ocular izquierdo con colocación de prótesis ocular provisional a la espera de la colocación de prótesis definitiva; Opacidad corneal que ocasiona perdida de agudeza visual, quedando agudeza visual del 0,5 sin posibilidad de mejoría ; trastorno adaptativo con dificultad para relacionarse y estado de ánimo depresivo; Cicatrices cáusticas en cara, cuello cabelludo, mano derecha, torso y extremidades inferiores, con repercusión estética muy grave, siendo muy difícil de precisar el número de actuaciones quirúrgicas para finalizar el tratamiento de todas las secuelas.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito de lesiones del art., 149 CP, como se acredita con el resultado probatorio que a continuación se refiere.

Segundo.- es la plena convicción a la que ha llegado el tribunal sobre la autoría de los hechos por el acusado tras la práctica de la prueba en base, sobre todo, a la contundente y persistente declaración de la víctima sobre la forma en que el acusado se le acercó a ella de forma sorpresiva cuando salía de su trabajo y le arrojó por la espalda, y en la cabeza, un ácido corrosivo que le causó las lesiones que constan en la relación de hechos probados en virtud del último parte forense de fecha 23 de Febrero de 2004.

Esta plena convicción sobre la autoría del acusado determina que quede enervada la presunción de inocencia al existir prueba de cargo y suficiente, ya que como señala el Tribunal Supremo de forma reiterada (entre otras, sentencia de 28 de Noviembre de 2002) la presunción de inocencia, como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia. 31/81, de 28 de julio, "ha dejado de ser un principio general del derecho que ha informado la actividad judicial (in dubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos".

A partir de la anterior consideración, la jurisprudencia del TS ha destacado su naturaleza de derecho reaccional, no necesitado de un comportamiento activo de su titular, que se extiende sobre dos niveles:

a) fáctico, comprensivo tanto de la acreditación de hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho de una persona.

b) normativo, que abarca tanto a la regularización en la obtención y producción de la prueba como a la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener. Desde esta perspectiva, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.

La prueba que se ha practicado en el juicio oral es contundente a juicio de la Sala, ya que la declaración de la víctima, Gema, fue lo suficientemente convincente para la Sala que determina la plena convicción sobre la autoría del acusado.

La víctima declaró en el plenario con un biombo al ser solicitado por ella expresamente por no querer enfrentarse visualmente al acusado, lo que fue entendido por lógico habilitándose los medios oportunos y sin que en el plenario existiera ninguna manifestación en contra por el acusado o su letrado defensor por el uso de este sistema, ya que no existió impugnación por haberse observado las garantías legales indispensables, como establece la sentencia de la Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 30 de Abril de 2002 (Ponente, Sr. Bacigalupo Zapater), que señala que el principio de publicidad, establecido en el art. 24.2 CE y en el art. 680 LECr. tiene la finalidad de permitir el control público de las decisiones judiciales sobre la prueba de los hechos y la culpabilidad de los acusados. Esta función, como es claro, no depende de la revelación de la identidad de las personas que prestan declaración como testigos. Por lo tanto cabe una protección del testigo que oculte su identidad, sin que se vea afectado el principio de publicidad ni el derecho a interrogar a los testigos.

Es de tener en cuenta que los derechos fundamentales pueden ser limitados por ley que no afecte el núcleo esencial de los mismos (art. 53.1 CE). Consecuentemente, si la regulación legal del principio de publicidad autoriza, en ciertos casos especiales, como los del segundo párrafo del art. 680 LECr, la drástica reducción de la publicidad para salvaguardar otros bienes jurídicos, ello significa que las limitaciones a que es posible someter la publicidad del juicio dependerán de una ponderación de los bienes en colisión y que, en la medida en la que el legislador ha reconocido la necesidad de la protección de los testigos para asegurar el descubrimiento de la verdad material en el proceso penal, este aspecto de la cuestión no ofrece ningún reparo jurídico.

En el presente caso, la víctima que así declaró pudo contestar todas las preguntas que se les hicieron y el acusado oír perfectamente las preguntas y contestaciones, ya que estaban separados por un mero biombo.

Pues bien, la víctima Gema declaró que había tenido problemas por celos con el acusado y que ella había roto la relación con él. Que el día 14 de Febrero de 2002, cuando se disponía a abandonar su lugar de trabajo sintió un golpe por la espalda como si le hubiera tirado "un globo lleno de líquido" y luego se lo arrojó en las piernas, oyendo como salía corriendo, ya que ella quedó aturdida y que al caer al suelo le caía el líquido que le había arrojado por todas partes sin que pudiera, siquiera, abrir los ojos; que a los pocos segundos le empezó a quemar y empezó a pegar gritos.

La declaración de la víctima es contundente y convincente para la Sala, quien por su superior inmediación valora su declaración en el conjunto del material probatorio. Además, la declaración que la víctima hace en el plenario es idéntica a la que hace en el juzgado de instrucción el día 16 de Mayo de 2002 (al folio nº 116). Ella declaró y mantiene que ella no llevaba ningún producto de limpieza, que no estuvieron forcejeando y que en esta situación el bote le cayera a ella por un accidente, como argumenta el acusado. Mantiene en el juzgado, igual que lo hizo en la Sala, que Jesús María le dio con "algo" en la cabeza y que empezó a caerle el líquido y a los pocos segundos empezó a darse cuenta de que el líquido le quemaba; que se cayó al suelo y que él se marchó, recordando que pedía socorro. Pues bien, exactamente es esto lo que declaró en el plenario el día del juicio. Por ello, cabe recordar las SS.T.S. de 28 de septiembre de 1988 y 2 de abril y 26 de mayo de 1992 que señalan cómo para la credibilidad de una prueba testifical de cargo es indudable que han de llenarse las notas siguientes:

1ø Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de servidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente, lo que no se da en el caso de autos, ya que no existía motivo alguno para que hiciera una declaración inculpatoria en relación al acusado, ya que no existía circunstancia alguna de venganza hacia él por algún motivo.

2ø Verosimilitud; el testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva lo decisivo es la constatación de la real existencia del hecho, lo que se coteja con otras declaraciones testificales que abundan en el convencimiento de la Sala, aunque bien es cierto que no existen más testigos directos que la propia víctima.

3ø Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones y ello se constata al comparar la declaración judicial y la del plenario, como hemos señalado.

En consecuencia, sobre la declaración de la víctima y sobre su validez para asumirla como elemento probatorio que enerve la presunción de inocencia, hay que señalar la sentencia de la Sala 2ª del TS de 6-10-00 que establece que "Esta Sala viene afirmando reiteradamente (cfr. S 885/1.999, de 31-5) que la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Encuadrada en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal que con inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, ha percibido directamente el contenido de cuanto expresa el testigo, esto es, los hechos que vio personalmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. En ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala ha suministrado criterios de valoración, como los que recoge la propia sentencia y que el recurrente, a su vez, reitera, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias; persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima. Estos criterios no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional. A ellas se refiere el tribunal que articula la motivación de la convicción sobre esos criterios, teniendo en cuenta las declaraciones de la víctima y acusado, de parientes cercanos a la primera y de la pericia psicológica practicada.

Estos requisitos concurren en el presente caso, lo que motiva la admisión de su declaración con la virtualidad suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Tercero.- La declaración de Gema debe ponerse en relación con la versión que da el acusado, quien señala que no fue él quien le tiró el líquido; que ella le insultó y que el bote lo llevaba ella, que forcejearon con el bote y él lo lanzó hacia arriba. Además, señala que no se dio cuenta de lo que ocurrió, sin que pudiera reaccionar en ese momento; añade que no se dio cuenta de nada y que se fue sin ayudarle, así como que no la oyó gritar, ya que se había ido, lo que tampoco es creíble por cuanto en la pericial forense los médicos señalaron que el efecto del ácido sobre el cuerpo es casi inmediato, como declaró la víctima, por lo que resulta imposible que no la oyera. Pero es que, además, la reacción del acusado fue, cuanto menos, poco creíble, ya que pese a que él señala que fue un forcejeo, lo cierto y verdad es que asegura que pese a que vio cómo se le caía el líquido a Gema él se fue sin más del lugar andando, lo que al decir de la defensa constituye nada más que un delito de omisión del deber de socorro, pero que a juicio de la Sala es un dato más en la valoración del conjunto del material probatorio, ya que marcharse del lugar de los hechos tras haberse derramado ácido corrosivo sobre la víctima sin atenderla supone una reacción inusitada en una persona, al menos. Más aún, con el efecto inmediato que produjo el ácido en el cuerpo de Gema y los gritos que profirió a buen seguro, según se puede comprobar con el resultado lesivo que provocó la acción del acusado y que consta en el último informe forense de fecha 23 de febrero de 2004.

El líquido se supone que podía ser ácido sulfúrico a tenor de la exposición manifestada por la pericial médica y científica por el efecto devastador sobre el cuerpo de la víctima. Lo cierto y verdad es que con independencia de la composición del producto el efecto inmediato y corrosivo que se produjo sobre el cuerpo de Gema fue tremendo con gravísimas lesiones y secuelas que se producen al ir cayendo el líquido sobre la cabeza, la cara y todo el cuerpo, con independencia de que , con un gesto evidente de quitarse el líquido de la cara hiciera un gesto para retirárselo. Pero es que, además, el acusado incrementó su acción dañina sobre la víctima haciendo un gesto de arrojar lo que quedaba sobre las piernas, incrementando el daño de la víctima en una segunda acción , como se constata en la propia declaración de la víctima admitida por el tribunal por el efecto lesivo producido.

Desde luego, la versión del acusado no es creíble en modo alguno, ya que la Sala examina la declaración de ambos, pero también las declaraciones concurrentes de testigos que aunque no son directos sí que aportan elementos valorativos.

Por ello, esta declaración de la víctima que lleva a la Sala a la plena convicción de la autoría del acusado no es la única, ya que como señala la STS de fecha 5 de Junio de 2003 el testimonio de la víctima debe ser valorado con extrema cautela cuando es la única prueba que se ofrece ante el Tribunal sentenciador. Ahora bien, en el caso sometido a nuestra consideración casacional, no es únicamente tal testimonio el que tuvo en cuenta la Sala sentenciadora, sino que los elementos que corroboran el mismo son contundentes.

En el presente caso ocurre lo mismo, ya que además de la declaración de la víctima concurre la declaración de varios testigos que estaban presentes en el lugar de los hechos y que vienen a añadir algunos elementos de interés, ya que pese a que él señala que no estaba antes de los hechos por las inmediaciones del lugar de trabajo de la víctima , son varios los testigos que señalan que una hora antes lo habían visto, lo que es perfectamente medible, pese a la oposición de la defensa de esa contradicción entre el acusado y los testigos que señalan que lo vieron sobre las 14 horas. El acusado niega con insistencia que estuviera antes de los hechos por las inmediaciones del lugar y que acudió al instituto sobre las 14,50 aprox, y que no estuvo por allí sobre las 14 h, (folio 1 vuelto del acta del juicio oral)

Así, por ejemplo, lo señala Vicente en el plenario quien apunta que lo vio sobre las 14 horas, y que, además, ya le habían avisado a Gema de que el acusado le acosaba y que llevara cuidado con él; que tenían temor de que le hiciera algo a ella, intuyendo de que algo le iba a pasar. La testigo Lorenza también señala que se encontró con el acusado y que vio que llevaba una bolsa en la mano que podría ser en la que llevaba el ácido que arrojó a la víctima, pese a que el acusado señalara que él no llevaba nada. Añade esta testigo que supo que Gema había roto su relación.

Cuarto.- Los hechos declarados probados constituyen el delito de lesiones tipificado en el art. 149 CP que castiga al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica será castigado con la pena de 6 a 12 años de prisión, con lo que no es que se trate de una circunstancia lesiva aislada, sino que la gravedad del resultado lesivo queda constatado en el informe de fecha 23 de Febrero de 2004 y precedente, que determina que Gema sufrió quemaduras, de 2 y 3 grado, en cara, cuero cabelludo, torso, mano derecha y, ambas extremidades inferiores, que le han ocasionado la pérdida del ojo izquierdo con enucleación del globo ocular y opacidad corneal del ojo derecho con perdida de agudeza visual quedando una agudeza visual del 0,5 sin posibilidad de mejoría con corrección a la fecha del informe de 23-2-04, sufriendo hasta esa fecha Gema catorce intervenciones quirúrgicas, con un total de 78 días de hospitalización y el tiempo total que ha estado incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual fue de 739 días, quedando pendiente por realizar la reconstrucción de los párpados izquierdos por el servicio de cirugía plástica oftalmológica en Madrid y el desbridamiento y liberación de cicatrices en región peioral, reconstrucción de narinas y tratamiento de cicatriz queloidea torácica anterior, a realizar por el servicio de cirugía plástica y reparadora del Hospital General de Alicante. A fecha de 23-2-04 le quedan las siguientes secuelas: Pérdida del globo ocular izquierdo con colocación de prótesis ocular provisional a la espera de la colocación de prótesis definitiva; Opacidad corneal que ocasiona perdida de agudeza visual, quedando agudeza visual del 0,5 sin posibilidad de mejoría ; trastorno adaptativo con dificultad para relacionarse y estado de ánimo depresivo; Cicatrices cáusticas en cara, cuello cabelludo, mano derecha, torso y extremidades inferiores, con repercusión estética muy grave, siendo muy difícil de precisar el número de actuaciones quirúrgicas para finalizar el tratamiento de todas las secuelas.

Queda clara cuál era la voluntad del acusado cuando se dirigió al lugar donde trabajaba Gema y en la bolsa que llevaba con la que la ve, por ejemplo, la testigo Lorenza y esta no era otra que la voluntad de lesionar.

Sin embargo, como la voluntad de un persona pertenece a su fuero interno y en el caso presente el acusado no recuerda que realizara el ataque, habría que acudir a las directrices marcadas por el Tribunal Supremo, concretando datos externos indicativos de la intencionalidad del sujeto para poder decidir en cual de las figuras pueden incardinarse los hechos que la Sala ha declarado probados; tales datos son: a) la dirección, el número y la violencia de los golpes; b) las condiciones de ingreso, lugar y tiempo; c) las circunstancias conexas con la acción; d) las manifestaciones del culpable, palabras que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior al delito; e) las relaciones entre el autor y la víctima; f) y la causa para delinquir; sin embargo según innumerables sentencias, entre ellas la de fecha 30 Ene. 1992 tales criterios no constituyen un sistema cerrado o de «numerus clausus» y cada uno de ellos no presenta carácter excluyente, sino complementario.

Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, vemos que la propia víctima declara que el acusado era celoso, que habían roto la relación sentimental, y dos testigos declararon en el juicio oral que podía ocurrirle algo malo a Gema. Así, ya hemos visto que Vicente señaló que le dijo a Gema que el acusado le acosaba y que tenía temor de que algo le pasara, añadiendo Lorenza que sabía que habían roto la relación sentimental y que se llevaban mal. No era buena la relación. Es evidente el ánimo lesivo del acusado como se constata de la declaración de la víctima a la que el tribunal le da total credibilidad, descartando la tesis de la defensa de que lo que ocurrió fue un simple accidente, ya que no tiene sentido que Gema llevara encima un bote con ácido sulfúrico, como sostiene la defensa, ya que nadie le vio con él y nadie señaló en el juicio que ello fuera posible, en cuanto al empleo de tales productos por la víctima, siendo más creíble la declaración de esta de que fue el acusado el que le derramó el ácido en la cabeza y luego se lo arrojó a las piernas, con una anómala reacción del acusado, quien tras haber realizado esa acción se fue del lugar sin más, aun a sabiendas de lo que había ocurrido por el efecto inmediato del ácido sobre el cuerpo de la víctima, según constataron los forenses en el plenario.

La acción intencionada y lesiva del acusado causó a la víctima las lesiones que se describen en el relato histórico, habiendo precisado asistencia-facultativa y posterior tratamiento médico- hospitalario, como es evidente, tal como consta en el informe médico-- forense ratificado en el plenario; a este respecto el Tribunal Supremo tiene declarado que el concepto de tratamiento quirúrgico, que ha definido como el restaurador del cuerpo para establecer o corregir, por medio de operaciones naturales e instrumentales --sea ésta funcional u orgánica causada por una lesión.

Quinto.- Que del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Gema a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.

Sexto.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de alevosía del art. 21.1 CP y la prevista en el art. 21.5 CP de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

En cuanto a la primera, en efecto, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en una muy reciente sentencia de 8 de Septiembre de 2003 señala que "Dispone el artículo 22.1.ª del Código Penal que es circunstancia agravante «ejecutar el hecho con alevosía» y que hay alevosía «cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.»

De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas, como ocurre en el presente caso en un hecho constitutivo de un delito de lesiones del art. 149 CP.

En segundo lugar, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. Concurre en este caso, ya que el empleo de un ácido corrosivo sobre el cuerpo de la víctima, además del daño y dolor que puede hacer proyecta una situación de defensa verificada por la propia manifestación en el plenario de los médicos forenses que deponen en cuanto al efecto casi inmediato del dolor que produce el deslizamiento de la sustancia por el cuerpo.

En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél, lo que está conectado con el anterior en cuanto al empleo de ácido corrosivo.

Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades (STS núm. 1866/2002, de 7 Nov), lo que también ocurre, ya que el hecho lesivo en sí por su modus operandi determina una mayor antijuridicidad por la mecánica empleada para cometerlo, por detrás y empleando una sustancia dañina, tremendamente dañina, como es un ácido corrosivo, con el resultado lesivo que consta.

Señala el Alto Tribunal que "la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señalábamos en la STS núm. 1890/2001, de 19 Oct., el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (STS núm. 178/2001, de 13 Feb). De manera que así puede ocurrir tanto cuando la situación de indefensión se crea por el agresor para asegurar la ejecución e imposibilitar la defensa, como cuando una situación de objetiva indefensión se aprovecha deliberadamente para el mismo fin de asegurar la ejecución, en la confianza de que será imposible o muy difícil que el agredido se defienda (STS núm. 118/2000, de 4 Feb)."

La aplicación de esta agravación al supuesto enjuiciado dimana del mismo criterio que en torno a esta agravación de un hecho típico, culpable y punible deriva Una de las modalidades de ataque alevoso es el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino (STS núm. 382/2001, de 13 Mar. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso, como ocurre en el presente supuesto en el que Gema declara que el acusado se le presentó por la espalda arrojándole y golpeándole con "algo así como un globo con líquido" y luego en la pierna.

En algunas ocasiones (STS de 11 Jul. 1991) se ha hecho mención a un principio de confianza, refiriéndose a situaciones en las que no hay razón para que la víctima deba esperar un ataque que pudiera precisar de la organización de alguna clase de defensa; lo cual, aunque está más relacionado con la modalidad llamada proditoria o de traición, no es ajeno al ataque por sorpresa, ni tampoco a estos supuestos de ataques realizados en grupo contra otra u otras personas que circulan por las vías públicas confiadas en la inexistencia de motivos para ser gravemente agredidas. En el presente caso, evidentemente, cuando Gema abandonaba su lugar de trabajo lo último que se podía esperar es que, aunque hubiera tenido diferencias previas con el acusado, por lo que habían roto su relación, nunca pudo imaginarse que se presentara en el lugar de trabajo con un líquido corrosivo para arrojárselo por encima para causarle el daño que finalmente le produjo en su cuerpo.

En todos estos supuestos, la víctima no puede reaccionar ante el ataque al verse sorprendida por el agresor, lo que este conoce y aprovecha, y es esta situación de indefensión lo que hace que la acción pueda ser calificada como alevosa.

También, el Alto Tribunal señala en su sentencia de fecha 23 de Abril de 2003 que la alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un «modus operandi» que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima (Sentencias de 27 May. y 26 Mar. 1991), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento. En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad (Sentencias de 19 Ene. 1991 y 4 Jun. 1992).

Sobre tal base general el TS viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque «ex improvissu», esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad.

En definitiva, entiende la Sala que concurre la referida circunstancia de agravación de la responsabilidad criminal ante el "modus operandi" sorpresivo y sin posibilidad de defensa con el que ejecutó los hechos.

Respecto a la circunstancia contenida en el art. 21.5 CP hay que señalar que nuestro texto punitivo ya no utiliza la expresión ensañamiento, sino la de "aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito" Así, sobre el fundamento jurídico de esta agravante señala Eusebio que se basa por un lado en el dato objetivo del exceso de males causados, respecto del necesario o previsto para la ejecución del delito, es decir, se produce un aumento de las consecuencias del delito; y por otro, en una acentuación de la voluntariedad dolosa del agente que demuestra una perversidad inhumana (móvil perverso).

Esta agravación de la responsabilidad viene motivado, sobre todo, por el hecho de que el acusado cuando le arrojó el líquido sobre la víctima, luego, no bastándole esta acción ya por sí reprochable, realizó un gesto adicional de tirarle más sobre las piernas, aparte del dolor añadido que el uso de la sustancia abrasiva produce en el cuerpo de la víctima por el método empleado para ello, realmente dañino y con efecto demoledor en el cuerpo de una persona como pudo comprobar el tribunal en el mismo plenario por la inmediación de la práctica de la prueba.

Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1989 declara que «la aplicación de esta circunstancia no depende de la diversidad de heridas, golpes o malos tratos ni de la diversidad de medios empleados para la ejecución, sino que lo realmente caracteriza el ensañamiento es el deleite morboso que se obtiene prolongando los sufrimientos de la víctima, complaciéndose en martirizarla y atormentarla, innecesariamente», lo que se da en el presente supuesto al arrojar líquido abrasivo sobre la víctima. Es clara la intención del acusado al utilizar un ácido corrosivo para hacer daño a la víctima. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1999 señala que este exceso de males padecidos por la víctima aumente su sufrimiento, es decir, su dolor físico o su pena y aflicción psíquica. Por otro lado, no cabría ensañamiento, por ejemplo, una vez que la víctima no puede sentir ese sufrimiento, bien porque la acción ya se dirige contra un cadáver (sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1989) «ese refinamiento de maldad exigible no puede apreciarse nunca cuando se ejerce sobre una persona ya fallecida») o ha perdido el conocimiento; en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 30 de noviembre de 1998 que no admite la concurrencia de ensañamiento en el caso de plurales golpes propinados con un martillo, ya que la víctima perdió el sentido rápidamente y los golpes posteriores no los sentía al recibirlos.

En el presente caso, aparte de la intención de causar un mal adicional a la víctima, al causar con su conducta un terrible resultado lesivo del que se derivaron hasta 14 intervenciones según consta en el informe forense de fecha 23 de Febrero de 2004, el acusado le arrojó más líquido luego sobre las piernas agravando su conducta y el daño que ya había causado. El acusado era consciente del daño que iba a ocasionar con su conducta a la víctima y aún así ejecutó su acción lesiva y luego se fue del lugar, sin más, pese a que la víctima comenzó a gritar abrasada, a buen seguro, como manifestaron los peritos forenses por el efecto del ácido sulfúrico, parece ser, sobre el cuerpo.

Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1999 señala que "el autor, deliberadamente asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino que persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios a la ejecución del delito". La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1997, que "el ensañamiento ha de ser necesariamente, frío, refinado y reflexivo". La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1996, que "el aumento inhumano del dolor de la víctima ha de ser reflexivo, meditado y no independizable de la decisión criminal tomada". La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1998, al abordar el elemento subjetivo del ensañamiento señala "que entraña el íntimo propósito de satisfacer instintos de perversidad provocando, con conciencia y voluntad decidida, los elementos objetivos que le son propios".

En definitiva, aunque ya concurrieran todos los elementos para la admisión de la figura de la agravación , lo cierto y verdad es que, además del elemento intencional del acusado de causar un dolor y un daño desmedido en la víctima, como así consiguió y eso se puede comprobar por el tribunal perfectamente en el plenario al declarar la víctima, el gesto del acusado de arrojar más líquido sobre la víctima hace concurrir la agravación prevista en el art. 21.5 CP. El resultado lesivo que quedó en el cuerpo de la víctima se aprecia muy fácilmente en el rostro de la acusada con independencia del resto de lesiones, pero ello supone añadir una circunstancia de agravación a la citada de la alevosía.

Esto supone que en cuanto a la individualización judicial de la pena, la Sala impone al acusado la pena máxima de 12 años de prisión por circunstancias concurrentes en el propio tipo penal, ya que si de forma aislada determina que existe un hecho delictivo del art. 149 CP, en el presente caso se dan varios resultados lesivos concurrentes que determinan la aplicación en el grado máximo de la pena cualificado por la apreciación de dos circunstancias agravantes, lo que en aplicación del art. 66.1.3ª CP reformado por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre de reforma del CP supone la aplicación de la pena en su mitad superior, por lo que en atención a la concurrencia de las dos circunstancias de agravación y en atención a cómo se desarrollaron los hechos , con el empleo de una sustancia abrasiva y corrosiva, como se constata con los informes de la policía científica y pericial forense, se ha verificado la mecánica delictiva del acusado con unas circunstancias tales que requieren el reproche del derecho penal que se cualifica con la imposición de la pena de 12 años, tanto por la concurrencia de las dos circunstancias de agravación admitidas, como por todo el resultado lesivo que se deriva del hecho de arrojar la sustancia corrosiva que tanto daño ha causado a Gema.

Séptimo.- En cuanto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará a Gema en la suma de 70.000 Euros por las lesiones y en 255.000 euros por las secuelas sin perjuicio de lo que le pueda corresponder (con reserva de acciones civiles) por los nuevos días de hospitalización y hasta la curación definitiva de lesiones y secuelas en el caso de nuevas intervenciones quirúrgicas añadidas a las del informe último de fecha 23-2-04, ya que sufrió quemaduras, de 2 y 3 grado, en cara, cuero cabelludo, torso, mano derecha y, ambas extremidades inferiores, que le han ocasionado la pérdida del ojo izquierdo con enucleación del globo ocular y opacidad corneal del ojo derecho con perdida de agudeza visual quedando una agudeza visual del 0,5 sin posibilidad de mejoría con corrección a la fecha del informe de 23-2-04, sufriendo hasta esa fecha Gema catorce intervenciones quirúrgicas, con un total de 78 días de hospitalización y el tiempo total que ha estado incapacitada para desarrollar su ocupación o actividad habitual fue de 739 días, quedando pendiente por realizar la reconstrucción de los párpados izquierdos por el servicio de cirugía plástica oftalmológica en Madrid y el desbridamiento y liberación de cicatrices en región peioral, reconstrucción de narinas y tratamiento de cicatriz queloidea torácica anterior, a realizar por el servicio de cirugía plástica y reparadora del Hospital General de Alicante. A fecha de 23-2-04 le quedan las siguientes secuelas: Pérdida del globo ocular izquierdo con colocación de prótesis ocular provisional a la espera de la colocación de prótesis definitiva; Opacidad corneal que ocasiona perdida de agudeza visual, quedando agudeza visual del 0,5 sin posibilidad de mejoría ; trastorno adaptativo con dificultad para relacionarse y estado de ánimo depresivo; Cicatrices cáusticas en cara, cuello cabelludo, mano derecha, torso y extremidades inferiores, con repercusión estética muy grave, siendo muy difícil de precisar el número de actuaciones quirúrgicas para finalizar el tratamiento de todas las secuelas.

Octavo.- Las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los condenados de todo delito o falta según el art. 123 CP, incluidas las de la acusación particular, debiendo añadirse, respecto a estas que la sentencia del T.S. de 25 Enero de 2001 que realiza un estudio exhaustivo sobre el tema debatido sienta los siguientes principios:

«1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 CP).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.T.S. 26 Nov. 1997, 16 Jul. 1998, 23 Mar. 1999 y 15 Sep. 1999, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no concurre al entender no superflua la intervención de la acusación particular.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.T.S. 16 Jul. 1998, entre otras).

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús María como autor de un delito de Lesiones del art. 149 CP, por el que se le impone la pena de 12 AÑOS DE PRISIÓN, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de alevosía y de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, con las accesorias de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena y al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Indemnizará a Gema en la suma de 70.000 Euros por las lesiones y en 255.000 euros por las secuelas sin perjuicio de lo que le pueda corresponder (con reserva de acciones civiles) por los nuevos días de hospitalización y hasta la curación definitiva de lesiones y secuelas en el caso de nuevas intervenciones quirúrgicas añadidas a las del informe último de fecha 23-2-04.

Abonamos al procesado el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa.

Reclámese del Juzgado Instructor, previa formación, en su caso de la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.