Sentencia Penal Nº 131/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 27/2004 de 21 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

Juicio Oral nº 101/2003

Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares

Rollo de Sala nº 27/2004

ESCRIBANO

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado, en el nombre de

Su Majestad El Rey, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 131/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRIDIlmos. Sres. de la Sección 4ªMagistradosD. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA. ALEJANDRO Mª BENITO LOPEZ. FERNANDO ESCRIBANO MORA

En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil cuatro.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados don JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA, don ALEJANDRO Mª BENITO LOPEZ y don FERNANDO ESCRIBANO MORA, ha visto, los presentes autos de recurso de apelación seguidos, con el número 27/2004 de rollo de Sala, correspondiente al juicio oral número 101/2003 del Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares por delito de simulación de delito, en el que han sido partes como apelante don Everardo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Aurora Gutiérrez Marín y defendido por el Abogado don Octavio Martín González. Como apelado ha sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente el Magistrado don FERNANDO ESCRIBANO MORA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia el día cuyos hechos probados y parte dispositiva son como a continuación se transcribe:

"HECHOS PROBADOS: Primero.- Sobre las 11.30 horas del día 12 de Diciembre del 2001, el acusado Everardo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, compareció ante la Comisaría de la Policía Nacional de Coslada, denunciando -con conciencia de su falsedad- haber sido víctima de un delito de robo con intimidación tras extraer 50.000 pts de un cajero automático de la entidad la Caixa. Dicha denuncia dio lugar al atestado policial nº NUM000 , que se remitió al Juzgado de Guardia -nº 2- de la localidad, teniendo entrada en el mismo al día siguiente. Por parte del Juzgado se dictó auto de incoación de diligencias previas y se acordó el sobreseimiento provisional por falta da autor con fecha 19-12-01.

Segundo.- El día 14 de Diciembre los funcionarios policiales practicaron diligencias ampliatorias al anterior dando cuenta de las investigaciones concluyentes de que el acusado no había estado en la sucursal ni sacado dinero, conforme a lo por él manifestado, por lo que se acordó y llevó a cabo su detención. Tras la lectura de derechos, y en su declaración como imputado, asistido de letrado Everardo reconoció la denuncia de su falsedad, motivada pro la desaparición de su tarjeta, la extracción de dinero con la misma por persona desconocida y la finalidad de cobrar el seguro, sin que hiciera gestión alguna en tal sentido, manifestando que pensaba retirar la denuncia. Dichas diligencias ampliatorias se remitieron al Juzgado de Guardia -ya el nº 3-, teniendo entrada en el mismo el día 17-12-01, quién las remitió al destinatario del atestado inicial -Juzgado nº 2-, quién dictó auto de reapertura de las diligencias previas anteriores mediante auto de fecha 14-2-02."

"FALLO: Que debo condenar y condeno a Everardo , como autor responsable de un delito de simulación de delito en grado de tentativa, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 4 ?, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al abono de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el condenado, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 790.5 LECrim, tanto el Abogado del Estado como el Ministerio Fiscal impugnaron el recurso, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Una vez recibidos los autos en esta Sección Cuarta, se pasó la causa al magistrado ponente para deliberación y fallo, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como expone la defensa del apelante en el recurso interpuesto, no existe controversia alguna en cuanto a los hechos que se declaran probados. El debate se ha centrado exclusivamente en si la admisión de los hechos por parte del sujeto activo constituyó o no un desistimiento voluntario y, en consecuencia, si como plantea la defensa de Everardo , su conducta es atípica puesto que tal desistimiento tuvo lugar antes de que se produjeran actuaciones judiciales. En la sentencia combatida se rechaza esta tesis porque el apelante cometió los hechos nucleares del tipo delictivo y el desistimiento ocurrió a causa de la actuación policial, lo que demuestra que el resultado no se produjo por causas independientes a su voluntad, y ello con independencia de que la retractación del sujeto activo se produjera antes de que debieran ser incoadas las actuaciones procesales, siendo achacable al funcionamiento de la Administración de Justicia la tardanza en el archivo de las actuaciones propias del Juzgado en las Diligencias Previas. El apelante sostiene, por el contrario, que nunca se debió llegar a la incoación de actuaciones procesales, por lo que no se dan los requisitos exigidos en el tipo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

SEGUNDO.- De acuerdo con los hechos que se declaran acreditados en la Sentencia objeto de recurso es preciso partir de los siguientes pronunciamientos que nos vinculan:

a) Everardo manifestó que había perdido su cartera y como consecuencia de ello alguien había extraído 30.000 pesetas de su cuenta, por lo que ideó recuperar esta cantidad cobrando el seguro suscrito al tiempo de la entrega de la tarjeta de crédito, para lo cual consideraba necesario configurar un robo con intimidación.

b) Acudió a la Comisaría de Policía y denunció haber sido objeto de dicho delito (un robo con intimidación), relatando la forma de producción del asalto, dando una descripción física bastante minuciosa y los datos de la vestimenta de dos individuos, uno de los cuales le amenazó con una navaja para lograr sustraerle las 30.000 pesetas que había sacado del cajero automático.

c) Esta denuncia se formuló en la Comisaría de Policía de Coslada/San Fernando a las 11 horas y 29 minutos del día 12 de diciembre de 2001 y fue remitida a los Juzgados de Coslada. Repartida al Juzgado número 2, éste incoó las diligencias previas 2134/2001 y por auto de 19 de diciembre decidió tanto el simultáneo sobreseimiento provisional y el archivo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 641.2 LECrim, por no haber sido identificados los autores.

d) Pero el día 14 de diciembre, antes por lo tanto de que se incoaran las Diligencias judiciales, los funcionarios de policía que realizaron las gestiones de averiguación de los hechos hicieron constar en un atestado ampliatorio la falsedad de la denuncia ("dicha persona no ha estado en la sucursal mencionada y no ha sacado dinero de la misma"). En su consecuencia a las 12 horas de la mañana se procedió a la detención de Everardo y a las 14,30 del mismo día se le recibió declaración. En ella admitió que los hechos denunciados nunca habían sucedido. Estas diligencias ampliatorias se remitieron a los Juzgados de Coslada, siendo recibidas por el Juzgado de Guardia (el nº 3) que las registró el día 17 de diciembre, acordando la remisión al Juzgado nº 2, al que había correspondido el conocimiento de la denuncia por estar en funciones de guardia, de acuerdo a las normas de reparto.

TERCERO.- Pues bien, dados los hechos anteriormente expuestos, la Sala asume la tesis mantenida por el Juzgado de lo Penal y considera que en este caso no existe desistimiento voluntario sino tentativa punible y, consecuentemente, concurren los elementos para la existencia del delito por el que ha sido condenado Everardo .

En el recurso se argumenta, en primer lugar, que la existencia de unas actuaciones penales se erige en condición objetiva de punibilidad, lo que no asume la Sala. La jurisprudencia ya se ha pronunciado en sentido negativo (véase la citada en la Sentencia y en el recurso, de 6 de marzo de 2002, pero también la que cita esta última de 17 de mayo de 1993 que interpreta la línea jurisprudencial referida al art. 338 del Código Penal de 1973, que luego es seguida por otras que, con referencia otros supuestos fácticos aplica la misma doctrina, como es la de 24 de enero de 1994) Nos remitimos, pues, a los argumentos expuestos en la resolución que se combate, que expresamente asumimos.

Lo fundamental del discurso del apelante -y también de la Sentencia recurrida que ya reconoce que la incoación de las Diligencias Previas por el delito de robo con intimidación se debió a una cuestión burocrática fácil de constatar si atendemos a que el 14 de diciembre ya había admitido el recurrente que no eran ciertos los hechos denunciados, mientras que las diligencias se incoaron el 19 de diciembre- es que la acción del recurrente no es típica precisamente por eso: porque si no le es imputable que el procedimiento judicial contra los inexistentes autores de un hecho falso se iniciara, ya que confesó que el asalto para robarle era fingido, existe un desistimiento que convierte a la acción en atípica y, por ello, impune.

Esta es la tesis del recurrente que el juez rechaza y la Sala también. La tentativa del delito de simulación de delito previsto en el art. 457 es punible conforme a la más asentada jurisprudencia cuando (como expone la Sentencia de 6 de marzo de 2002 ya referida, que confirmó la de esta Audiencia Provincial de 20 de enero de 2000) se simula "haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo no llega a incoarse procedimiento penal alguno, por ejemplo porque los funcionarios policiales que tramitan el atestado descubren la falacia en el curso de las primeras diligencias practicadas antes de la remisión de las actuaciones a la Autoridad judicial: en tal caso nos encontramos ante un delito no consumado, dado que la mera incoación del atestado no equivale a "actuaciones procesales". La tentativa es punible, conforme al art 16 del CP 95, porque el agente ha practicado actos que objetivamente deberían producir el resultado -la incoación de un procedimiento penal- y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor". Este es el supuesto contemplado en la Sentencia que es aplicable al caso que nos ocupa y no el referido en el apartado tercero que, legítima e interesadamente, transcribe el recurrente.

La razón es que la incoación del procedimiento penal se refiere a la consumación del delito, y por lo tanto no impide las formas imperfectas de ejecución, lo que lleva directamente a indagar en cada caso -para establecer el límite entre la tentativa y el desistimiento voluntario- si la razón por la que no se llegó a poner en marcha el procedimiento penal contra los inexistentes autores del delito simulado, fue la retractación espontánea y previa a la iniciación del procedimiento (incluidos los actos iniciales como es la denuncia ante los funcionarios de la Policía que deben investigar los hechos y remitir el atestado a los órganos judiciales) o fue otra causa distinta, como es el descubrimiento por parte de los propios funcionarios de policía de la falsedad de la aseveración de haber sido víctima de un delito, pues en este caso no existiría desistimiento voluntario. Dicho de otro modo, la interrupción del curso de las investigaciones del delito de robo con intimidación que Everardo imputó a dos individuos cuyo modus operandi y descripción facilitó, no se produjo porque acudiera a paralizar las investigaciones por su voluntad, sino a que los agentes lo averiguaron antes. Esa es la línea doctrinal imperante no sólo en esta Audiencia, sino en general en la pequeña jurisprudencia (véanse, como ejemplo, las SSAAPP de Barcelona de 23 de junio de 1999 y 24 de octubre de 2003, de Toledo de 2 de abril y 13 de junio de 2003, de Tarragona de 24 de mayo de 2000, de La Coruña de 25 de mayo de 2000, de Pontevedra 29 de noviembre de 2000, de Alicante de 15 de enero de 2000, de Ciudad Real de 17 de enero de 2000 o, finalmente, de Cantabria de 27 de marzo de 2003).

CUARTO.- En consecuencia procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- Pese a La desestimación del recurso, no existen motivos para imponer al apelante las costas derivadas del mismo.

Por cuanto antecede,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Everardo contra la sentencia de 12 de mayo de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Alcalá de Henares en el juicio oral número 101/2003 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.